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平成１３年（行ケ）第２５３号　審決取消請求事件（平成１４年４月１５日口頭弁
論終結）
　　　　　　　　　　判　　　　　　　　　　　決
　　　　　　　原　　　　　　告　　　株式会社天一
　　　　　　　訴訟代理人弁理士　　　梅　村　莞　爾
　　　　　　　被　　　　　　告　　　株式会社天一
　　　　　　　訴訟代理人弁護士　　　福　島　　　武
　　　　　　　同　　　　弁理士　　　本　多　一　郎
　　　　　　　　　　主　　　　　　　　　　　文
　　　　　　特許庁が平成１０年審判第３５３６５事件について平成１３年４月１
９日にした審決を取り消す。
　　　　　　訴訟費用は被告の負担とする。
　　　　　　　　　　事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
　１　原告
　　　主文と同旨
　２　被告
　　　原告の請求を棄却する。
　　　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
　１　特許庁における手続の経緯
　　　被告は、別紙商標目録(1)記載のとおりの構成からなり、指定役務を商標法
施行令別表の区分による第４２類「日本料理を主とする飲食物の提供、アルコール
飲料を主とする飲食物の提供、コーヒー・清涼飲料又は果実飲料を主とする飲食物
の提供」とする商標登録第４０１７６４５号商標（平成４年９月３０日出願、平成
９年６月２７日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。本件商
標は、商標法の一部を改正する法律（平成３年法律第６５号）附則（以下「改正法
附則」という。）５条１項による使用に基づく特例の適用を主張して登録出願がさ
れ、拒絶の査定がされたが、拒絶査定に対する不服審判において、平成９年４月２
１日、原査定を取り消した上、同条３項により、その商標及び指定役務において競
合（類似）する請求人（注、原告）に係る別紙商標目録(2)記載の商標（(ｲ)商標
登録第４０２８５３４号商標、(ﾛ)同第４０２８５３５号商標、(ﾊ)同第４０２８
５３６号商標及び(ﾆ)同第４０２８５３８号商標。以下、これらを併せて「原告商
標」という。）と相互に重複する商標（重複商標）として登録すべき旨の審決（以
下「登録審決」という。）がされ、権利設定されたものである。
　原告は、平成１０年８月７日、被告を被請求人として、本件商標の商標登録
を無効にすることについて審判を請求した。
　特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５３６５事件として審理した上、平
成１３年４月１９日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その
謄本は、同年５月７日、原告に送達された。
　２　審決の理由
　　　審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、①本件商標が改正法附則５条２項
所定の「自己の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されて
いる商標であってその役務について使用をするもの」に当たらないとして商標法４
条１項１０号違反をいう請求人（注、原告）の主張について、本件商標は、その登
録出願時である平成４年９月ないし登録時（注、登録審決時の趣旨と解される。以
下、同じ。）である平成９年４月当時において、少なくとも上毛（群馬県の古称）
地方を中心にその近県地域一帯において需要者の間に広く知られたいわゆる周知商
標と認め得るものであるから、改正法附則５条２項の適用があるとし、②本件商標
が、請求人に係る「需要者の間に広く認識されている」原告商標と類似し、同一又
は類似する役務について使用がされるものであり、また、請求人の業務に係る役務
と混同を生ずるおそれがあるとして、商標法４条１項１５号違反をいう請求人の主
張について、本件商標は、その登録出願時ないし登録時において、上記の地域、範
囲を中心に需要者間に広く知られたいわゆる周知商標と認め得るものであり、ま
た、原告商標の周知、著名性は、特例適用を主張する本件商標の登録（重複登録）
を排除し得るほどの歴然とした格差をもって需要者間に広く知られたいわゆる著名
商標であるとは認め難いとし、③本件商標の使用が不正競争の目的でされたものと
はいい難いとして、本件商標の登録は、改正法附則７条２項の規定によって読み替
えて適用する商標法４６条１項により無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
　審決は、本件商標について、商標法４条１項１０号の適用排除を定める改正
法附則５条２項所定の周知性の認定判断を誤り（取消事由１）、また、商標法４条
１項１５号の適用の前提となる原告商標の周知、著名性の認定判断を誤った（取消
事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
　１　取消事由１（本件商標の周知性の認定判断の誤り）
　　　本件商標は、以下のとおり、登録出願時である平成４年９月３０日当時及び
登録審決時である平成９年４月２１日当時のいずれの時点においても、改正法附則
５条２項所定の「自己の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認
識されている商標」に当たらないから、改正法附則５条２項の規定によって読み替
えられた商標法４条１項１０号に該当する。
(1)審決は、上毛新聞及び「おおたタイムス」の記事のほかは、特許庁審判官
が一方的に調査した証拠によってのみ本件商標の周知性を肯定しているが、その認
定判断の根拠は明らかでない。審決は、上記２件の新聞記事を一部手掛りとしなが
ら、「商標自体とこの種飲食店（業）に関する需要者一般の注意力並びに地域事情
を含む取引の実情等を総合判断の上、その出願時ないし登録時における相当程度の
周知性がある」（審決謄本１６頁３行目～５行目）としているが、著名商標として
全国的に知られた商標であればまだしも、全国的には知られていない地方都市の通
常の飲食店の商標にあっては、当事者が積極的に資料を提出してこない限り、実際
には調査のしようもないのであり、反論のしようもない上記のような抽象的な理由
をもって当該商標の周知性を認定判断することは誤りである。
(2)被告の常務取締役であったＢが天皇誕生日の祝膳料理の調理師の一人とし
て招かれたことを報じた平成３年１２月２３日付けの上毛新聞及びそのころ発行の
「おおたタイムス」の記事はわずかに１回だけのものである。審決は、「報道内容
の特殊性、地方独特のこの種報道に関する伝播性」（審決謄本１４頁末行～１５頁
１行目）を強調しているが、国民が関心を持つ皇室に関する記事であるからといっ
て、そのような名誉となる報道と被告の本件商標である「天一」の知名度とは必ず
しも結び付くものではなく、本件商標「天一」が繰り返し報道されてこそ、周知性
を獲得することになることは自明のことである。また、近隣のほとんどが知り合い
であるような狭い地域の村落であればともかく、首都圏に属する工業都市であって
東京との行き来も相当に行われている人口１５万有余の群馬県太田市において、地
方独特のこの種報道に関する伝播性を強調することは妥当ではない。
　被告は、これまでに宣伝広告活動をほとんどしておらず、せいぜいチラシ
等を店舗を中心としたごく狭い範囲で配布していることがうかがわれるだけであ
る。そうすると、太田市以外の上毛地方一帯に住む者にとっては、上記新聞記事
は、認識のない被告の和食料理店「天一」を新聞紙上で初めて見たという印象を与
えるにとどまり、このことによって広範囲にわたって周知性を獲得するなどという
ことはあり得ないことである。
(3)審決は、「おおたタイムス」の記事に基づいて、被告の店舗が当時「太田
市を中心に既に４店舗」（審決謄本１５頁１０行目）あると認定し、その地域にお
いて相当の実績があるとしているが、そのような事実はない。被告は、少なくとも
本件商標の登録出願当時は、その住所において１店舗の料理店「天一」を経営する
ほか、太田駅前の「ユニー・ベルタウン」内で「サンドレ」というサンドイッチ製
造小売り店舗を営業していたにすぎない。
　２　取消事由２（原告商標の周知、著名性の認定判断の誤り）
(1)審決は、原告商標の周知性は相当程度認められるものの、本件商標の登録
（重複登録）を排除できる程の歴然とした格差を認めることはできないとした（審
決謄本１６頁１７行目～２０行目）が、以下のとおり、誤りである。
ア　審決は、本件商標の登録出願時における原告の店舗数６３店舗のうち、
その半数が惣菜専門店であって、本件商標の飲食物の提供の役務とは直接関係がな
い商品「てんぷら惣菜」という商品を取り扱うものであるから、その店舗数は大幅
に差し引いて考えなければならないとする（審決謄本１６頁２７行目～３１行
目）。しかし、てんぷら惣菜の小売店は、銀座の老舗である原告の「天一」という
てんぷら専門店が営業をしているからこそ全国各地で出店できるのであり、「天
一」のてんぷら専門店としての信用と一体となってこれらの商品が販売されるもの
であって、小売店でも、飲食店でも全く同じ商標、同じ包装紙を採用し、飲食店と
して一体となった営業を展開している。需要者も銀座のてんぷら専門店のてんぷら
惣菜であるから購入するものであり、飲食店と全く別のものとして認識されている
わけではない。一般的にも、飲食物では、商品が有名になると、その商品を飲食店
で提供したり、原告のように飲食店の品を商品として小売りし、小売店として展開
することは広く行われているところである。このような場合は、商品と役務は類似
するものであり、関連があるものである。したがって、上記のように、料理店と惣
菜小売店とを分けて原告の「天一」の著名性を判断することは、取引の実情に反す
るものである。
イ　審決は、「一般に、てんぷら料理を含む各種飲食物の提供に係る役務
は、専ら特定・一定の店舗地において提供されるという役務特性又は地域立脚事情
から、その取引・流通の範囲は自ずと一定範囲に限られる」（審決謄本１７頁６行
目～８行目）と認定している。しかし、交通機関と通信手段の発達とに伴い、現在
では、人の動きは一定の狭い範囲に限られるものではなく、老舗とか名店とかいわ
れる飲食店は、常に雑誌、新聞、テレビ放送等を介して広く紹介されており、特に
人口も集中し、それに伴いますます交通網の発達が著しい東京を中心として、東
京、首都圏にかかわらず、関東地方一円あるいは更に遠距離の広い地域から顧客が
集中して来店することは想像に難くない。したがって、審決の上記認定は、明らか
に誤りである。
ウ　審決は、「てんぷら料理は世人一般に極めて馴染まれていて一般家庭に
おいても日常的に摂取されるいわば我が国食文化にあって日本料理の定番メニュー
というべき普遍的存在であるから、料理自体に特徴を発揮し難い面がある」（審決
謄本１７頁９行目～１２行目）という。しかし、原告の「天一」には、国賓まで訪
れるのであり、他の一般のてんぷら料理店にはない格別の特徴があり、てんぷら料
理一般が特徴がないことを理由として、原告の「天一」の高級料理店としての特徴
まで否定することはできず、上記認定は誤りである。
エ　審決は、「天一」が辞書に存在する語であり、各別特異な名称ではな
く、また、不特定多数の者によって古くから飲食店の店名として使用され得るもの
であるとする（審決謄本１２頁３７行目～１３頁２行目、１７頁１２行目～１６行
目）。しかし、そもそも辞書を引用しなければならないほどの語が一般的に知られ
た用語であるとはいえず、「天一」がありふれた用語であるとは到底認め難く、ま
た、同じような店名の店が若干あったとしても、それによって原告の著名性が影響
を受けるものではない。「天一」といえば原告を指す銀座のあの「天一」だという
実績は既に確立している。
(2)審決は、原告商標について「特例適用を主張する本件商標の登録（重複登
録）を排除し得る程の歴然とした格差をもって需要者間に広く知られたいわゆる著
名商標であるとは俄に認め難く」（審決謄本１６頁１８行目～２０行目）とし、さ
らに、原告の「『天一』の著名性を客観的に明らかにし得るものとはいい難く、そ
の全国規模の周知性を認めるにはなお不十分といわなければならない」（同１７頁
１８行目～２０行目）とし、重複登録を排除できるのはいわゆる著名商標（全国的
に知られた商標）でなければならないとしているが、商標法４条１項１５号は、単
に「他人の業務に係る…役務と混同を生ずるおそれがある商標」としているのみで
あり、いわゆる著名商標を要件としているものではないから、これは明らかに誤り
である。
第４　被告の反論
　　審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
　１　取消事由１（本件商標の周知性の認定判断の誤り）について
(1)被告が「天一」の名称で飲食店を開店したのは昭和４５年１０月のことで
あり、以後営業を継続して現在に至っているから、営業期間は、本件商標の登録出
願時で２２年間、登録審決時で２６年間に及んでおり、以下のとおり、本件商標
「天一」は改正法附則５条２項所定の周知性を獲得している。
　すなわち、被告店舗は、太田駅南口から続く太田市南一番街の商店街の中
心に位置し、開店後何度かの改装を繰り返しながら、昭和５６年までには大幅な増
築を終え、現在に至っている。被告店舗は、１階が客席１３（１室は和室）で５８
人収容の和室レストラン、２階が１８０人収容の大宴会場、３階が和風個室７室の
小宴会場となっており、飲食店としては太田市及び近隣市町村において１、２を争
う規模となっている。料理は、生物、揚げ物、うなぎ料理などを中心とした和食中
心であり、鍋料理、かに料理、ふぐ料理なども取り入れ、一般客だけでなく、忘年
会、新年会、法事などにも幅広く利用されている。被告は、新聞広告、雑誌等によ
る宣伝、広告はしていないが、折り込み広告や日常の宣伝活動は適宜行ってきてい
る。地方都市の飲食店においては、口コミ等により周知性を高めていくのが常態で
あり、被告が料理とサービスを充実させて実績を重ね、信頼を獲得する営業努力を
した結果、「天一」の名称が、太田市及び近隣市町村の需要者間に広く周知されて
いたものである。
(2)原告は、上毛新聞及び「おおたタイムス」の記事が本件商標の周知性を立
証するに十分でないと主張するが、本件商標が、一般に流通する商品と異なり、特
定の営業施設で需要者に直接提供される日本料理を主とする飲食物の提供等という
地域密着性が強い役務に対して使用されている事実を踏まえると、「報道内容の特
殊性、地方独特のこの種の報道に関する伝播性ほか諸般の社会事情」（審決謄本１
４頁末行～１５頁１行目）を考慮して周知性を判断することは不可欠である。被告
が上記のとおり太田市及び近隣市町村に広く知られていて、実績があったからこ
そ、被告の常務取締役であったＢが平成３年の天皇誕生日の祝賀会と平成４年の元
旦の新年祝賀会の祝膳の料理人に選ばれたわけであり、この事実を本件商標の周知
性判断の資料とした審決に誤りはない。
　２　取消事由２（原告商標の周知、著名性の認定判断の誤り）について
　審決の「首都圏と地域圏という地域的・相対的事情も併せ考慮するに、本件
商標の登録出願時又は登録時における請求人商標の周知性が本件商標のそれを優に
上まわって存在したとする客観的情勢も認められず、また、該事実を窺わせるよう
な状況も見出せない」（審決謄本１７頁２０行目～２３行目）との認定は妥当であ
る。すなわち、原告は、地方都市では札幌市、広島市、奈良市、呉市及び福山市に
限って出店しているのであって、飲食物の提供は役務の中でも地域密着性が強く、
首都圏は別として、地方都市においては依然として、「その取引・流通の範囲は自
ずとその営業施設のある一定の範囲に限られる」（同頁８行目）というべきであ
る。
第５　当裁判所の判断
　１　取消事由１（本件商標の周知性の認定判断の誤り）について
(1)本件商標は、別紙商標目録(1)記載のとおりの構成からなり、商標法施行
令別表の区分による第４２類「日本料理を主とする飲食物の提供、アルコール飲料
を主とする飲食物の提供、コーヒー・清涼飲料又は果実飲料を主とする飲食物の提
供」を指定役務として、改正法附則５条１項による使用に基づく特例の適用を主張
して、平成４年９月３０日に登録出願し、平成９年４月２１日の登録審決を経て、
同年６月２７日に設定の登録がされ、改正法附則５条３項により、その商標及び指
定役務において競合（類似）する原告商標と相互に重複する商標（重複商標）とし
て権利設定されたものであることは、当事者間に争いがない。そして、同目録の記
載によれば、本件商標は、いずれも横書きした「天一」、「Ｔｅｎｉｃｈｉ」の文
字からなり、構成中の「Ｔｅｎｉｃｈｉ」の欧文字部分は同左上部に大書された
「天一」の漢字に相応する表音「テンイチ」を「天一」の「一」の下部に小さく欧
文表記したものであることが認められる。
　他方、甲第３ないし第６号証及び弁論の全趣旨によれば、原告商標は、商
標登録第４０２８５３４号商標（以下「原告商標(ｲ)」という。）が同目録(2)(ｲ)
記載のとおりの構成からなり、商標登録第４０２８５３５号商標（以下「原告商標
(ﾛ)」という。）が同目録(2)(ﾛ)記載のとおりの構成からなり、商標登録第４０
２８５３６号商標（以下「原告商標(ﾊ)」という。）が同目録(2)(ﾊ)記載のとお
りの構成からなり、商標登録第４０２８５３８号商標（以下「原告商標(ﾆ)」とい
う。）が同目録(2)(ﾆ)記載のとおりの構成からなること、原告商標(ｲ)ないし(ﾊ)
は平成４年９月２日に登録出願、同(ﾆ)は同月２２日登録出願、いずれも商標法施
行令別表の区分による第４２類「てんぷら料理の提供」を指定役務として、平成９
年７月１８日に設定の登録がされたこと、原告商標(ｲ)は、横書きした「天一」の
文字からなり、原告商標(ﾛ)は、縦書きした「天一」の文字からなり、原告商標(ﾊ)
は、「天一」の表音「テンイチ」の欧文表記を横書きした「Ｔｅｎ－ｉｃｈｉ」の
文字からなり、原告商標(ﾆ)は、いずれも横書きした「ＴＥＮ－ＩＣＨＩ」、「ｄ
ｅｕｘ」の文字からなり、「天一」の表音「テンイチ」の欧文表記した「ＴＥＮ－
ＩＣＨＩ」の下部に、「２」を意味するフランス語の「ｄｅｕｘ」を配したもので
あることが認められる。
(2)ところで、改正法附則５条の使用に基づく特例の適用の主張を伴う商標登
録出願（以下「特例商標登録出願」という。）に係る商標は、商標法の一部を改正
する法律（平成３年法律第６５号）の施行（平成４年４月１日）後６月を経過した
日の当時、実際に使用をしているものであるから、その中には、既に需要者の間に
自己の業務に係る役務を表示するものとして広く認識されているものも含まれてお
り、その商標同士が同一又は類似の役務について使用をする同一又は類似の商標で
ある場合もある。このような需要者の間に広く認識されている商標は、より大きな
信用が化体されているものであり、本来、その保護が特に重要と考えられるとこ
ろ、上記改正後の商標法４条１項１０号をそのまま適用すると、このような関係に
ある商標は、その双方が商標登録を受けられないことになるが、これは、同じ抵触
関係にありながら、広く認識されているような事情にないいわゆる未周知の役務に
係る商標が同条３項の規定により双方とも商標を受けられることとの関係からすれ
ば、衡平を失し、既に使用されている役務に係る商標を適切に保護しようとの趣旨
に反することとなる。改正法附則５条２項は、このような問題を回避するため、特
例商標登録出願に係る商標の中でも、自己の業務に係る役務を表示するものとして
広く認識されている商標については、商標法４条１項１０号の適用を排除すること
としたものである。もっとも、特例商標登録出願であっても、商標法４条１項１０
号及び同法８条２項以外の規定については、上記改正法の施行後６月の間にされた
通常の役務に係る商標登録出願と同様の適用があるから、改正法附則５条２項によ
り商標法４条１項１０号の適用から排除された商標も、同項１５号の規定の対象と
なり、同号の「混同を生ずるおそれ」は、類似の概念と異なり、個々の商標の周知
性の程度を勘案した具体的な出所の混同のおそれを問題とすることになる。そうす
ると、周知性の程度が著しく異なり混同を生ずるおそれがある場合には、その程度
において劣後する商標についての特例商標登録出願は拒絶されることとなる結果、
使用に基づく特例の適用を主張したことにより重複登録が認められるのは、いわゆ
る周知商標同士又は著名商標同士の場合になるものと解される。そして、使用に基
づく特例の適用を主張したことにより重複登録が認められるのは、上記のとおり需
要者の間に広く認識されている商標はより大きな信用が化体されており、このよう
な商標として保護を受けることによるものであって、特例商標登録出願により重複
登録が認められた登録商標も、重複登録に係る当事者以外の第三者が当該商標権の
侵害行為を行うときは、単独で商標登録された通常の商標権と同様の効力を有し、
差止請求、損害賠償請求又は信用回復措置請求によりこれを排除することができ、
また、商標権の移転や使用権の設定も可能である。飲食物の提供に係る役務は、特
定の店舗地において提供されるという役務の性質上、需要者が一定の地域に限定さ
れるのが通常であるが、上記の諸点に加えて、交通機関と通信手段の発達に伴い、
現在では、人の動きは特定の狭い範囲に限定されるものではなく、飲食店であって
も、雑誌、新聞、テレビ放送等のマスコミを通じて広く宣伝あるいは紹介されてい
ることなどを考慮すれば、本件商標について、改正法附則５条２項所定の周知性を
肯定するためには、登録出願時である平成４年９月３０日及び登録審決時である平
成９年４月２１日当時のいずれの時点においても、１県内のごく狭小地域の需要者
の間に認識されている程度の周知性があるだけでは足りないものと解すべきであ
る。
(3)そこで、本件商標の周知性について検討する。
ア　証拠（乙第２１、第２２、第２６、第３１～第３３号証）によれば、被
告は、昭和３８年１１月２６日に設立され、当初は家具店を営んでいたが、昭和４
５年１０月、群馬県太田市の東武鉄道伊勢崎線、同小泉線太田駅南側の通称南一番
街に店舗を構え、１階を食堂、２、３階を宴会場とし、「天一」の表示を使用した
和食料理店を経営するようになったこと、同被告店舗（以下「被告本店」とい
う。）は、数度の増改築を経て、昭和５６年には３階建てとなり、１階が客席１
３、うち１室は和室、５８人収容の和室レストラン、２階が１８０人収容の大宴会
場、３階が和風個室７室の小宴会場となっており、料理は、生物、揚げ物、うなぎ
料理、鍋料理、かに料理、ふぐ料理など和食が主であり、一般客のほか、忘年会、
新年会、法事などにも利用されていることが認められる。
　なお、審決は、「その報道時（注、平成３年１２月２３日）において被
請求人（注、被告）店舗は太田市を中心に既に４店舗あり」（審決謄本１５頁９行
目～１０行目）とし、同日ころ発行の「おおたタイムス」（甲第８号証）には、
「市内に三店、足利に一店」との記載がある。しかし、被告代表者の陳述書（乙第
３３号証）によれば、被告は、被告本店のほかにサンドイッチ販売店、居酒屋、カ
ラオケなども経営しているが、これらの店舗においては、「天一」とは異なる営業
表示を使用していることが認められ、被告が被告本店のほかに本件商標ないし「天
一」の営業表示を使用した店舗を営業していることを認めるに足りる証拠はない。
イ　ところで、被告は、本件商標は、登録出願時及び登録審決時において周
知である旨主張して、乙第１～第２０号証、乙第２５号証、第２８～第３１号証を
提出する。
　これら乙号各証のうち、乙第１号証（平成３年１２月２３日付け上毛新
聞）には、平成３年に、当時被告の常務取締役を務めていたＢが、皇居で開催され
る同年の天皇誕生日の祝賀会と平成４年の元旦の新年祝賀会の料理人に選ばれたこ
とについての記事が掲載されているが、同記事は、「太田のＢさん」、「皇居で祝
膳を調理」等の見出し、Ｂの写真及び６段の本文から成り、被告を和食料理店「天
一」として紹介するものである。また、甲第８号証（そのころ発行の「おおたタイ
ムス」）にも同様の記事が掲載され、同記事は、「天皇誕生日に祝膳を調理」、
「日本料理店『天一』のＢさん」の見出し、Ｂの写真及び６段の本文から成り、被
告は太田市内に３店舗、足利に１店舗を有しているなどと紹介している。しかし、
これらの新聞記事中に本件商標それ自体の記載がないことはもとより、その内容も
被告の経営する「天一」の商号を使用した飲食店を紹介するというよりは、皇居で
開催される祝賀会の料理人に選ばれたＢを紹介する内容のものであって、しかも１
回掲載されたにすぎない。そうすると、審決のいう「報道内容の特殊性、地方独特
のこの種報道に関する伝播性ほか諸般の社会事情」（審決謄本１４頁末行～１５頁
１行目）を考慮しても、上記新聞記事の被告の役務を表示するものとして本件商標
を認識させる効果を過大に評価することはできない。
　乙第３号証（ミニコミ誌）には、「手頃な価格でおいしい天ぷらが食べ
られると評判のお店、天一」などと被告本店を紹介する記載があり、乙第４号証
（求人広告誌）には、本件商標類似の標章を付した被告の求人記事が掲載されてい
るが、これらの頒布時期、頒布地域及び頒布部数は不明である。また、乙第３３号
証（被告代表者の陳述書）によれば、被告は、忘年会、新年会の時期や改装時など
に、適宜、新聞折り込みによる広告をしていることが認められ、乙第６～第１１号
証、第１９号証（被告本店の折り込み広告）中には、本件商標を付したものもある
が、これらの頒布時期、頒布地域及び頒布部数は不明であり、被告が新聞広告など
は出していないことは、乙第３３号証の記載から明らかである。
　乙第５号証（写真）によれば、被告の送迎用バスの車体側面には青色で
「日本料理」の記載とともに本件商標が表示されていることが認められるが、上記
写真の撮影時期は不明であり、また、本件商標を表示したバスを使用して客を送迎
していたとしても、上記表示は特に目立つ表示ではなく、その宣伝効果が大きいも
のとは認め難い。また、乙第３１号証（昭和５９年当時の被告本店を撮影した写
真）によると、被告本店の駐車場には「天一専用駐車場」との赤色の看板が設置さ
れ、店舗には正面、側面及び正面アーケードに本件商標の構成の一部である「天
一」の看板が設置されていることが認めれるが、いずれも通常の看板であり、特段
の宣伝効果を発揮しているものとは認め難い。
　乙第１３～第１８号証、第２０号証（被告本店のメニュー）には、本件
商標が付されているが、これらの使用時期は不明であり、また、メニューは来店者
が目にすることはあっても、それ以外の者が目にすることはないのが通常であるか
ら、本件商標の周知性を基礎付けるものということはできない。なお、甲第１１号
証（被告の本件商標に係る平成４年９月３０日付け商標登録願）に添付された「商
標の使用の事実を示す書類」中の被告の箸袋及びメニューの写真によれば、被告が
当時使用していた箸袋及びメニューには本件商標が付されていることが認められる
が、これらも本件商標の周知性の的確な証拠といえないことは、上記と同様であ
る。なお、乙第２号証（自由民主党総裁の平成４年２月２７日付け感謝状）は、被
告の常務取締役であったＢの調理文化の向上、発展に寄与した功績を賞するもので
はあっても、直ちに本件商標の周知性を基礎付けるものではない。
　さらに、本件原告は、本件被告に対し、不正競争防止法（平成５年法律
第４７号による改正前のもの。以下「旧不正競争防止法」という。）１条１項２
号、１条の２第１項、商法２０条、２１条及び商標法に基づき、「株式会社天一」
の商号及び「天一」の営業表示の使用差止等を求める訴え（東京地裁昭和５９年
（ワ）第６４７６号、東京高裁昭和６２年（ネ）第１４６２号、以下「前訴」とい
う。）を提起し、第１、２審とも本件被告が勝訴したが、その第１審判決（甲第９
号証）及び控訴審判決（乙第２５号証）中では、営業表示としての周知性ではある
が、本件被告は昭和４５年以来今日（注、控訴審の判決言渡日は昭和６３年３月２
９日）まで和食料理店「天一」として太田市及びその近隣地域の住民により広く利
用され親しまれてきているとされているにすぎない。
　また、乙第２８号証（昭和６２年４月２８日付け毎日新聞）は、前訴第
１審判決を報道する記事を掲載し、乙第２９号証（昭和６３年３月３０日付け日本
経済新聞）及び乙第３０号証（同日付け上毛新聞）は、前訴控訴審判決を報道する
記事を掲載しているが、これらの記事は、いずれも判決の内容を客観的に報道する
ものであり、各１回掲載されたにすぎないから、本件商標の周知性を基礎付けるこ
とはできない。
　そして、他に上記認定を左右するに足りる証拠はない。
ウ　そうすると、上記認定の事実によれば、被告が本件商標を使用している
店舗は、太田市内に１店舗を有するのみであり、広告、宣伝も、適宜新聞折り込み
広告を行っていたことはうかがえるが、頒布地域、部数等は明らかでなく、他に特
段のものは見当たらないのであるから、これらの事情に照らすと、本件商標は、登
録出願時（平成４年９月３０日）において、たかだか太田市及びその近隣地域にお
いて被告の役務を表示するものとして需要者の間に認識されていたものと認めるの
が相当であり、その後、登録審決時（平成９年４月２１日）までの間に、格別の事
情の変更があったことをうかがわせる証拠はない。したがって、本件商標が、「少
なくとも上毛（群馬県の古称）地方を中心にその近県地域一帯において本件商標の
登録出願時である平成４年（９月）ないしその登録時である平成９年４月当時にお
いてなお相当程度の周知性を有していた」（審決謄本１５頁２行目～４行目）とし
て、改正法附則５条２項所定の周知性を肯定した審決の認定判断は誤りというべき
である。
(4)しかしながら、本件商標は、特例商標登録出願に係る商標であり、原告商
標の重複商標として権利設定されたものであるから、本件商標が周知性を欠くもの
であっても、原告商標の周知性の程度いかんによっては、重複商標として認めら
れ、改正法附則５条２項の規定によって読み替えられた商標法４条１項１０号に該
当しないこととなる余地もあることは、上記(2)のとおりである。そこで、進ん
で、原告商標が、原告の役務を表示するものとして本件商標の商標登録出願時及び
登録審決時において需要者の間に広く認識されていたか否かについて検討する。
ア　証拠（甲第９号証、第１３～第１３８号証、第１４０～第１４６号証、
以下、枝番を省略）によれば、次の事実が認められる。
　原告の創業者であるＡは、昭和５年に東京日本橋の人形町に「天一」の
商号で個人営業のてんぷら料理店を開業し、昭和７年には銀座８丁目に店舗を移転
した上、店内に換気扇を設置したり、てんぷら油等を工夫するなどの改良を重ね、
てんぷら料理店「天一」の評価を高めて、昭和２３年、個人営業を株式会社組織に
改めて原告を設立した。原告の店舗は著名人によっても利用されるようになり、昭
和５９年２月発行の雑誌「財界」（甲第２５号証）には、「天ぷらを芸術にした天
下一の天一商法」の見出しの下に、原告を著名なてんぷら料理店として紹介する記
事が掲載された。
　原告は、「天一」の営業表示を使用した店舗を、てんぷら料理店及びて
んぷら惣菜専門店を含めて、昭和６２年ころには、東京都内に１８支店２３店舗、
神奈川県内に３支店３店舗、千葉県内に３支店４店舗、浦和市に１支店１店舗、広
島市及び札幌市に各１支店２店舗、合計２７支店３５店舗を有していたが、その後
も全国に出店を進め、本件商標が商標登録出願された平成４年９月３０日当時、関
東地方では、東京都内に３３店舗、千葉県内に８店舗、埼玉県内に５店舗、横浜市
に３店舗、関東地方以外では、広島県内に６店舗、札幌市に３店舗、奈良市に２店
舗、金沢市、大阪市及び愛知県豊田市に各１店舗、合計６３店舗を有するに至って
いた。その後、登録審決がされた平成９年４月までの間に、東京都内に４店舗、神
戸市に２店舗、福岡県北九州市に２店舗、広島市、静岡県浜松市、金沢市及び高松
市に各１店舗、合計１２店舗を出店した。
　原告は、前訴の係属する以前から雑誌、新聞等による広告、宣伝をし、
ガイドブック、雑誌等にも広く紹介されていたが、前訴の判決後においても、東京
新聞（甲第１３７号証）及び日本経済新聞（甲第１３８号証）に原告商標(ｲ)又は
同(ﾛ)を表示した広告を定期的に掲載し、朝日新聞（甲第７９、第１０４号証）及
び中国新聞（甲第１１２号証）にもスポットで広告を掲載したほか、平成４年３月
発行の雑誌「日経ビジネス」（甲第１４０号証）に原告商標(ｲ)を表示した広告を
掲載した。
　原告商標(ｲ)ないし(ﾆ)は、原告の営業表示「天一」とともに、前訴の
判決後において、平成元年１２月発行の雑誌「ＡＥＲＡ」（甲第６２号証）に、原
告商標(ﾆ)の構成文字「ＴＥＮ－ＩＣＨＩ　ｄｅｕｘ」について「有名ブランドの
後ろに、小さく『２』とか『ｂｉｓ』の符号をつけ『妹（弟）』ブランドを作るの
が、流行っている。イメージは下げず、大衆化、多様化に対応する企業戦略」と、
平成８年１月発行の雑誌「料理天国」（甲第１３５号証）に「天ぷらを広く国際的
に認知されるまでにしたのは銀座の天一の功績が大きい」と紹介されたのを始め、
新聞記事や多数の週刊誌、月刊誌等に紹介記事が掲載された。また、原告は、ガイ
ドブックあるいは料理店、レストランを紹介する一般向けの書籍等においても、著
名なてんぷら料理店として紹介する記事が多数掲載されており、テレビのグルメ番
組でも、数回、著名なてんぷら店として紹介され、テレビコマーシャルも放映し
た。
イ　上記認定の事実を総合すれば、原告商標は、本件商標の商標登録出願時
（平成４年９月３０日）及び登録審決時（平成９年４月２１日）において、原告の
役務を表示するものとして、少なくとも関東地方ないし首都圏の需要者の間に広く
認識されていたものと認めるのが相当である。前訴判決（甲第９号証、乙第２５号
証）は、原告の「天一」の表示がその営業を示すものとして、太田市及びその近隣
地域の居住者に広く知られていると認めることはできないとするが、同判決は、本
件商標の登録出願時より４年余り前における旧不正競争防止法上の営業表示として
の周知性に係る認定判断にすぎないから、上記認定を左右するものではない。
(5)以上の認定判断によれば、本件商標は、上記いずれの時点においても、原
告商標と周知性の程度において著しい隔たりがあるというべきであるから、本件商
標について改正法附則５条２項所定の周知性を肯定した審決の認定判断の誤りは、
本件商標の商標登録は商標法４条１項１０号に違反してされたものとはいえないと
した審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。付言するに、被告が本件商標
につき改正法附則３条による継続的使用権を有する余地のあることは別論である。
２　以上のとおり、原告主張の審決取消事由１は理由があり、この誤りが審決の
結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、その余の点について判断するまでも
なく、審決は取消しを免れない。
　よって、原告の請求は理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき
行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
　　　　　東京高等裁判所第１３民事部
　　　　　　　　　裁判長裁判官　篠　　原　　勝　　美
　　　　裁判官　岡　　本　　　　　岳
　　　　裁判官　宮　　坂　　昌　　利

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