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主文
１本件控訴を棄却する。
２第１事件及び第２事件の各附帯控訴に基づき，原判決主文第２，第３項を次
のとおり変更する。
(1)控訴人は，京都市に対し，金１８億３１２０万円及び内金６億０７０３
万０５６０円に対する平成１２年５月８日から，内金１２億２４１６万９４
４０円に対する平成１３年５月２６日から，各支払済みまで年５分の割合に
よる金員を支払え。
(2)被控訴人らのその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は１，２審を通じてこれを１０分し，その３を控訴人の負担とし，
その余を被控訴人らの各負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
(1)原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)同取消しに係る被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
２附帯控訴の趣旨（第１事件，第２事件共通）
(1)原判決主文第２，第３項を次のとおり変更する。
(2)控訴人は，京都市に対し，金５７億３２１８万６６５３円及び内金１７
億７３４６万１５３８円に対する平成１２年５月８日から，内金３９億５８
７２万５１１５円に対する平成１３年５月２６日から，各支払済みまで年５
分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，京都市の住民である被控訴人らが，京都市が発注したごみ処理設備
建設工事の請負契約の一般競争入札において，控訴人が他の入札参加業者と違
法な談合を行い，その結果，落札価格が不当につり上げられ，京都市が損害を
被ったなどと主張して，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のも
の。以下「法」という。）２４２条の２第１項４号により，上記請負契約等の
相手方である控訴人に対し，主位的には，上記請負契約等は公序良俗に反し無
効であるとして，工事代金として受け取った公金（合計２４８億３９４７万５
５００円）相当額の不当利得金及びこれに対する遅延損害金を，予備的には，
不法行為に基づく損害賠償金（上記金額の１３分の３相当額である５７億３２
１８万６６５３円）及びこれに対する遅延損害金を，それぞれ京都市に支払う
よう請求する住民訴訟の事案である。
原審は，主位的請求については，監査請求期間経過後に行った監査請求に基
づくもので，法２４２条２項ただし書所定の正当な理由も認められないから，
適法な監査請求を経たものとはいえないとして，これを却下したが，予備的請
求については一部認容し，控訴人に対し，京都市に１１億４４５０万円及びう
ち３億７９３９万４１００円に対する平成１２年５月８日（原審第１事件の訴
状送達の日）から，うち７億６５１０万５９００円に対する平成１３年５月２
６日（請求の拡張の申立書送達の日）から，各支払済みまで年５分の割合によ
る金員を支払うよう命じた。
そこで控訴人が控訴を提起し，他方，被控訴人らのうちの一部の者（別紙１，
２のとおり）も，予備的請求に関する認容額が少額に過ぎるとして附帯控訴を
提起した。
１前提事実（証拠掲記のない事実は争いがない。）
(1)被控訴人らは，いずれも京都市の住民である。
(2)ごみ焼却施設の区分等
ごみ焼却施設は，一般家庭から排出される一般廃棄物の焼却処理を行う施
設であり，燃焼装置である焼却炉を中心に，ごみ供給装置，灰出し装置，排
ガス処理装置が設置されている。そして，ごみ焼却施設は，炉の燃焼方式に
より，ストーカ式燃焼装置を採用するごみ焼却施設（ストーカ炉）と，流動
床式燃焼装置を採用するごみ焼却施設（流動床炉）等に分類される。ストー
カ炉とは，ストーカ（火格子）の上にごみを供給し燃焼させる方式のもので
あり，ごみの焼却処理に最も多く採用されている。流動床炉とは，ごみと高
温の砂を攪拌させることにより，ごみを燃焼させる方式のものであり，比較
的小規模なごみ焼却施設で多く採用されている。
また，ごみ焼却施設は，１日の稼働時間により，２４時間稼働の全連続燃
焼式（以下「全連式」という。），１６時間稼働の准連続燃焼式（以下「准
連式」という。）及びバッチ燃焼式に区分される。
控訴人は，全連式及び准連式のストーカ炉（当該ごみ焼却施設と一体とし
て発注されるその他のごみ処理施設を含む。）を構成する機械及び装置の製
造業並びに清掃施設工事業を営む者である。
(3)ごみ焼却施設の発注方法等
ア普通地方公共団体は，ごみ処理施設を建設する実行年度の前々年度以前
に，ごみ処理基本計画を策定し，将来の人口の増減予測に基づいてごみの
種別ごとの排出量を推計し，リサイクルすることができるごみの量や地域
内で処理が必要なごみの量等を把握した上，その処理のために設置すべき
施設の整備計画の概要を取りまとめている。
そして，普通地方公共団体は，ごみ処理施設の建設用地の選定，環境ア
セスメント，都市計画の決定等の手続を経た上，実行年度の前年度にごみ
処理施設整備計画書を作成し，都道府県を経由して国に同計画書を提出す
るところ，工事費用を把握するため，将来の入札に参加させることのでき
る施工業者を選定し，工事の仕様を提示して参考見積金額を徴している。
国が国庫補助事業として予算計上したごみ処理施設整備事業については，
予算計上後に内示がされ，当該普通地方公共団体は，内示を受けた後，指
名競争入札，一般競争入札又は指名見積り合わせ（以下「指名競争入札
等」という。）又は特命随意契約のいずれかの方法により発注しているが，
ほとんどが指名競争入札等の方法により発注されている。
イ普通地方公共団体は，指名競争入札又は指名見積り合わせの方法で発注
するに当たっては，入札参加資格申請をした者のうち，普通地方公共団体
が競争入札参加の資格要件を満たす者として登録している有資格者の中か
ら入札参加業者を指名している。
また，普通地方公共団体は，一般競争入札の方法で発注するに当たって
も，資格要件を定め，一般競争入札に参加しようとする者の申請を受けて，
その者が当該資格要件を満たすかどうかを審査し，資格を有する者だけを
入札参加業者としている。
(4)ア京都市は，京都市Ｐ１清掃工場（仮称。現在の京都市Ｐ１クリーンセ
ンター。以下「本件清掃工場」という。）のごみ処理設備建設工事（以下
「本件工事」という。）の請負契約を一般競争入札の方法により締結する
こととし，予定価格を２２２億８５７１万５０００円と定めた上，平成８
年１１月１８日，本件工事の入札（以下「本件入札」という。）を行い，
控訴人が入札価格２１８億円で落札した。
本件入札には，控訴人のほか，株式会社Ｐ２（以下「Ｐ２」という。），
Ｐ３株式会社（現商号はＰ４株式会社。以下「Ｐ３」という。），Ｐ５株
式会社（以下「Ｐ５」という。），Ｐ６株式会社（以下「Ｐ６」とい
う。），株式会社Ｐ７（以下「Ｐ７」という。）及び株式会社Ｐ８（以下
「Ｐ８」という。）が参加していた。
イ京都市は，本件入札の結果に基づき，控訴人との間で，平成８年１２月
１３日，本件工事について，代金を２２８億９０００万円（うち消費税相
当額１０億９０００万円），工期を契約日から平成１３年３月３１日まで
とする請負契約（以下「本件ごみ処理設備工事請負契約」という。）を締
結した。京都市が本件ごみ処理設備工事請負契約において発注したごみ焼
却施設は，ストーカ炉で全連式のものである。（契約日について甲８）
ウ京都市は，控訴人との間で，平成１０年９月１７日，随意契約の方法に
より，本件清掃工場の溶融設備建設工事等について，代金を１９億４９８
５万円とする請負契約（以下「本件溶融設備工事請負契約」といい，これ
と本件ごみ処理設備工事請負契約とを併せて「本件各請負契約」とい
う。）を締結した。
(5)京都市は，控訴人に対し，本件各請負契約に基づき，原判決添付別紙２
「公金支出経過等一覧」記載のとおり，代金を支払った。（甲１６ないし２
３，乙３，４）
(6)公正取引委員会（以下「公取委」という。）は，平成１１年８月１３日，
控訴人，Ｐ５，Ｐ３，Ｐ２及びＰ６（以下，これらを併せて「５社」とい
う。）が，遅くとも平成６年４月以降，普通地方公共団体が指名競争入札等
の方法により発注するストーカ炉の建設工事について，共同して，受注予定
者を決定し，受注予定者が受注できるようにしていた事実が認められ，私的
独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）３
条の規定する「不当な取引制限」（独禁法２条６項）の禁止に違反するとし
て，５社に対し，独禁法４８条２項（平成１７年法律第３５号による改正前
のもの）に基づく排除勧告をした。
しかし，５社がこれを応諾しなかったため，公取委は，平成１１年９月８
日，審判開始決定をした。なお，公取委の平成１６年３月２９日付け審決案
においては，本件工事を含む合計６０件の工事について，５社による談合の
事実が認定されている。（甲査１９０）
(7)原審第１事件原告である被控訴人らは，京都市監査委員に対し，平成１
１年１２月２４日，監査請求を行ったが，同監査委員は，平成１２年１月１
４日，監査請求期間徒過を理由にこれを却下した。
また，原審第２事件原告である被控訴人らは，同監査委員に対し，同年２
月４日，監査請求を行ったが，同監査委員は，同月１７日，監査請求期間徒
過を理由にこれを却下した（以下，被控訴人らの上記各監査請求を併せて
「本件各監査請求」という。）。
２争点
附帯控訴人らが原判決における主位的請求却下部分について附帯控訴の対象
としていないため，当審における争点は，予備的請求に係る以下の諸点となる。
(1)本案前の争点
ア本件各監査請求の対象と予備的請求に係る訴えの対象とは，同一である
か。
イ京都市長は，損害賠償請求権の行使を違法に怠っているか（怠っている
ことの違法性が訴訟要件かどうかを含み，訴訟要件でない場合には本案の
争点となる。）。
(2)本案の争点
ア控訴人は，本件入札において，談合を行ったか。
イ京都市が本件溶融設備工事請負契約を随意契約の方法により締結したこ
とは違法か。
ウ京都市が被った損害及びその額
３争点に対する当事者の主張
(1)争点(1)ア（本件各監査請求の対象と予備的請求に係る訴えの対象とは，
同一であるか。）について
原判決の「事実及び理由」の第２の４(6)（原判決１３頁２６行目から同
１４頁１７行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
(2)争点(1)イ（京都市長は，損害賠償請求権の行使を違法に怠っている
か。）について
当審における当事者の主張を次のとおり付加するほかは，原判決の「事実
及び理由」の第２の４(7)（原判決１４頁２０行目から同１５頁２４行目ま
で）のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の主張）
ア損害賠償請求権という債権について，債権を行使することを前提とした
場合でも，最も効率的かつ適切な回収の方法を選択することについては，
普通地方公共団体の長に裁量がある。すなわち，本件で，京都市長は，公
取委の審決の確定を待って，独禁法２５条に基づく損害賠償請求権を行使
するという判断をしているが，その判断は，最も効率的かつ適切な権利の
行使を選択したものであるから，違法とされるべきではない。
イまた，京都市が控訴人に対して２４８億円の支払を求める裁判を起こす
とすれば，訴状への貼用印紙額だけでも３０８２万円に上り，予備的請求
の請求金額５７億３２１８万６６５３円を基準に計算したとしても，訴状
への貼用印紙額は１１７６万円となるが，公取委の審決の確定後であれば，
京都市は無過失責任を規定する独禁法２５条に基づく損害賠償請求権の行
使が可能となることから，訴訟を起こすまでもなく，訴訟外で京都市と控
訴人の交渉が成立する可能性も高く，そのような場合には，これらの無駄
な支出は一切必要ないのであるから，上記審決の確定を待って独禁法２５
条に基づく損害賠償請求権を行使するという京都市長の判断は，裁量の範
囲内の合理的なものである。
なお，被控訴人らが指摘する改正前の独禁法における排除勧告（勧告審
決）の制度は，審決の名宛人となるべき者の自由意思による応諾（不利益
処分を伴う措置要請に対して協力することの承諾）を基礎として，軽微な
負担で，迅速に行政目的を達成しようという趣旨に基づく簡易な手続であ
るから，違反行為に対する事実上の推定力は極めて弱いものにすぎない。
ウ逆に被控訴人らの主張によると，本件のように独禁法違反事件が公取委
の審判手続に持ち込まれた場合には，普通地方公共団体は，独禁法２５条
の規定に基づく損害賠償請求権の行使を選択する余地がなく，必ず民法７
０９条に基づく損害賠償請求権を直ちに行使しなければならないこととな
る。このことは，普通地方公共団体に対して，審判事件の進行中に民法７
０９条に基づく損害賠償請求権の行使を義務付け，その第一次的判断権を
侵害する結果となり，許されるものではない。
エちなみに，「違法に怠る事実」が認められるか否かの判断の基準時は，
遅くとも，住民監査請求に対する判断がなされた時であり，その時点にお
いて「違法に怠る事実」の存在が認められなければ，その後に生じた事由
如何に関わらず，住民訴訟は却下又は棄却されるべきである。なぜならば，
住民監査請求に対する判断が下された時点で考慮されていなかった事由に
より，「違法に怠る事実」が存在すると判断されるような場合は，実質的
にみて監査委員による監査が行われていなかったに等しく，住民訴訟の要
件として住民監査請求を経ることを求めている地方自治法の趣旨に明らか
に反するからである。したがって，本件において，京都市が損害賠償請求
権を行使しないことの違法性を判断するに当たっては，監査委員が監査を
行った平成１２年１月１４日以降に生じた事実を判断の基礎とすることは
許されず，同時点では，公取委の平成１６年３月２９日付け審決案も存在
せず，審判記録を閲覧謄写することも不可能であったから，京都市が公取
委の審判の成り行きを見守るというという対応を取ったとしても，何ら
「違法に怠る」と評価されるものではない。
（被控訴人らの主張）
ア独禁法２５条の規定に基づく損害賠償請求が将来可能になるとしても，
そのことが現に発生している不法行為に基づく損害賠償請求権を行使しな
いことを正当化する理由とはならない。不法行為に基づく損害賠償請求訴
訟の手段によっても，実際には故意過失の立証は比較的容易であり，公取
委がそれまでに集めた事件資料を参考にしたり，公取委に対して民事訴訟
法上の調査嘱託や鑑定嘱託を行うことも可能であり，立証の負担に関して
は，独禁法２５条に基づく損害賠償請求訴訟の場合と大差がない。逆に後
者によると，公取委の審決が確定するまで訴訟を起こせず，また，東京高
等裁判所の専属管轄となるなど，被害者に不利である。
イ貼用印紙額については，訴訟に勝訴すれば訴訟費用として控訴人に負担
させることができるところ，本件は既に公取委の排除勧告がなされており，
勝訴の可能性が高いのであるから，京都市長が不法行為に基づく損害賠償
請求訴訟を提起しない理由とはならない。
ウ控訴人は，被控訴人らの主張が独禁法２５条の存在意義を失わせ空文化
させる旨を主張するが，逆に控訴人の主張こそ，談合事案に関して独禁法
２５条に基づく損害賠償請求権の行使を義務付け，不法行為に基づく損害
賠償請求の途を閉ざし，ひいては法２４２条の２第１項４号の存在意義を
失わせるものであり，失当である。
エ監査請求前置主義は，裁判の前に，普通地方公共団体の内部で簡易迅速
な自主的解決を図る機会を持つための制度であるから，その制度趣旨から
すれば，監査請求に対する判断がなされる時点において，必ずしも住民訴
訟が認容されるための要件（本件では京都市の「違法に怠る事実」の存
在）が満たされるまでの必要はない。「違法に怠る事実」の有無の判断の
基準時は，住民訴訟における事実審の口頭弁論終結時と解すべきであり，
そのように解しても，住民訴訟の内容と監査請求の内容に同一性があれば，
監査請求前置主義の趣旨に反することにはならない。逆に，談合事案等で
は，監査請求に対する判断の時点では裏付資料が不十分なことが多く，控
訴人の主張するように解すると，談合事案などに対する住民訴訟の途を閉
ざすことになり不当である。
(3)争点(2)ア（控訴人は，本件入札において，談合を行ったか。）について
次のとおり補正し，当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決
の「事実及び理由」の第２の４(3)（原判決９頁７行目から同１２頁１４行
目まで）のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決の補正
原判決１１頁１９行目「およそ信用性がない。」の次に「Ｐ９の公取委
の審査官に対する平成１０年９月１７日付け供述調書（２通）は，公取委
がＰ６への立入検査を実施した当日に作成されたものであり，混乱に乗じ，
審査官の誤った先入観と予断によって誘導して作成された疑いがある。ま
た，上記各供述調書は，Ｐ９に閲読をさせずに作成されたものであり，Ｐ
９が供述調書の内容を冷静に確認した上で署名指印をしたとはいえず，Ｐ
９の供述内容を正確に記載したものではない，」を加える。
イ当審における当事者の主張
（被控訴人らの主張）
(ア)控訴人は，Ｐ９に職務上の権限はなかった旨指摘するが，Ｐ６にお
いて，普通地方公共団体が計画しているストーカ炉の建設工事について，
どの工事について営業するかという検討や取りまとめは環境装置一課に
おいて行っていたのであるから，Ｐ９がストーカ炉の官公需部門の営業
の実質的責任者として，受注工事，販売価格等を決めていたといえる。
(イ)控訴人のＰ１０が所持していたＰ１０リストに記載された２２件の
工事のほとんどが指名競争入札により業者と契約を締結したものである。
各社の価格の自由競争によって落札業者が決定される競争入札制度のも
とにあっては，各社が，他社の営業活動の進捗状況等を注視して，自社
の受注条件に合致する工事に受注目標を絞り込んで集中的に営業しても，
目標どおりの契約を締結できるわけではない。しかも，５社は，技術力，
営業力，過去の受注実績が伯仲している。このような状況での受注予想
としては，有力な２，３社を絞り込むことまでは可能でも，競争入札制
度での落札者１社まで予想することはほとんど不可能である。それにも
かかわらず，Ｐ１０リストでは，Ｐ１１組合の工事や福知山市の工事の
ように，発注時期を４年先の平成１１年度と見込んでいながら受注業者
が正確に記載されているものさえ存在している。
他方，Ｐ１０リストの予想が的中していないとされている４件のうち
３件は，５社に入っていないＰ８が落札したものである。５社に限って
言えば１９件中１８件をＰ１０リストに記載された会社が実際に落札し
ている。これほどの高い精度で競争入札制度での落札者を予想すること
は不可能である。したがって，Ｐ１０リストは，単なる年度別受注予想
ではなく，張り付け会議や受注調整行為によって，受注予定者を決定し
た工事を記載したものとしか考えられない。
(ウ)「京都市Ｐ１２クリーンセンター」の建替計画の概要が京都市によ
り発表されたのは，平成１２年６月のことであり，その発注・落札がな
されたのは平成１３年のことであるから，Ｐ１０リストが作成された平
成７年９月の時点で，平成８年の受注予定計画として記載されることは
あり得ない。また，「京都市Ｐ１２クリーンセンター」は，もともと４
００トンの処理能力で稼働してきた清掃工場の，現在場所においての建
替計画なのであり，それがＰ１０リストが作成された平成７年９月の時
点で，平成８年の受注予定計画として７００トンにまで拡張して建て替
えられるとの想定自体あり得ない。
（控訴人の主張）
(ア)Ｐ６においては，課長であっても，１億円未満の黒字工事について
のみ決裁権限があるにすぎず，実質的にどのような案件をいくらで入札
するといったことを決定する権限はないから，主務や課長であったＰ９
が独断で５社の部課長クラスの会合に出席し，受注調整を行うことは考
えられない。
(イ)Ｐ１０リストは，単に控訴人が独自に業界内の競争相手の動向を織
り込んで受注予想を記載した「年度別受注予想」にすぎない。ストーカ
炉の建設は，５社とも専用の工場等を保有しているわけではなく，多く
の下請業者を使った現地組立てで行われるものであり，大手５社といえ
ども年間５，６件が最大の受注許容量であるから，各社とも，他社の営
業活動の進捗状況等を注視して，自社の達成すべき予算や公募条件，立
地条件等の自社の受注条件に合致する工事に受注目標を絞り込んで集中
的に営業するのであって，受注予想が高い確率で的中しても決して不思
議なことではない。また，５社以外のプラントメーカーは，控訴人にと
って取るに足りない存在であり，むしろ，平成７年当時の状況からすれ
ば，５社以外のプラントメーカーの細かな営業情報を収集することは困
難であったといえるから，Ｐ１０リストにＰ７やＰ８が記載されていな
いことは何ら不自然ではない。
(ウ)また，Ｐ１０リストの「京都市−北」の記載は，本件清掃工場であ
る「京都市Ｐ１清掃工場」ではなく「京都市Ｐ１２クリーンセンター」
を簡略化して表記したものと解するのが自然である。ごみ焼却炉メーカ
ーとしては，計画が公に発表されてから営業活動を行ったのでは時既に
遅しであって，ごみ焼却炉建設工事の計画が公に発表される相当以前か
ら情報を収集し，予想される発注に対して営業活動を行うことは日常的
にごく当たり前の話である。特にごみ焼却炉の建設工事の中でも，「京
都市Ｐ１２クリーンセンター」のような建替工事については，厚生省
（環境省）の基準により竣工後１５年以上経過しなければ補助金が付か
ないため，それを目安に建替時期を推測することが比較的容易であるこ
とから，比較的早期の段階から営業活動を行うことが多く，結果的に入
札が行われるまでに１０年以上も営業活動を続けることも珍しくない。
したがって，「京都市Ｐ１２クリーンセンター」の概要が発表される相
当以前である平成７年の時点で，控訴人が「京都市Ｐ１２クリーンセン
ター」の発注を予測していたとしても何ら不自然ではない。
(4)争点(2)イ（京都市が本件溶融設備工事請負契約を随意契約の方法により
締結したことは違法か。）について
当審における当事者の主張を次のとおり付加するほかは，原判決の「事実
及び理由」の第２の４(4)（原判決１２頁１７行目から同１３頁７行目ま
で）のとおりであるから，これを引用する。
（被控訴人らの主張）
本件溶融設備工事請負契約は，１９億４９８５万円という金額の大きさか
らしても，溶融設備という本体工事とは別個独立の工事であることからして
も，技術的見地及び経済的見地に照らし，法施行令１６７条の２第１項２号
の「その性質または目的が競争入札に適さないもの」とはいえず，競争入札
が行われるべきものである。
また，仮に京都市が，競争入札でなく随意契約の方法で，本件溶融設備工
事請負契約の相手方として，本件ごみ処理設備工事請負契約の相手方である
控訴人を選定したことについて，上記法令の関係での違法性が認められない
としても，本体工事と溶融設備工事は，いわば「親亀と子亀」の関係にある
ものであるから，本体工事について談合による違法性が認められる以上，溶
融設備工事についても瑕疵を帯びるというべきである。すなわち，本件ごみ
処理設備工事請負契約が談合により競争原理が働かない状況下で不当につり
上げられた契約金額で締結された場合には，それに関連して競争原理が働か
ない随意契約により締結された本件溶融設備工事請負契約についても，本件
ごみ処理設備工事請負契約の上記瑕疵を承継していると認めるべきである。
さらに，本契約につき不正な談合行為を行い，その結果，競争原理が働か
ない状況下で不当に高額な契約金額で落札した者については，本契約に付随
して随意契約により締結された設備契約に関しても，少なくとも本契約と同
程度の不当に高額な契約金額で締結されたものと推認すべきである。
（控訴人の主張）
地方自治法施行令（以下「法施行令」という。）１６７条の２第１項２号
の判断基準については，最高裁判所昭和６２年３月２０日第二小法廷判決
（民集４１巻２号１８９頁）が「当該普通地方公共団体の契約担当者の合理
的な裁量判断により決定されるべきものと解するのが相当である。」と判示
しているとおりであるところ，京都市の担当者において，本件溶融設備工事
請負契約をもって上記法令にいう「その性質または目的が競争入札に適しな
いもの」に該当すると判断したことについて，合理性を欠くと判断すること
ができないことは明らかである。
また，本件ごみ処理設備工事請負契約と本件溶融設備工事請負契約とは，
それぞれ独立した別個の契約であり，一方が違法であれば当然に他方も違法
であるということにはならない。
さらに，京都市は，随意契約を締結する場合であっても，当然にその金額
が適正妥当なものかどうかを十分に検討し，更に相手方企業と十分に交渉し
た上で，納得して任意に随意契約を締結するのであり，かつ，その能力も十
分に有しているから，随意契約を締結することが直ちに不当に高額な契約金
額で契約を締結することにはならない。
(5)争点(2)ウ（京都市が被った損害及びその額）について
当審における当事者の主張を次のとおり付加するほかは，原判決の「事実
及び理由」の第２の４(8)（原判決１６頁１行目から同１７頁１６行目ま
で）のとおりであるから，これを引用する。
（被控訴人らの主張）
ア本件における民事訴訟法２４８条に基づく損害額の算定については，平
成１７年に独禁法が改正されて課徴金が６パーセントから１０パーセント
に引き上げられたことが参考になる。この引き上げの理由として，公取委
は，過去の違反事例について実証的に不当利得額を推計したところ，平均
１６．５パーセント程度，約９割の事件では８パーセント以上の不当利得
が存在するという結果が得られたことを挙げている。この公取委の調査結
果からすると，１６．５パーセント，最低でも８パーセントの損害が認定
されるべきことは明らかである。
イまた，京都府も，談合が確認された場合の関係業者への損害賠償請求額
を見直し，契約額の１０パーセントから２０パーセントに引き上げること
にした。
ウさらに，本件溶融設備工事請負契約金額の少なくとも３０パーセント相
当額についても，本件溶融設備工事請負契約が承継する本件ごみ処理設備
工事請負契約の上記瑕疵に基づき，あるいは同契約における談合による不
法行為と相当因果関係ある損害の範囲にあるものとして，京都市が受けた
損害として認定されるべきである。
（控訴人の主張）
ア今般の独禁法の改正における課徴金制度の性格については，公取委自ら
が「カルテル・入札談合等の違反行為防止という行政目的を達成するため，
行政上の措置として，違反行為による経済的利得相当額を国が徴収する現
行の仕組みを改め，不当利得相当額以上の金銭を徴収する仕組みとする」
と公表しており，独禁法上の課徴金制度の趣旨及び目的としては，不当利
得の剥奪という意味付けは明確に否定されている。
イ被控訴人らが指摘する京都府による損害賠償請求額の見直しとは，契約
書に盛り込まれる違約金条項のことを指すものと思われるが，同条項は，
談合が行われたことによって実際に発生する具体的損害とは全く無関係に
規定されているものであり，専ら談合等の違反行為を抑止する目的で規定
されるものであるから，これら違約金条項を基準とすることも失当である。
ウ随意契約を締結することが直ちに不当に高額な契約金額で契約を締結す
ることになるとの決めつけを前提とする被控訴人らの主張は全く理由がな
い。
第３当裁判所の判断
１争点(1)ア（本件各監査請求の対象と予備的請求に係る訴えの対象とは，同
一であるか。）について
控訴人は，本件各監査請求は，本件ごみ処理設備工事請負契約の無効等を理
由として，不当利得に基づき工事代金として受け取った公金相当額の返還等を
求めるものであるのに対し，予備的請求に係る訴えは，控訴人の談合という不
法行為に基づき損害賠償を求めるものであるから，両者には同一性がない旨主
張する。
そこで，検討するに，証拠（甲１５の１）及び弁論の全趣旨によると，本件
各監査請求は，本件各請負契約について，５社の談合という違法行為に基づく
無効なものであるとして，京都市が控訴人に支払った請負工事代金のうち既払
分の返還及び未払分の支払の差止め等の適切な措置を講じるよう求めるもので
あったことが認められる。そして，このような適切な措置には，普通地方公共
団体が５社の談合という違法行為によって被った損害を補填するために必要な
措置を講ずべきこと，すなわち，控訴人に対して損害賠償を求める訴えを提起
することも含まれていると解するのが相当である。
そうすると，本件各監査請求と予備的請求に係る訴えとは，いずれも，本件
入札に関する控訴人を含む５社の談合の事実を指摘して，本件各請負契約の締
結という財務会計上の行為を対象ないし問題としており，これらの点で両者は
共通するものがあるといえる。また，本件各監査請求は，京都市に対し，既に
支払われた工事代金の返還及び未払分の支払の差止め等の適切な措置を講ずる
ことを求めているが，前記のとおり，かかる適切な措置には，普通地方公共団
体が被った損害を補填するために必要な措置を講ずべきこと，すなわち，控訴
人に対して損害賠償を求める訴えを提起することも含まれていると解するのが
相当であるから，この点においても両者には共通点が存するというべきである。
したがって，本件各監査請求と予備的請求に係る訴えとの間には，同一性が
あるものと認めるのが相当である。
そして，本件のように，普通地方公共団体の実施した指名競争入札において
談合をした指名業者らに対する不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を怠る
事実に係る住民監査請求には，法２４２条２項は適用されないから（最高裁判
所平成１４年７月２日第三小法廷判決・民集５６巻６号１０４９頁参照），予
備的請求に係る訴えは適法な監査請求を経た適法なものというべきである。
２争点(1)イ（京都市長は，損害賠償請求権の行使を違法に怠っているか。）
について
独禁法違反の行為によって自己の法的利益を侵害された者は，当該行為が民
法上の不法行為に該当する限り，これに対する審決の有無にかかわらず，別途，
一般の例に従って損害賠償の請求をすることを妨げられない（最高裁判所平成
元年１２月８日第二小法廷判決・民集４３巻１１号１２５９頁参照）。
本件のうち予備的請求に係る訴え部分は，前記第２のとおり，被控訴人らに
おいて，京都市が，談合により不当につり上げられた代金額で本件ごみ処理設
備工事請負契約を締結し損害を被ったという不法行為に基づく損害賠償請求権
を控訴人に対して有しているにもかかわらず，京都市長がこれを行使しないと
して，法２４２条の２第１項４号に基づき，控訴人に対し，京都市に代位して
損害賠償請求訴訟を提起したものであるところ，当審口頭弁論終結時点におい
ても京都市長が控訴人に対して上記損害賠償請求権を行使していないことは，
当裁判所に顕著である。
ところで，普通地方公共団体の債権については，その長がこれを行使すべき
義務を負い，行使するか否かについての裁量の余地はほとんどないものと解さ
れる（法施行令１７１条以下。なお，法９６条１項１０号参照）。したがって，
長が，法施行令１７１条の５に定める場合でないのに，相当期間債権を行使し
ないときは，それを正当とする特段の事情のない限り，違法というべきである。
この点，控訴人は，債権を行使することを前提とした場合でも，最も効率的
かつ適切な回収の方法を選択することについては，普通地方公共団体の長に裁
量があり，京都市長が公取委の審決が確定するまで上記損害賠償請求権を行使
しないことには合理性がある旨を主張する。しかしながら，公取委の審判手続
において，控訴人を含む５社が談合の事実を全面的に否認して争っている状況
に鑑みると，審決が確定するまでには，審決取消訴訟の帰すう等を含め，なお
相当長期間を要することが想定される。しかるに，その間，京都市長が上記損
害賠償請求権を行使しないでいるとすれば，普通地方公共団体の被った損害の
回復が図られない状態が長期間継続し，法２４２条の２第１項４号に基づく損
害賠償代位請求訴訟の目的に沿わないこととなる。したがって，上記は上記損
害賠償請求権を行使しないことを正当とする特段の事情に当たるとはいえない
し，仮に独禁法２５条に基づく損害賠償請求権を行使することを理由とするも
のであっても，それが最も効率的かつ適切な権利の行使を選択したものとして
合理性を有するともいえない。
なお，控訴人は，訴え提起に必要な貼用印紙額の負担や，独禁法２５条に基
づく損害賠償請求権行使を行う際の控訴人側の対応を，京都市長の裁量の合理
性の事情としてるる主張するが，いずれも不法行為を理由として控訴人に対す
る損害賠償請求訴訟を提起しない京都市長の判断の合理性を直ちに基礎付ける
ものとはいえない。
また，控訴人は，「違法に怠る事実」が認められるか否かの判断の基準時は，
遅くとも，住民監査請求に対する判断がなされた時である旨を主張するが，本
件訴訟は，監査委員の判断の適否を審理の対象とするものではないから，「違
法に怠る事実」の有無の判断の基準時は，事実審の口頭弁論終結時と解すべき
である。
したがって，「怠る事実」の違法性が訴訟要件であるか実体要件であるかを
問わず，いずれにせよ，控訴人の本争点に関する主張は，いずれも採用するこ
とができない。
３争点(2)ア（控訴人は，本件入札において，談合を行ったか。）について
(1)認定事実
前記第２の１の事実に，証拠（各項掲記のほか，甲査２８，４６，８７，
１９０）及び弁論の全趣旨によると，次の各事実が認められる。
ア５社は，いずれも全連式及び准連式のストーカ炉を構成する機械及び装
置の製造，据え付けなどの工事を行う会社であり，プラントメーカーとい
われている。ストーカ炉の建設工事のプラントメーカーとしては，５社の
ほかに，Ｐ７，Ｐ８，Ｐ１３株式会社，Ｐ１４株式会社（以下「Ｐ１４」
という。），Ｐ１５株式会社，株式会社Ｐ１６，Ｐ１７株式会社等がある
が，これらのプラントメーカーの中でも，５社は，ストーカ炉の建設工事
について，施工実績の多さ，施工経歴の長さ，施工技術の高さ等が群を抜
いていることから，「大手５社」と称されている。（甲査３１，３３）
イ平成３年度から平成７年度（平成７年９月１１日現在）までの５年間に，
ストーカ炉（１００トン以上）の建設工事について，指名競争入札の方法
により，発注者である普通地方公共団体から入札参加者としての指名を受
けた実績をみると，５年間の全体指名率は，Ｐ６は９５．４パーセント，
Ｐ２は８７．４パーセント，Ｐ３は８６．０パーセント，控訴人は８５．
９パーセント，Ｐ５は８５．０パーセントであり，一方，Ｐ７は２４．１
パーセント，Ｐ８は１７．２パーセント，Ｐ１５株式会社は４．７パーセ
ント，Ｐ１４は４．０パーセントにとどまり，５社とそれ以外のプラント
メーカーとの間には大きな格差が存在していた。（甲査１４９）
平成４年度から平成９年度までの間に，５社を含むプラントメーカーが
ストーカ炉の建設工事を受注した実績をみると，Ｐ５は６７３９トン（シ
ェア１５．０パーセント），Ｐ２は６５２０トン（同１４．５パーセン
ト），Ｐ６は５３１５トン（同１１．９パーセント），Ｐ３は５２９７ト
ン（同１１．８パーセント），控訴人は３９７７トン（同８．９パーセン
ト）であり，一方，Ｐ７は１７２９トン（同３．９パーセント），Ｐ８は
１６２０トン（同３．６パーセント），Ｐ１３株式会社は１３２４トン
（同３．０パーセント），Ｐ１４は４５７トン（同１．０パーセント）に
とどまっていた。（甲査１６０）
さらに，平成６年４月１日から平成１０年９月１７日までの間に，普通
地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注したストーカ炉の建設工
事の件数は８７件であり（その発注者，全連・准連の別，処理能力，落札
業者等の詳細は，原判決添付別紙４「ストーカ炉の建設工事一覧（平成６
年度から平成１０年度）」（以下「工事一覧表」という。）のとおりであ
る。），発注トン数（トン数は，１日当たりのごみ処理能力を示す。以下
同じ。）は２万３５２９トン，発注金額は約１兆１０３１億円である。そ
のうち，５社のいずれかが受注した件数は６６件であり，受注トン数は，
発注トン数の約８７．３パーセントに相当する２万０５３４トン，受注金
額（落札金額による。以下同じ。）は，発注金額の約８７パーセントに相
当する約９６０１億円に及んでいた。（甲査２９）
ウ５社のごみ焼却施設の営業部署の部長，課長らは，持ち回りで会合を開
催していた。この会合は，平成６年４月からは月に１回程度開かれ，Ｐ６
は本社機械事業本部環境装置第一部環境装置一課長であるＰ９（平成８年
４月就任），Ｐ５は環境・プラント事業本部環境東京営業部長であるＰ１
８，Ｐ３は環境第一営業部第一営業室長であるＰ１９，Ｐ２は環境プラン
ト統轄本部東京環境プラント第一部第二課長であるＰ２０，控訴人は平成
８年４月から本社機械・環境・エネルギー事業本部環境装置営業本部環境
装置第一営業部長であるＰ２１（平成８年４月以前はＰ２２）がそれぞれ
出席していた。上記５社の出席者らは，ストーカ炉の入札に係る工事や入
札金額の決裁権限は有していないものの，いずれも工事選定の過程や入札
価格決定過程に関与し得る立場にあった。上記５社の会合は，平成１０年
９月１４日の会合を最後に，同月１７日に公取委の立入検査を受けた後は
自粛し，開催されていない。（甲査３３，４６，１０４，１０５，１３９，
１６４，丙２４，３３）
エ前記５社の会合においては，さまざまな協議が行われたが，その中で，
ストーカ炉の建設工事に関する受注調整を行うことがあった。
すなわち，会合の出席者は，どのような発注予定工事があるかについて，
共通の認識を有していたところ，各出席者が，発注予定工事について受注
希望を出し合った。その際，発注予定工事は，規模別に，４００トン以上
の大型，２００トン以上の中型及び２００トン未満の小型の３つに区分し，
それぞれに分けて受注希望を確認していた。
そして，５社内で受注調整を行い「チャンピオン」と呼ばれる受注予定
者を決定していた。すなわち，ある普通地方公共団体からの発注が見込ま
れるストーカ炉建設工事について，受注希望者が１社の場合には，当該会
社が受注予定者となり，受注希望者が２社以上の場合には，希望者同士が
話し合って受注予定者を決定した。受注予定者の決定は，５社が平等に受
注することを基本とし，５社の受注工事の処理能力の合計が平等になるよ
うにしていた。
受注予定者は，指名を受けた工事について積算し，５社を含む相指名業
者各自に，入札の際に書き入れる相手方の金額を電話等で連絡して協力を
求め，５社のうち相指名業者となった者らはこれに協力していた。５社以
外のアウトサイダーの会社が一緒に入札参加の指名を受けた場合には，受
注予定者が受注できるように，受注予定者が個別に当該会社に協力を求め
ていた。また，かなりの回数相指名となって５社が受注できるように協力
させていたアウトサイダーの相指名業者には，ときには，指名予定業者が
前記５社の会合に諮って了承を得た後，ストーカ炉を受注させたこともあ
った。（本項について甲査３５，３７，４０ないし４５，４７，４９，１
０２，１０８）
オ５社は，ストーカ炉建設工事の受注予定者を決定する協議が行われる会
議を張り付け会議と称していたところ，少なくとも次の日時・内容の張り
付け会議が行われた。
(ア)平成８年１２月９日には，中型及び小型から１件ずつ，更に小型か
ら１件の合計３件のストーカ炉建設工事の受注に係る張り付け会議が行
われた。（甲査６７，７６）
(イ)平成９年９月２９日には小型から３件，同年１０月１６日には大型
から１件，同月２９日には中型から２件のストーカ炉建設工事の受注に
係る張り付け会議が行われた。（甲査６０，６２，６３）
(ウ)平成１０年１月３０日には，中型ストーカ炉建設工事の受注に係る
張り付け会議が行われた。（甲査５５，５８）
(エ)また，同年３月２６日には，中型及び小型のストーカ炉建設工事の
受注に係る張り付け会議が行われた。（甲査７３，９６，１０２）
カ控訴人の本社機械・環境・エネルギー事業本部環境装置営業本部西部営
業部参事であるＰ１０が所持していたＰ１０リストは，平成７年９月２８
日ころに作成されたものである。
Ｐ１０リストは，原判決添付別紙３のとおり，「年度別受注予想」と題
して，縦欄を，平成８年度，平成９年度，平成１０年度，平成１１年度，
平成１２年度以降という各年度に区分し，横欄を，「Ｋ」（控訴人），
「M」（Ｐ６），「Ｈ」（Ｐ５），「Ｎ」（Ｐ３），「Ｔ」（Ｐ２）とい
う５社の名称の頭文字と解される文字を記載し，それぞれを「−Ｓ」，
「−Ｆ」に区分して，Ｓすなわちストーカ炉につき合計７９件の工事を記
載している。
そして，Ｓ欄に記載された工事と工事一覧表に記載された工事とを対比
すると，平成８年度から平成１０年度までに発注されたストーカ炉の建設
工事合計４３件のうち，以下の２２件の工事が記載されていることが認め
られる（括弧内の番号は，工事一覧表記載の工事番号を示す。以下も同じ
である。）。
(ア)平成８年度に発注された建設工事１５件のうち１２件（平成８年度
の欄の「三原市」（４５），「日南市」（４６），「苫小牧市」（４
９），「宇城七」（５０），「置賜市」（５１），「久居」（５２），
「尼崎市」（５３），「福岡市」（５４），「熱海市」（５５），「京
都市−北」（５８），平成１０年度の欄の「湖北広域」（５６），平成
１１年度の欄の「竜ヶ崎」（５９））
(イ)平成９年度に発注された建設工事２１件のうち９件（平成８年度の
欄の「いわき市」（７６），「児玉郡」（７７），平成９年度の欄の
「札幌市」（６０），「名古屋α」（６１），「佐世保市」（７４），
「新城市」（７９），「東京−中央」（８０），平成１０年度の欄の
「函南」（７１），平成１１年度の欄の「福知山市」（６２））
(ウ)平成１０年度に発注された建設工事７件のうち１件（平成９年度の
欄の「名古屋β」（８５））
なお，Ｐ１０リストに記載されたその余の工事名の工事については，平
成１０年度までには発注されていない。
このようなＰ１０リストは，普通地方公共団体からの発注が見込まれる
ストーカ炉建設工事のうち，既に張り付け会議によって受注予定者が決ま
った分について，発注見込年度，受注予定者ごとにまとめて記載したもの
である。そして，同リストには，平成８年度の控訴人を受注予定者とする
欄に，「京都市−北」として，京都市発注に係る本件清掃工場が記載され
ている。（甲査２９，８９，１４０）
キ本件入札に参加した７社の入札価格は，以下のとおりであり，控訴人及
びＰ７以外の入札価格は，いずれも予定価格である２２２億８５７１万５
０００円を上回っていた。（甲査２９，調査嘱託）
控訴人２１８億円
Ｐ７２２０億円
Ｐ５２２５億円
Ｐ３２２５億８０００万円
Ｐ２２２９億７０００万円
Ｐ６２３１億円
Ｐ８２３３億５０００万円
(2)争点に対する判断
前記(1)アないしカの各認定事実に徴すると，５社間には，遅くとも平成
７年９月２８日ころまでに，本件基本合意が成立していたものであり，本件
清掃工場のストーカ炉建設工事について平成８年１１月１８日に実施された
本件入札についても，本件基本合意に基づいて，平成７年９月２８日ころの
時点までには５社間で控訴人を受注予定者とする旨決められていたものと認
められる。
また，前記(1)キの本件入札における入札参加業者７社の入札価格をみる
と，京都市の予定価格を下回っていたのは，控訴人とＰ７の２社のみであり，
５社のうち控訴人を除く４社は，いずれも京都市の予定価格を上回っていた。
そして，前記(1)エのとおり，５社以外のアウトサイダーの会社が一緒に入
札参加の指名を受けた場合には，受注予定者が受注できるように，受注予定
者が個別に当該会社に協力を求めることとされていたことからすると，本件
入札においても，控訴人は，アウトサイダーであるＰ７及びＰ８に対し，事
前に，控訴人が落札できるよう協力を要請するなどの働きかけを行ったもの
と推認することができる（Ｐ７及びＰ８が弁護士法２３条の２第１項に基づ
く照会に対して５社からの協力要請等を否定した回答書（丙１４の１，丙１
５の１）の記載は，いずれもにわかに措信し難く，上記認定判断を左右する
ものではない。）。
そうすると，控訴人は，本件基本合意に基づき，本件入札において，他の
入札参加業者と談合をして受注予定者となり，競争原理が働かないような状
況下で本件工事を不正に落札したものであり，これは京都市に対する不法行
為を構成するものというべきである。
(3)控訴人の主張について
本争点に関し，控訴人は，５社及び他の本件入札参加業者との談合の事実
を否定し，るる反論をするので，以下検討する。
アＰ９の供述について
Ｐ６のＰ９は，公取委が立入検査に入った平成１０年９月１７日，公取
委の審査官に対し，前記(1)エと同旨の供述をしている（甲査２８，４６。
以下「初期供述」という。）。これに対し，控訴人は，①Ｐ９の公取委の
審査官に対する初期供述を録取した平成１０年９月１７日付け供述調書
（２通）は，公取委がＰ６への立入検査を実施した当日に作成されたもの
であり，混乱に乗じ，審査官の誤った先入観と予断によって誘導して作成
された疑いがある，②また，上記各供述調書は，Ｐ９に閲読をさせずに作
成されたものであり，Ｐ９が供述調書の記載内容を冷静に確認した上で署
名指印をしたとはいえず，Ｐ９の供述内容を正確に記載したものではない
などと主張し，Ｐ９も，後日の公取委の審査官による審訊や別件訴訟の証
人尋問において，５社の会合における本件基本合意の存在について否定し，
上記初期供述については，審査官の質問に対して何と答えたか覚えていな
い，長時間にわたって取調べを受け，審査官の作成した供述調書の閲読も
させてもらえなかったが，非常に疲れていて，早く帰りたかったので供述
調書の内容をよく理解しないまま署名指印してしまったなどと，初期供述
の内容を覆す供述をしている（甲査１６５，１６６，１６８ないし１７０，
１７５，１７６，１７９ないし１８９，丙３３）。
しかしながら，前記Ｐ９の初期供述に係る各供述調書は，公取委がＰ６
への立入検査を実施した当日に作成されたものであり，Ｐ９の記憶が比較
的鮮明であり，かつ，Ｐ９が他の者に相談したり，他の者から示唆又は指
示を受けることのない状況での供述を録取したものということができる。
しかも，Ｐ９の初期供述は，審査官が，立入調査によって収集した証拠を
整理・検討するいとまのない時点でのものであるから，審査官による誘導
がされた可能性はむしろ低いというべきである。また，当日の事情聴取の
経緯，内容等に関するＰ９の審訊調書（甲査１６５ないし１７３，１８２
ないし１８９）の内容に照らしても，審査官が，不当にＰ９の意思を抑圧
したり誘導したような形跡は窺えない。
さらに，上記Ｐ９の初期供述に係る各供述調書は，Ｐ９が，審査官から
内容について読み聞かせをされた後，自ら署名指印をしたものであるから
（甲査１８２），Ｐ９に閲読をさせなかったことをもって，直ちにその信
用性が否定されるものとはいい難い。また，Ｐ９が，帰社後，Ｐ６の上司
や弁護士等に事情聴取の内容を報告していること（甲査１８７）や，上記
各供述調書の内容が，Ｐ３のＰ１９が所持していた，Ｐ９と審査官とのや
り取りを記載したと推認されるメモ（甲査３６，８０。これらをＰ１９が
所持していたことについては甲査１４０）の内容とも概ね一致しているこ
とからすると，Ｐ９は，自己が審査官に対して供述した内容について，十
分認識し記憶していたものとみることができる。
そして，Ｐ９は，平成１０年９月１７日の事情聴取を終えてＰ６に帰社
した後，審査官に対して供述した初期供述の内容を上司や弁護士らに報告
し，協議したことにより，その重要性（Ｐ６にとって著しく不利益な内容
であること）を自覚したため，審訊の際には，談合の事実を一転して否認
し，初期供述の事情聴取の状況について曖昧かつ不合理な供述に終始する
ようになったものと考えるのが合理的である。したがって，前記審訊の際
のＰ９の供述内容については，初期供述に比して信用性に乏しいものとい
わざるを得ない。
以上によれば，Ｐ９の初期供述に係る前記各供述調書の信用性は，いず
れも十分これを認め得るものであって，この点に関する控訴人の主張は，
いずれも採用することができない。
イＰ９の権限について
控訴人は，Ｐ６においては課長であっても１億円未満の黒字工事につい
てのみ決裁権限があるにすぎず，実質的にどのような案件をいくらで入札
するといったことを決定する権限はないから，主務や課長であったＰ９が
独断で５社の部課長クラスの会合に出席し，受注調整を行うことは考えら
れないと主張する。
しかし，証拠（甲査１６４）及び弁論の全趣旨によると，当時，Ｐ６に
おいては，最終的な決裁権限とは別に，ストーカ炉建設工事の見積金額に
ついての発言権はＰ９が一番有しており，ほとんどすべてのストーカ炉建
設工事について，実質的にＰ９が見積額を決めていたことが認められるか
ら，Ｐ９が５社の会合に出席し，ストーカ炉建設工事についての受注調整
を行うことは何ら不合理なものではない。したがって，前記控訴人の主張
を採用することはできない。
ウＰ１０リストについて
(ア)ａ控訴人は，Ｐ１０リストと実際の受注状況と対比すると，工事の
処理能力，受注年度，受注業者等に多くの相違がある上，特命随意契
約が締結されることが見込まれ，受注調整が不可能な「大阪−γ」，
「大阪−δ」及び「大阪−ε」の各工事もＰ１０リストに記載されて
いることなどに照らすと，Ｐ１０リストは，控訴人が独自に業界内の
競争相手の動向を折り込んで受注予想を記載した社内資料にすぎない
旨を主張する。
ｂ確かに，工事一覧表と対比すると，Ｐ１０リストに記載された２２
件の工事のうち，Ｍ−Ｓ欄の「久居」工事（５２），Ｎ−Ｓ欄の「日
南市」工事（４６）及び「函南」工事（７１）並びにＴ−Ｓ欄の「東
京−中央」工事（８０）については，割り振られた会社とは異なる会
社が受注していることが認められる。
ｃしかしながら，上記ｂ以外の１８件の工事については，Ｐ１０リス
トに記載された会社と実際の落札業者とが一致している。また，落札
業者が一致していない上記４件の工事のうち，「日南市」工事，「久
居」工事及び「函南」工事は，５社以外のＰ８が落札したことが認め
られるところ，前記(1)エのとおり，かなりの回数相指名となって５
社が受注できるように協力させていたアウトサイダーの相指名業者に
は，ときには，指名予定業者が前記５社の会合に諮って了承を得た後，
ストーカ炉を受注させたこともあったのであり，前記３例もそれに該
当するものと考えられる。そして，５社についてみれば，ほぼＰ１０
リストで割り振られた会社が実際に落札しているのであり，控訴人が
いかに綿密な調査・分析を行ったとしても，数年先までの将来にわた
って，発注見込工事ごとの控訴人及び同業他社による受注予想をこれ
ほど高い精度で的中させるということは，到底想定し難いといわざる
を得ない。
ｄまた，証拠（甲査１４１，丙１９の１ないし７，丙２０の１ないし
５）及び弁論の全趣旨によれば，「大阪−γ」の工事については，Ｐ
５が，大阪市から，平成６年１２月８日，見積書等の提出依頼を受け，
見積書等を提出していたところ，平成７年８月３１日付けで実施設計
の参考図書作成を依頼され，平成９年３月２８日，特命随意契約の方
法により請負契約を締結したこと，「大阪−δ」の工事については，
平成７年１２月１１日，大阪市が公募し，平成１１年２月８日，Ｐ３
が特命随意契約の方法により請負契約を締結したことが認められ，
「大阪−ε」の工事についても，同様に特命随意契約により発注され
る予想がされていたことが推認されるが，上記大阪市発注の３件の工
事については，大阪市が技術提案審査方式を採ることが判明する以前
に，既に５社間で受注予定者が割り振られていた可能性も十分考えら
れるところである。
ｅさらに，仮にＰ１０リストが控訴人の受注予想を記載したものにす
ぎないとすれば，Ｐ７やＰ８などといった，５社に次ぐ受注実績を有
するプラントメーカー等について，一切記載がされていないというこ
とも不自然である。
ｆまた，原判決添付別紙５「Ｐ５，Ｐ３，Ｐ２３，Ｐ６のリストの工
事の記載状況一覧」記載のとおり，Ｐ１０リストが作成された平成７
年９月２８日ころから平成１０年９月ころまでにかけて，５社が作成
・所持していた各リストには，Ｐ１０リストに記載された７９件の工
事が，未発注の工事でありながら１件も記載されていない。この点，
７９件の工事の中には，例えば「東京−ζ」工事のように，中止を含
めて計画の見直しがされたものもあり（甲査８１），発注の見通しは
平成７年９月当時と必ずしも同じ状況とはいえないにもかかわらず，
Ｐ１０リストの作成後に作成された５社のリストには一切記載がされ
ていないということは，通常では想定し難い。しかも，７９件の工事
の中には，例えば，「福岡市」（（５４）・９００トン），「札幌
市」（（６０）・９００トン），「名古屋市」（（６１）・６００ト
ン）及び「高知市」（（８６）・６００トン）等のように，政令指定
都市，県庁所在地等の地方公共団体が計画する工事であって，処理能
力が６００トン以上という大型工事も少なからず含まれているもので
あり，これらの情報について５社のいずれも入手していなかったとい
うのは不自然というほかない。（なお，上記各リストにも「京都
（北）」の記載は見受けられるが，例えば，被控訴人担当者が所持
（甲査１９０）していた甲査１５３において平成１３年以降発注見込
とされている点などを考慮すると，上記工事は後記(イ)の「京都市Ｐ
１２クリーンセンター」改築工事を意味するものと解される。弁論の
全趣旨によると，京都市Ｐ１２クリーンセンター建替工事計画が京都
市により発表されたのは平成１２年６月であり，発注・落札がされた
のは平成１３年である。）
ｇ以上を総合すると，Ｐ１０リストは，前記(1)カ認定のとおり平成
７年９月２８日ころの時点で，平成８年度以降の各年度ごとに，スト
ーカ炉の建設工事として発注が見込まれる工事のうち，５社が既に受
注予定者を決定した工事を会社別に一覧表に記載したものであって，
これを控訴人の受注予想を記載した社内資料にすぎないとする控訴人
の主張は，採用することができない。
(イ)控訴人は，Ｐ１０リストに記載された「京都市−北」とは，本件清
掃工場ではなく，京都市Ｐ１２クリーンセンターを表すものであると主
張する。
しかしながら，弁論の全趣旨によれば，本件清掃工場は，処理能力に
ついて，当初の計画では９００トンであったのが，後に７００トンに変
更されたものであるところ，Ｐ１０リストに記載された処理能力とみら
れる「７００」と数値的にまさに一致している。他方，京都市Ｐ１２ク
リーンセンターは，処理能力が２００トン×２＝４００トンのものであ
って，Ｐ１０リストの上記「７００」の記載とは数値的に明らかに異な
るものである。
したがって，上記「京都市−北」の記載は，本件清掃工場に関するも
のというべきである。
４争点(2)イ（京都市が本件溶融設備工事請負契約を随意契約の方法により締
結したことは違法か。）について
普通地方公共団体が締結する請負契約は，一般競争入札，指名競争入札，随
意契約又はせり売りの方法によるものとされており（法２３４条１項），指名
競争入札，随意契約又はせり売りは，政令に定める場合に該当するときに限り，
これによることができる（同条２項）。そしてこれを受けて，法施行令１６７
条の２第１項各号は，随意契約によることができる場合を定めている。
そのうち，同項２号の「その性質又は目的が競争入札に適しないものをする
とき」とは，競争入札の方法によること自体が不可能又は著しく困難とはいえ
ないが，競争原理に基づいて契約の相手方を決定することが必ずしも適当でな
く，当該契約自体では多少とも価格の有利性を犠牲にする結果になるとしても，
普通地方公共団体において，当該契約の目的，内容に照らし，それに相応する
資力，信用，技術，経験等を有する相手方を選定し，その者との間で契約を締
結するのが，当該契約の性質に照らし，またはその目的を達成する上でより妥
当であり，ひいては当該普通地方公共団体の利益の増進につながると合理的に
判断される場合もこれに該当するものと解すべきである。そして，それに該当
するかどうかは，契約の公正及び価格の有利性を図ることを目的として普通地
方公共団体の契約締結の方法に制限を加えている法及び法施行令の趣旨を勘案
し，個々具体的な契約ごとに，当該契約の種類，内容，性質，目的等諸般の事
情を考慮して，当該普通地方公共団体の契約担当者の合理的な裁量により判断
されるべきものである（最高裁判所昭和６２年３月２０日第二小法廷判決・民
集４１巻２号１８９頁参照）。
そこで，本件溶融設備工事請負契約の締結について検討すると，弁論の全趣
旨によれば，本件溶融設備工事請負契約は，本件ごみ処理設備工事請負契約の
関連工事として，ストーカ炉等の基幹部分に設備を付加することを内容とする
ものであって，本件工事と一体のものとしてごみ処理施設という複雑かつ大規
模な施設の建設を目的とするものである。そのため，京都市において，建設工
事の遂行能力や施設が稼働した後の保守点検体勢等の考慮から，契約の相手方
の資力，信用，技術，経験等を熟知した上で，本件ごみ処理設備工事請負契約
の相手方である控訴人を選定することには，首肯するに足りる理由があるとい
うことができる。
したがって，京都市が，本件溶融設備工事請負契約をもって法施行令１６７
条の２第１項２号にいう「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該
当すると判断したことに合理性を欠く点があるということはできず，本件溶融
設備工事請負契約を随意契約の方法により締結したことに違法はないというべ
きである。
また，本件ごみ処理設備工事請負契約が控訴人の談合による不正な手段で締
結されたものであることは前記３のとおりであるが，本件ごみ処理設備工事請
負契約と本件溶融設備工事請負契約とは，あくまでも別個の契約であり，本件
溶融設備工事請負契約が当然に本件ごみ処理設備工事請負契約の談合による不
正な手段での締結という瑕疵を承継しているということはできない。そして，
その他に本件溶融設備工事請負契約の締結について公正を妨げるような事情は，
証拠上窺えない。
そうすると，本件溶融設備工事請負契約の違法を前提とする被控訴人らの主
張は，その余の点について判断するまでもなく，理由がないこととなる。
５争点(2)ウ（京都市が被った損害及びその額）について
(1)前記３で認定・判断したとおり，本件入札において，控訴人を含む入札
参加業者は，違法に談合を行い，あらかじめ控訴人を受注予定者に決定し，
控訴人が本件工事を落札できるように互いの入札価格を調整したものである。
このような状況においては，控訴人は，他の入札参加業者との競争関係を
何ら考慮することなく，専らその利益を最大にするため，予定価格に極めて
近接する金額で入札することが可能となったものと推認される。そして，前
記３(1)キの認定事実に基づき計算すると，実際に，控訴人の落札価格を京
都市の予定価格で除した割合（落札率）は９７．８２パーセントという著し
く高い割合であったから，このような談合が行われず，入札参加業者間の自
由競争によって落札業者が決定されていた場合と比較すると，本件入札にお
ける落札価額は不当につり上げられたものと認められる。
そうすると，京都市は，控訴人による違法な談合によって，本件入札につ
いて，談合が行われず，入札参加業者間の自由競争によって落札業者が決定
されていた場合に形成されたであろう落札価格（以下「想定落札価格」とい
う。）を前提とした契約金額と，実際の契約金額との差額分について，損害
を被ったということができる。
(2)もっとも，想定落札価格なるものは，現実には存在しなかった価格であ
るから，具体的にこれを認定することは極めて困難である。しかも，落札価
格は，入札当時の経済情勢，当該工事の種類・規模，競争者数，地域性等の
多種多様な要因が複雑に絡み合って形成されるものであり，談合が価格形成
に及ぼした影響を明らかにすることは容易なことでないといわざるを得ない。
しかしながら，証拠（甲３１）及び弁論の全趣旨によると，平成１７年の
独禁法改正による課徴金の引き上げに関し，公取委は，過去の違反事例につ
いて実証的に不当利得を推計したところ，平均して，売上額の１６．５パー
セント程度，約９割の事件で売上額の８パーセント以上の不当利得が存在す
るという結果が得られたため，少なくとも不当利得は売上額の８パーセント
程度存在すると考えられることなどを考慮して，課徴金算定率を原則売上額
の１０パーセントまで引き上げることとした旨の見解を表明していることが
認められる。そして，前記のように不確定要素の多い中で賠償金額を算定す
るに当たっては，上記公取委の見解も重要な判断材料として斟酌すべきであ
る。
また，本件では，前記(1)のとおり，控訴人は，違法な談合により，他の
入札参加業者との競争関係を何ら考慮することなく，専らその利益を最大に
するため，予定価格に極めて近接する金額で入札することが可能となったも
のと推認され，実際に，控訴人の落札率は９７．８２パーセントという著し
く高い割合であったことからすると，本件入札における落札価額のうち，控
訴人らの談合により不当につり上げられた分（これは公取委のいう「不当利
得」と概ね同義と考えられる。）は，前記公取委の見解で平均値として示さ
れた１６．５パーセントを著しく下回るものとは考えられない。すなわち，
同見解で売上額の８パーセント以上の不当利得額が存在するとされる「約９
割の事件」に本件も含まれると推認することができる。
以上を総合考慮すると，控訴人の談合により京都市の被った損害額は，控
えめに算定しても，本件ごみ処理設備工事請負契約の契約金額２２８億９０
００万円の８パーセントに相当する１８億３１２０万円を下回らないものと
認めるのが相当である。
(3)なお，原判決添付別紙２「公金支出経過等一覧」１(1)から(5)までの小
計７５億８７８８万２０００円の８パーセントに相当する６億０７０３万０
５６０円に対しては，原審第１事件の訴状送達の日であることが記録上明ら
かな平成１２年５月８日から，同(6)から(8)までの小計１５３億０２１１万
８０００円の８パーセントに相当する１２億２４１６万９４４０円に対して
は，原審第１事件の請求の拡張申立書送達の日であることが記録上明らかな
平成１３年５月２６日から，それぞれ民法所定の年５分の割合による遅延損
害金の支払を求めることができるというべきである。
６その他，原審及び当審における当事者提出の各準備書面記載の主張に照らし，
原審及び当審で提出された全証拠を改めて精査しても，当審の認定，判断を覆
すほどのものはない。
第４結論
以上の次第で，被控訴人らの控訴人に対する本件予備的請求は，控訴人に対
し，１８億３１２０万円及び内金６億０７０３万０５６０円に対する平成１２
年５月８日から，内金１２億２４１６万９４４０円に対する平成１３年５月２
６日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を京都市に支払うよう
請求する限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないから棄却す
べきである。
よって，これと異なる原判決は一部不当であり，第１事件及び第２事件の附
帯控訴はその限度で理由があるので，これに基づいて原判決を主文第２項のと
おり変更し，他方，本件控訴は理由がないのでこれを棄却することとし，主文
のとおり判決する。
大阪高等裁判所第１３民事部
大谷正治裁判長裁判官
高田泰治裁判官
西井和徒裁判官

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