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平成１７年（行ケ）第１０６７３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年９月２７日
判決
原告有限会社二鶴堂
訴訟代理人弁護士山本智子
同山本紀夫
同八尋光良
訴訟代理人弁理士小堀益
同堤隆人
被告株式会社ひよ子
訴訟代理人弁護士藤井信孝
訴訟代理人弁理士藤井信行
同藤井重男
上記当事者間の頭書事件について，当裁判所は，商標法６３条２項の準用する特
許法１８０条の２により特許庁長官の意見を聴いた上，次のとおり判決する。
主文
１特許庁が無効２００４−８９０７６号事件について平成１７年７月
２８日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要
本件は，平成９年４月１日から施行された商標法の一部改正により導入され
た立体商標（同法２条１項にいう「立体的形状）に関する無効不成立審決の」
取消訴訟である。
すなわち，被告が有する後記商標登録につき原告が無効審判請求をしたとこ
ろ，特許庁が請求不成立の審決をしたことから，原告がその取消しを求めたの
が本件訴訟である。
なお，被告は，上記商標権に基づき原告に対し商標権侵害差止等請求訴訟を
提起し，同訴訟は福岡地方裁判所に係属中である（同裁判所平成１６年(ワ)第
１００９号。）
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
被告は，平成９年４月１日，別紙「立体商標を表示した書面」のとおりの
立体商標について，指定商品を「菓子及びパン」として商標登録出願をした
ところ，平成１１年８月１３日付けで拒絶査定を受けたので，これに対する
不服の審判請求をした。その手続の中で被告は，平成１５年７月７日付けで
指定商品を「まんじゅう」と補正し，その結果，平成１５年７月２４日，特
許庁から「原査定を取り消す。本願商標は，登録すべきものとする」との。
審決（甲５５の１。以下，この審決を「登録審決」という）を受け，平成。
１５年８月２９日，指定商品第３０類「まんじゅう」とする立体商標・登録
番号第４７０４４３９号として，設定登録を受けた（以下「本件立体商標」
という。。）
これに対し原告から商標登録の無効審判請求がなされたので，特許庁はこ
れを無効２００４−８９０７６号事件として審理した上，平成１７年７月２
８日「本件審判の請求は，成り立たない」旨の審決（甲４６。以下，こ，。
の審決を「本件審決」という）をし，その謄本は平成１７年８月９日原告。
に送達された。
(2)審決の内容
本件審決の内容は，別添審決写しのとおりである。
その理由の要点は，本件立体商標は商標法（以下「法」という）３条１。
項３号に該当するが，被告による永年使用の結果，取引者及び需要者の間で
被告の業務に係る商品であると認識されるに至ったから，同条２項により商
標登録を受けることができる，等としたものである（なお，審決１４頁２５
行∼２６行の「準用する特許法第１３１条第２項本文」は，平成１８年６月
２０日付け更正決定により「準用する特許法第１３１条の２第１項本文」，
と改められた。）
(3)審決の取消事由
しかしながら，本件審決が，本件立体商標は法３条２項により登録が許さ
れると判断したことは，以下に述べるとおり誤りであるから，違法として取
り消されるべきである。
ア(ア)本件立体商標と同様の形状を有する鳥の菓子は，全国各地に多数存
在し，これらと被告の菓子「ひよ子」とを並べて対比しても区別がつか
ない。
そして，その中でも原告の菓子「二鶴の親子」は昭和３５年に製造が
開始された歴史を有している。また，菓子「名古屋コーチン」は，日本
の大都市である名古屋地区等において大々的に販売されており（甲１５
の1∼2，２９，４２の1∼3，名古屋地区を含む中部地方の需要者はそ）
の立体的形状だけでは区別ができない。
また，平安時代から承継・発展してきた和菓子においては，祝い菓子，
干支菓子を始めとして，菓子の形状に動物の形が古くから好んで用いら
れている（和菓子おもしろ百珍〔甲２「縁起菓子・祝い菓子」「」〕），
〔甲３「鳥獣戯菓”展〔甲４。また，宝永４年（１７０７年）〕，“」〕）
には，東京都港区の菓子店「虎屋」が小さな嘴と目を有する「鶉餅」を
製造していたとの歴史文書（絵図帳）が現存し「虎屋」では現在でも，
この「鶉餅」を絵図帳と職人伝承から「目と嘴をつけ，鳩笛のようなか
たちにしたもの」としてこれを復元している（甲４，７，８９の2の2，
5，９０の4∼6，９１の1∼2，９２の1∼2。さらに，遅くとも明治３）
６年には創業されていた東京都台東区の菓子店「徳太楼」でも，古くか
ら平成１４年頃まで鳥の形状の菓子を製造しており，同菓子は「徳太楼
のひよこ」として和菓子職人間で広く知られている（甲８。このよう）
に，鳥の形状の菓子は，わが国の和菓子文化の伝統の一つとして，その
形状が承継され，その形状が公開されさらに創意工夫がされる発展の歴
史に支えられたものであり，古くから存在する伝統的なものであって，
独創的なものではない。本件立体商標の商標登録を認めることは，この
ような立体的形状が独占されることになり，和菓子文化の承継と発展の
伝統が根本から否定されることになる。
このように他の同種の形状の商品が存在する場合には，アンケート調
査結果のような，需要者の認識を直接示す事実の主張立証があって初め
て法３条２項の使用による出所識別力の獲得が認められるところ，被告
は広告宣伝の実績等について立証するのみで，かかる立証をしていない。
以上によれば，全国の需要者が，商品の形状を見ただけで本件立体商
標にかかる菓子の出所を識別することは不可能であり，本件立体商標が，
自他商品識別力を獲得しているとはいえない。
(イ)①被告は，本件立体商標と同種の形状の鳥の菓子が，当該他者の製
造販売する菓子として需要者の間に広く認識されているという事実
は認められないと主張する。しかし，たとえそうであったとしても，
本件立体商標及びこれに類する立体的形状は，菓子の形状としては
ありふれており，本来自他商品識別力を有しないのであるから，こ
のような「自他商品識別力」を有しない商品が多数存在することに
より，需要者は，本件立体商標と他の類似の商品を区別できないこ
ととなるものである。
②なお被告は，福岡商工会議所等による各証明書（乙１２３∼１２８，
１６７∼１７０）を提出する。しかし，被告が提出する各証明書は，
すべて福岡県内の団体等に限られていること，福岡商工会議所の証
明書（乙１２３）は，被告がひよこの造型饅頭を製造・販売してい
ることと，商品名「ひよ子」として当地において広報していること
を証明しているにすぎず，全国に本件立体商標と同様の形状を有す
る鳥の菓子がある中で，本件立体商標が自他商品識別力を獲得する
に至っていることを証明してはいないこと，福岡市菓子協同組合の
証明書（乙１２５）等のその他の証明書（乙１２４∼１２８，１６
７∼１７０）は，被告自身が予め記載した書面に押印したにすぎな
いことに照らせば，これらの各証明書によって本件立体商標にかか
る形状につき自他商品識別力の獲得を認めることはできない。
(ウ)また，仮に，本件立体商標が自他商品識別力を獲得していた時期が
あったとしても，被告はその後，類似商品等に対し何らクレームをつ
けず，商標管理を怠ったことにより，その形状は既に一般形状化して
日本全国にあまねく普及し，登録審決の時点（平成１５年７月２４
日）では，既に自他商品識別力を喪失していたものである。
すなわち，本件においては，菓子業界で本件立体商標のような包餡
焼き菓子の製造工程が工業化された昭和４０年代以降（甲７０の３０
６頁，原告をはじめ多数の菓子製造業者が本件立体商標と類似する鳥）
の形状を有する菓子を製造しており，既に昭和４０年代において，本
件立体商標に類する菓子の形状はありふれていた。また，被告は，昭
和４３年∼４５年に原告の菓子「二鶴の親子」の販売を不正競争防止
法違反として刑事告訴し，原告が菓子外箱包装紙を変更するなどの出
所混同防止措置を執ったことから，この事件は不起訴になった経緯が
あるが（甲５３の1∼18，５４の1∼4，被告は，それ以降，約４０年）
近く経て原告に対し福岡地方裁判所に侵害訴訟を提起した平成１６年
まで，原告の菓子「二鶴の親子」の形状に関して何ら問題とせず，原
告の菓子「二鶴の親子」と被告の菓子「ひよ子」は何ら問題なく市場
で共存し，販売されてきた（甲６７の1∼8。一般に，商標の著名化は）
自壊作用を伴うから，他人の使用に対して何ら適切な対策もとらずに
広告宣伝を行えば行うほど，むしろその出所識別力は減退することと
なるのに，被告は約４０年間何らクレームをつけなかったものである。
これは，上記のように，既に，昭和４０年代において，本件立体商標
に類する菓子の形状はありふれており，需要者も，包装紙等に付され
ている菓子の名称等によって商品を区別していて，全く出所の混同を
生じていなかったからである。
(エ)また，仮に被告自身の使用により本件立体商標がある程度周知にな
ったとしても，その周知となった地域は九州北部と関東地方に集中し
ており（甲６５∼６６，上記ア(ア)に記載したように，例えば名古屋）
地区を含む中部地方の需要者が，被告の菓子「ひよ子」と菓子「名古
屋コーチン」を，その立体的形状だけで区別できるとは考えられない。
さらに，被告の提出する広告宣伝に関する新聞・雑誌記事，テレビＣ
Ｍ等は，そのほとんど全てが，本件立体商標に，著名商標である文字
商標「ひよ子」あるいはこれを含んだ記事，説明文，文字商標を発音
する音声付きの広告宣伝を組み合わせたものであり，本件立体商標単
独での広告宣伝は存在せず，そこに掲載されている立体的形状も本件
立体商標と同一であるかどうかも不鮮明であるから，出所識別力の獲
得に寄与し得ない。
(オ)なお，被告は，大正元年から福岡県飯塚市の菓子舗において本件立
体商標にかかる立体的形状の菓子「ひよ子」饅頭の販売を開始したと
主張する。しかし，被告の菓子「ひよ子」の販売開始時期は，昭和１
１年以前については，被告自身の陳述のほか客観的証拠がなく，昭和
４８年８月１４日から９１回にわたり福岡県の地元紙であるフクニチ
新聞に連載された「名産風土記（甲１１８の1∼3）によれば，被告の」
現代表者は，ひよ子の誕生を大正１０年と説明しており，大正元年と
食い違う。また，被告は，昭和１１年に帝国キネマの映画「弥次喜多
道中」で被告の菓子が登場したと主張するが，現在確認できる第１作
（昭和６年，第２作（昭和１３年）ともに，飯塚市を通過する道中記）
ではなく（甲１４４，この映画の写真（乙４の1）も，その撮影年月）
日が昭和１１年であることの客観的証拠はない。本件立体商標の対象
である被告の菓子「ひよ子」につき，客観的に製造販売が確認できる
資料は，昭和３２年４月２８日の新聞（九州菓業新聞）記事（乙７）
であり，また，昭和３２年１１月４日の新聞（西日本新聞）記事に初
めて菓子「ひよ子」の形状の写真が掲載されている（乙１０の1∼2）
にすぎない。
イ本件審決は，本件立体商標にかかる立体的形状自体が，文字商標「ひよ
子」から独立して自他商品識別力を獲得していないにもかかわらず，自他
商品識別力があると認定したが，以下に照らして誤りである。
(ア)法３条２項は，登録出願された商標の使用を前提として登録が認め
られる規定であるから，登録出願された商標そのものが独立して使用
された結果自他商品識別力を獲得するに至ったことが必要であるとこ
ろ，需要者が，立体的形状のみならず，そこに表示された文字等も見
て自他商品の識別を行うときは，これらが併せて使用されたのであっ
て，立体的形状が独立して自他商品の識別に寄与したとは認められな
い。したがって，この場合は，その立体的形状への法３条２項の適用
は否定されなければならない。
(イ)しかるに，需要者は，本件立体商標と原告の菓子「二鶴の親子」を，
形状自体ではなく，各菓子の名称すなわち「文字商標」や外箱包装で
識別している（甲６７の1∼8。すなわち，本件立体商標の立体的形状）
は何ら特徴的なものではなく，また本件立体商標の立体的形状の場合，
菓子は，通常中身の見えない包装紙に包まれて販売されているために，
需要者は，包装紙に記載された菓子の名称等に注意を払い，それに基
づいて菓子を購入しており，特に，文字商標「ひよ子」は著名でもあ
るので，需要者は，そのありふれた立体的形状である本件立体商標で
はなく「ひよ子」の文字を見て自他商品の識別を行っていることは明，
らかである。
したがって，需要者は，文字商標「ひよ子」に注目して自他商品の
識別を行い，本件立体商標の立体的形状については，単に商品の形状
そのものとして理解してきたに過ぎないというべきである。
ウ被告が自己の菓子「ひよ子」饅頭の形状を登録審決時（平成１５年７月
２４日）まで使用してきたことは，デザイン的（意匠的）使用態様による
ものでしかないから，本件立体商標を出所識別表示として使用してきたと
はいえず，法３条２項の適用の前提がない。
(ア)そもそも商品自体の形状は，その機能又は美観を高めるために選択
されるもので，商品の出所識別のために選択されるものではない。
しかるに，被告が本件立体商標の形状を採用したのも，日本では古来
より鳥の形が風流な愛らしさを持つ形状として菓子の形に採用されて
いたのにヒントを得て，商品の形状選択に関する他の一般的事例と同
様，美観を高めるためという全くデザイン的な理由にある。
(イ)意匠であっても，出所識別の機能を営むことは極めて例外的にはあ
り得るが，意匠が例外的に出所識別の機能を営むのは，同意匠を用い
る標章が独創的なものであるか，又は，標章がその使用者一人にのみ
独占されて使用されていることが要求される。これらの状況にない場
合，取引者・需要者が当該意匠に触れた際に，当該意匠を使用してい
る者が特定の１者のみであるという認識に至らないからである。
しかるに，本件立体商標の形状は，和菓子の意匠として伝統的なも
のであり，少なくとも江戸時代から我が国に存在する「鶉餅」等の鳥
の形をした菓子を模したものであって，独創的なものではない（甲８
９の2の2，5，９０の4∼6，９１の1∼2，９２の1∼2。）
エ本件審決は，本件立体商標が「一貫して頭部をやや左前方に向け，小さ
な嘴と小さな目をもつ独特のひよこの形状について永年使用した（審決」
１３頁２１行∼２３行）とするが，以下に照らせば，被告が実際に販売，
広告宣伝（展示）で使用してきたのは，本件立体商標ではないのであって，
本件立体商標はその使用の事例がなく，法３条２項の要件を満たさないと
いうべきである。
(ア)実際に販売されている被告の「ひよ子」饅頭の形状は，頭部をやや
左に向けたものばかりではない。すなわち，九州大学大学院のＡ助教
授及び九州大学産学連携センターのＢ教授らによる「連続製造工程生
産の菓子出来上がり形状等に関する研究−出来上がり形状のバラツキ
と収束範囲の計測（甲１０５の1∼2）によれば，頭部の向きについて，」
全検体個数２７８個のうち，正面を向いたものは１２９個，左を向い
たものは８２個，右を向いたものは６２個であって，左右の傾きの角
度の差は６.５度に達しており，本件立体商標の形状と，実際の菓子の
形状との間には，①底面からの立ち上がりライン形状，②目や嘴の位
置，③嘴の左右方向への傾き，④正面からの上体の左右の傾き，⑤嘴
の形状等の点において差異が存する。
(イ)被告の広告宣伝した「ひよ子」饅頭の形状も，本件立体商標とは異
なるものである。すなわち，九州大学大学院のＡ助教授及び九州大学
産学連携センターのＢ教授らによる「連続製造工程生産の菓子出来上
がり形状等に関する研究２−広報媒体で用いられた製品図像の形状の
計測と特性の記述（甲１１９の1∼2）によれば，本件立体商標は，宣」
伝広告の標準的形状と比較してスリムである，即ち，全長に比して全
高の値が高い，頭部が胴部に比べて小さい，腰部のくびれの度合いが
小さい，目と嘴が前に位置している，という特徴があるものである。
また，被告が本件立体商標を広告宣伝したとして提出したＴＶ宣伝ビ
デオ（乙１９６∼１９７，被告の宣伝写真（乙１８６）及びパンフレ）
ットに登場する菓子「ひよ子」饅頭を，コンピュータ画面上で本件立
体商標と比較してみると，すべて本件立体商標とは形状が異なってい
，る（甲９３の1∼5，９４∼９６，９７の1∼49，９８の1∼8９９の1∼2
１００∼１０１。）
(ウ)被告は，本件立体商標と，実際に被告が用いてきた立体形状との差
異は同一性の範囲内にあると主張する。しかし，本件審決は，頭部を
やや左前方に向けていること，小さな嘴と小さな目を持つことを本件
立体商標の要部と認定しているから，たとえ他の部分が類似していて
も，これらの要部を持たない形状を用いた場合は，本件立体商標と同
一性の範囲内にある形状を使用したとはいえない。
オ本件立体商標は，法４条１項１８号の「商品…の形状であって，その商
品…の機能を確保するために不可欠な立体的形状のみからなる商標」に該
当する。
(ア)本件審決は，原告の，本件立体商標が法４条１項１８号に該当する
旨の主張について，新たに無効理由を追加し，請求の理由の要旨を変
更するものであるから，法５６条１項によって準用される特許法１３
１条の２第１項本文により認められない，とする。
しかし，法３条２項の適用のある立体商標であっても，公益的理由
により法４条１項１８号に該当するものは不登録とするというのが商
標法の構造であり，両条文における判断は一連のものである。すなわ
ち，法３条１項３号に該当する以上，同条２項の自他商品識別力を本
件立体商標が具備していたとしても，当然に，法４条１項１８号に該
当して不登録商標となるのではないかという判断は不可欠である。し
たがって，原告が無効審判請求の当初から，本件立体商標の法３条１
項３号該当性を主張していたことは，法４条１項１８号該当性も主張
していたことを含むのであって，原告による同号該当性の主張が請求
理由の要旨変更に該当しないことは明らかである。
(イ)また，本件立体商標は，以下によれば，法４条１項１８号に該当す
る。
①本件立体商標のような日持ちのする土産菓子を廉価で生産するには，
機械による型抜き法を用いた焼き菓子とせざるを得ず，型抜き法を
用いて焼き菓子を作成するには，型抜き法とその後の焼成過程を経
ることからの技術上の制約が存する。また，わが国の市場において
は，型抜き法に用いる機械がレオン自動機及びプルミエール自動成
形機の２社の製品にほぼ独占されているから，わが国において鳥の
形を模した饅頭を作成しようとした場合，技術的には本件立体商標
と類似した形にならざるを得ない。
本件審決は，プルミエール自動成形機の広告文を文字通り解釈し，
同成形機は型の取り替えが自由に選択できるから，必ずしも本件立
体商標と酷似する形状にする必然性はないとする。しかし，同広告
文は菓子一般についてのセールストークにすぎず，実際には，本件
立体商標のような鳥の形状を有する菓子は，型抜き法とその後の焼
成過程を必要とするという制約から，本件立体商標に似た形しかで
きない。
②法４条１項１８号は，技術に関する競争条件に不均衡を生ぜしめ
ないという趣旨から検討すべきであるところ，本件立体商標は，商
品自体の性質から生来し，その技術的効果を達成するために必要な
形状であり，また，製造コスト上有利である形状である。そして，
同号の「機能」には，物理的な商品の機能性のみならず，このよう
な価値的な機能性も含むものである。
③法４条１項１８号にいう「商品の機能」の商品は，指定商品のみ
を指すものではなく，その指定商品を細かく分類して指定商品とし
て登録できる場合には，その細かく分類した商品すべてを含むもの
と解さなければならない。したがって「まんじゅう」が指定商品と，
されている場合には「鳥の形をしたまんじゅう」を指定商品とした，
商標登録が可能である以上「鳥の形をしたまんじゅう」の機能を確，
保するために不可欠な形状のみからなる本件立体商標は，商標登録
が許されない。
カ特許庁長官の意見（後述）に対する反論
(ア)特許庁長官は，立体商標制度の導入に当たり，附則として継続的使
用権（平成８年商標法改正附則２条）を設けたことで，中小企業等の
負担は回避された旨述べる。しかし，菓子業界において混同防止請求
等に応じるため実際に生じる負担は過大であり，経過措置によっても
既存使用者の利益は必ずしも保護されない。
(イ)特許庁長官は，あくまでも本件立体商標と類似する範囲にのみ権利
が及ぶのであるから，本件立体商標が登録されたからといって，およ
そ鳥の形をしたすべての菓子に権利が及ぶものではないことは明らか
と述べる。しかし，鳥の形状をした包餡焼き菓子の製造工程の特殊性
から，実際にはすべての鳥の形状をしたまんじゅうは本件立体商標に
類似した形状にならざるを得ず，結局，すべての鳥の形状をしたまん
じゅうに被告の権利が及ぶことになり，被告に本件立体商標の登録を
認めることが公正な競争を害することになる。
(ウ)特許庁長官は，コンピュータ画面による同一性が認められないから
といって同一性が否定されるというものでもないとみるのが社会通念
に照らして相当であると述べる。しかし，原告がコンピュータを利用
して，被告の使用商標の形状を解析したのは，一見して被告の使用商
標の中には「頭部をやや左前方に向け，小さな嘴と目をもつ（審決，」
１３頁２２行）に該当しないものが多数見受けられたので，それを証
拠化するに当たり客観性を持たせたためであるにすぎない。
(エ)特許庁長官は，本件立体商標と同一の形状のまんじゅうが多数存在
することについてはにわかに認めがたく，仮に同様の鳥の形状のまん
じゅうが存在するとしても，このことが法３条２項の適用を否定する
根拠とはなり得ないなど述べる。しかし，仮に，本件立体商標が自他
商品識別力を獲得した時期があったとしても，約４０年間にわたり，
類似の形状をもつ菓子が流通し，しかも，被告がこれに対して何ら対
抗措置をとらなかった結果，既に，登録審決時である平成１５年７月
２４日においては，本件立体商標の自他商品識別力は希釈化され，存
在しなかったものである。
(オ)特許庁長官は，被告が大正元年から今日に至るまで盛大に本件立体
商標を使用した結果，本件立体商標自体，文字商標「ひよ子」と独立
して自他商品の識別標識としての機能を具備するに至った，と主張す
る。
しかし，大正元年から，という使用実績の立証は，被告が述べたパン
フレット，宣伝用のマスコミ取材への広報でしかなく，不十分である。
また，日本全国には，本件立体商標類似の商品が多数存在していると
ころ，被告は，これらの菓子を製造する全国の業者に対しても，長年
にわたり何らクレームをつけていない。これは，すなわち，需要者が，
包装紙等に付されている菓子の名称等によって商品を区別し，需要者
側の認識では，本件立体商標は文字商標「ひよ子」から独立して自他
商品識別力を獲得していないことを裏付けるものである。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)，(2)の各事実は認めるが，同(3)は争う。
３被告の反論
本件審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がな
い。
(1)原告は，全国各地に本件立体商標と同様の鳥の形状を有する菓子が存在
し，これらと被告の菓子「ひよ子」とを並べて対比しても区別がつかないこ
と，また，原告の菓子「二鶴の親子」は昭和３５年に製造が開始された歴史
があること，菓子「名古屋コーチン」と被告の菓子「ひよ子」とを，名古屋
地区を含む中部地方の需要者はその立体的形状だけで区別できないと考えら
れること，こうした鳥の形状を有する菓子は，江戸時代から和菓子「鶉餅」
（甲７）が存在するように，古くから存在するありふれたものであること，
他の同種の形状の商品が存在する場合には，アンケート調査結果のような，
需要者の認識を直接示す事実の主張立証があって初めて法３条２項の使用に
よる出所識別力の獲得が認められるところ，被告はかかる立証をしていない
こと，などに照らせば，本件立体商標は全国的な周知性を獲得しておらず，
法３条２項にいう出所識別力を欠く，と主張する。
アしかし，同種の形状の鳥の菓子が多数存在するという主張それ自体は意
味がなく，これらの形状が使用された結果，他者の製造販売する菓子とし
て需要者の間に広く認識されているという事実を主張立証しない限り，本
件立体商標の，使用による出所識別力を減殺することはできない。なぜな
ら，同種の形状の商品が他の者の商品を表示するものとして需要者の間に
広く認識されている場合には，法３条２項が要求する，使用による出所識
別力の認定の妨げとなるからである。しかるに，本件においてそのような
事実は認められない。
また，出所識別力の有無は，当該商標と類似商標の使用開始の先後関係，
当該商標の周知性獲得の過程・経緯等（例えば多くの業者が使用したから
周知化したのか，特定業者が使用したから周知化したのか等）を考慮して
判断すべきである。しかるに，本件立体商標の場合は，後記(3)から明ら
かなように，他業者が使用するよりも前から被告のみが本件立体商標を使
用することによって，原告の菓子「二鶴の親子」等の本件立体商標類似の
饅頭が市場に出る時点において既に周知性を取得していたものである。
イまた，いかに著名な商標が付された商品であっても，酷似する商標の付
された模造品とともに置かれた場合に，どれが本物の商品かを認識するこ
とはできないはずである。そして，本件立体商標の類似商品は，すべて本
件立体商標にフリーライドしたものである。そうすると，本件立体商標を
類似群の中から直ちに指摘できないからといって，本件立体商標が出所識
別力を獲得していないということにはならない。
ウまた，原告の菓子「二鶴の親子」の製造開始時期は不明である。すなわ
ち，福岡市菓子協同組合の証明書（甲１４）は，少なくとも，原告が福岡
市菓子協同組合に事実を告知し，それに基づいて作成されたことが明らか
であるところ，同証明書には「…下記の鳥の形状の饅頭（商品名「二鶴，
の親子）を，昭和４１年から福岡市において販売」していると記載され」
ており，昭和３５年には製造されていたとする原告主張と矛盾する。なお，
仮に昭和３５年に製造が開始されていたとしても，原告の製造した菓子の
形状が，登録審決時において，原告の商品を表示するものとして需要者の
間に広く認識されていた事実はない。
なお原告は，昭和４４，４５年頃，原告の菓子「二鶴の親子」を「ひよ
子」と称して販売し（甲５３の12，16，乙１６１∼１６４，被告の菓子）
「ひよ子」との間で出所の混同を生じさせたことがあるが，これは，本件
立体商標が，既に昭和４４，４５年当時，使用による出所識別力を獲得し
ていたからこそ，その信用力にフリーライドして不当に利益を挙げようと
したものといえる。
エまた，被告は，名古屋地区においては，中日新聞に本件立体商標を表示
した広告を掲載している（乙１７８）し，平成１１年７月∼８月にかけて，
愛知県，岐阜県，三重県を放送対象地域とする中部日本放送において，被
告の菓子「ひよ子」のテレビＣＭを６０本放送し（乙１９０の27，同様）
に，平成１２年１２月，平成１３年７∼８月，平成１３年１２月にも各６
０本ずつ，平成１５年７月には１８本放送している（乙１９１の28，１９
２の29，１９８，２００の17。また，東海地方を除く中部地方において）
も，被告の菓子「ひよ子」のテレビＣＭは，新潟テレビ２１，長野放送，
北日本放送（富山，テレビ金沢（石川，福井テレビ，静岡朝日テレビ））
等で同様に放送されている。これらの広告宣伝の実績からすると，本件立
体商標は，名古屋を含む中部地方においても十分に自他商品識別力を獲得
していたというべきである。
オまた，本件立体商標の商標登録が認められても，和菓子文化の承継と発
展の伝統を否定するとはいえない。なぜなら，法は，鳥の形状をかたどっ
た菓子は，法３条１項３号の記述的商標に該当するとした上で，記述的商
標であっても，企業努力によって出所識別力を獲得した商標は，法３条２
項により商標登録を認めているのであるし，さらに，立体商標制度施行前
からの立体商標の正当使用は，継続的使用権が付与されることによって保
護されているからである。
また，原告が指摘する「鶉餅」についても，甲７の９５頁の「鶉」の項
目には「鶉餅」が江戸時代に製造販売されていた事実は記載されておら，
ず，当該頁には「当時の鶉餅がどのような形かはわかりませんが」とも，
記載されている。また，甲７の９４頁に「鶉餅」の写真が掲載されている
が，当該写真の立体的形状の鶉餅が江戸時代に製造販売されていたとの記
載はなく，また，甲４の２頁の「鶉餅」が「復元」されたものとの記載も，
甲４に見当たらない。むしろ，甲２の１７４頁∼１７５頁，甲４の１５頁
，，によれば「鶉餅」はそもそも「腹太餅」の別称で「大福」の原型であり
また当初から鳥の形状の菓子とする目的で作られたのではなく，ふっくら
とした餅菓子を鶉に見立て，鶉餅や鶉焼の名がつけられたにすぎないと認
められ，そもそも鳥の形状を有する菓子とは言い難いものである。また，
仮にかかる「鶉餅」が古くから製造販売されていたとしても，本件立体商
標とは色彩，立体的形状が異なるから，本件立体商標のような色彩及び立
体的形状の饅頭が古くから存在していたとはいえない。
さらに，原告が指摘する「徳太楼のひよこ」についても，甲８には，菓
子店「徳太楼」が「鳥の形状の菓子」を製造しているとも，それを「古く
から」製造しているとも記載されていない上，同菓子が「和菓子職人間で
広く知られている」とも記載されていない。
カさらに，法３条２項の，使用による出所識別力の獲得の有無は，使用に
係る商標及び商品等，使用開始時期及び使用期間，使用地域，当該商品等
の販売数量並びに広告宣伝の方法及び回数等を総合考慮して決せられる
（甲４３の８頁）ものであり，アンケート調査結果等も，総合考慮の一事
情に過ぎない。また，他の同種の形状の商品が存在する場合にむしろ重要
なことは，上記アのように，これらの商品が，当該他の者の商品を表示す
るものとして需要者の間に広く認識されていたかどうかということである
（甲８８の4の１０頁。しかるに，原告が示す本件立体商標類似の商標）
は，いずれも本件立体商標と同程度の周知性を獲得しているとは到底言い
難い。
(2)原告は，仮に，本件立体商標が自他商品識別力を獲得していた時期があ
ったとしても，被告はその後，類似商品等に対し何らクレームをつけず，商
標管理を怠ったことにより，その形状は既に一般形状化して日本全国にあま
ねく普及し，登録審決の時点（平成１５年７月２４日）では，既に自他商品
識別力を喪失していた，被告が何らクレームをつけなかったのは，既に，昭
和４０年代において，本件立体商標に類する菓子の形状はありふれており
（鶉餅・甲７，需要者も，包装紙等の付されている菓子の名称等によっ「」）
て商品を区別し，全く出所の混同を生じていなかったからであると主張する
が，以下に照らし，失当である。
ア一旦周知性を取得した商標の，周知性喪失の有無を判断するに当たって
は，商標の使用中止又は使用頻度の激減，販売停止又は販売数量の激減，
広告宣伝の中止又は激減等の事情が認定され，又は本件立体商標の出所識
別力を否定するような類似商標の周知性の獲得がなされてはじめて本件立
体商標が出所識別力を喪失したということができる。
しかるに，原告が主張する，被告が権利行使を怠った始期とされる昭和
４５年から現在に至るまで，被告は継続して本件立体商標にかかる商品を
販売等することによって本件立体商標を使用しているところ，本件立体商
標に係る商品の販売数量，広告宣伝費は年々増大し（乙１１４の１，広）
告宣伝の回数も増大し，その方法も多様となっている（乙６２の1∼47，
１０９∼１１３，１３４∼１５８。他方，原告の方は，菓子「二鶴の親）
子」について，昭和４５年以前も以後も広告宣伝をした証拠はなく，原告
の菓子「二鶴の親子」が出所識別力を獲得した事実は認められない。
イまた，被告以外の業者が原告の菓子「二鶴の親子」等本件立体商標類似
の立体的形状を有する饅頭を販売した時点において，本件立体商標は既に
「名菓ひよ子」として需要者の間に広く認識されていたものであるから，
かかる状況においては，他の業者によって本件立体商標類似の饅頭が製造
販売されても，当該類似品が被告の商品であると混同されるか，または当
該類似の饅頭は被告の饅頭の「模倣品」であるとの認識が生じるにすぎな
い。
ウ昭和４０年代において本件立体商標に類する菓子の形状がありふれてい
たといえないことについては，上記(1)ウ，オに記載したとおりである。
(3)原告は，被告の菓子「ひよ子」が周知となった地域は，九州北部と関東
地方に集中していると主張するが，以下のア∼カに照らせば，本件立体商標
は，全国的な周知性を獲得しているというべきである。
ア本件立体商標の使用開始時期
被告においては，先々代のＣが福岡県飯塚市で菓子舗を開業し，大正元
年１２月に２代目のＩが「ひよこ」をかたどった本件立体商標の立体形状
からなる菓子を考案し，同飯塚市の菓子舗にて販売を開始した（乙１の４
頁，乙２「沿革，乙３の１８９∼１９１頁。」）
この点，原告は，被告の菓子「ひよ子」の販売開始は大正元年ではなく
昭和３０年代であると主張し，西日本新聞企画情報センター編「ジャンル
別九州No.１企業（昭和６１年６月１９日発行〔乙３）に言及される帝」〕
国キネマの映画「弥次喜多道中記」の第２作（昭和１３年制作，甲１４４
の２頁目，甲１５２の2）を見ても被告の菓子「ひよ子」は登場していな
いと主張するが，以下に照らし，失当である。
すなわち「弥次喜多道中記」の第２作のＤＶＤ（甲１５２の2）をみ，
ると，同ＤＶＤの開始から２５分１６秒∼２０秒のあたりに，盆の上に菓
子を積んだシーンが現れ，この菓子の個々の形状を子細に観察すると，こ
の菓子は被告の菓子「ひよ子」であることが分かる。この形状は，その直
後に登場し原告が指摘する「破れまんじゅう」の形状（乙２２４の1∼2）
とは明らかに異なっている。また，同ＤＶＤの開始２５分２４秒あたりか
ら「めっぽううまい，こりゃうまい」という歌詞付き楽曲が挿入されて，
いる。これらは，上記乙３の「昭和１１年，帝国キネマの映画「弥次喜，
多道中」のロケーションが飯塚市であった際には，映画関係者に売り込ん
で，弥次さん，喜多さんが「ひよ子」を持って「なかなかうまい菓子じゃ
のお」というシーンをわざわざ入れてもらっている」という記載と符合。
しており「大正元年の冬」に被告の菓子「ひよ子」の販売が開始された，
とする上記乙３の信用性を裏付けている。
イ被告法人の展開状況（乙１）
(ア)昭和２７年１２月，飯塚市において吉野堂製菓株式会社が設立され
た。そして，昭和３１年１２月「名菓ひよ子」その他の菓子の製造販，
売を営む株式会社吉野堂が設立され，昭和３４年８月，販売部門とし
て吉野堂商事株式会社が設立され，昭和３４年９月，原料部門として
福岡銘菓原料株式会社が設立された。
(イ)昭和３８年３月，上記吉野堂製菓株式会社が，株式会社ひよ子に商
号変更された。また，昭和４１年１１月，東京都の八重洲地下街で
「ひよ子」饅頭の製造販売を営む株式会社東京ひよ子が設立され，同
時期に，上記吉野堂商事株式会社が，株式会社博多ひよ子に商号変更
された。
(ウ)昭和５６年９月，株式会社博多ひよ子が，ひよ子本舗吉野堂株式会
社に商号変更され，昭和５６年１１月，同社が株式会社ひよ子の営業
権を譲り受け，西日本地域における販売会社となった。また，昭和５
８年１０月，株式会社ひよ子が株式会社吉野堂の製造部門を譲り受け，
同社が西日本地域における製造会社となった。
(エ)昭和６２年１０月，ひよ子本舗吉野堂株式会社が株式会社ひよ子，
株式会社東京ひよ子，福岡銘菓原料株式会社を吸収合併し，商号を
「株式会社ひよ子（被告）とした。そして，平成７年１０月，被告の」
東京支社が，株式会社ひよ子の営業権を譲り受け，同東京支社が株式
会社東京ひよ子として東日本における製造・販売会社となり，現在に
至っている。
ウ直営店舗の展開状況（乙１，２）
(ア)被告は大正元年から福岡県飯塚市の菓子舗において本件立体商標に
かかる立体的形状の菓子「ひよ子」の販売を開始し（乙１，３，２２，
６４∼６６，６８，７０，７６，２２８∼２３２，その後，飯塚市内）
における直営３店舗にて同菓子の販売を行った（乙３の１９２頁。そ）
の後，昭和１７年頃，太平洋戦争等のため一旦中断したが，昭和２３
年から同菓子の製造を再開し（乙３の１９３頁，昭和３２年２月に福）
岡市天神に新天町店（現在の天神店〔乙１３０）を開店した（乙１の〕
４頁。この店舗が，飯塚市から福岡市への進出の第１号店であり，当）
該店舗において，本件立体商標に係る菓子「ひよ子」は爆発的に売れ
た（乙３の１９４∼１９５頁。）
(イ)被告は，昭和３４年１０月，福岡市渡辺通１丁目に１丁目店を開店
し，昭和３５年には福岡市西新に西新店を開店し，昭和３８年には博
多駅にステーション店を開店し，昭和４２年４月には福岡交通センタ
ー内に交通センター店を開店した。さらに，昭和４３年１２月，博多
ステーションビルにステーションビル２号店を開店し，昭和４６年４
月，福岡市香椎に香椎店を開店した。さらに，昭和４８年４月，福岡
県筑紫野市二日市に二日市店を開店し，昭和４８年１２月，福岡市東
区ショッピングセンター香椎アピロス店内において，ユニード香椎店
を開店した。また，昭和４９年３月，福岡市西区荒江に荒江店を開店
し，昭和５０年３月，福岡市博多区博多駅内にデイトス店を開店した。
昭和５１年９月には，福岡市中央区天神地下街に天神地下街店を，福
岡市南区のユニード野間アピロス内に野間アピロス店を開店し，昭和
５１年１０月，福岡市西区原本町のダイエー原店内にダイエー原店を
開店した。
(ウ)被告は，その後も，直営店の開店を続け，昭和６２年当時，直営店
７０店を有していた（乙７５。）
エ取引先の状況等
(ア)被告は，九州地方，山口県，広島県におけるキヨスクの１９６店舗
に，本件立体商標にかかる菓子「ひよ子」を卸しており，これら１９
６店のキヨスクにおいて菓子「ひよ子」が販売されている（乙６の
①。そして，全国観光と物産新聞（乙１０３）によれば，九州キヨス）
ク全店における平成１３年４月∼６月のみやげ売上ランクでは「ひよ
子」饅頭（１１個入り１０５０円）が２位に入っている（乙１０３。）
また，平成９年９月９日付け西日本新聞記事（乙８９）において，東
北・関東地区に約１８００店の売店をもつ東日本キヨスクの統計によ
れば「みやげ菓子ランキング。１９８９−１９９５年で，ひよ子が２，
位に落ちたのは９０年度のみ。他は，ひよ子が１位を独占」との記載。
があり，また，平成１１年６月４日付け西日本新聞記事（乙９４）に
おいて「東日本キヨスク」が「東京駅みやげベスト１０（５月末現，「」
在）をまとめたところ「ひよ子（２位」との記載がある。」）
(イ)上記①のほか，被告は，高速道路のサービスエリア及びパーキング
エリアの売店３７店（乙６の②，九州内の各空港売店３５店（乙６の）
③，九州，山口県，大阪府の百貨店５３店舗（乙６の④，福岡市，））
北九州市内の小売店９１店（乙６の⑤，福岡県以外の地方の小売店５）
６店（乙６の⑥，その他，県市町村（学校給食関係，敬老会関係）等）
１２０の取引先に，本件立体商標に係る菓子「ひよ子」饅頭を卸し，
販売がされている。
(ウ)被告の関連会社である株式会社東京ひよ子においても，キヨスク１
０店，羽田空港関連の２０店，量販店（西友７店，ダイエー１９店，
イトーヨーカ堂５店，東急ストア３店，ジャスコ２３店，ＳＡＴＹ１
９店，百貨店（三越８店，東急８店，西武２店，そごう６店，その他）
主要百貨店５０店，高速道路のサービスエリア及びパーキングエリア）
内の１０店，その他，プリンスホテル品川等の卸し先１７店に，本件
立体商標に係る菓子「ひよ子」饅頭を卸し，販売してもらっている。
オ広告宣伝等の状況
(ア)被告は，大正元年の菓子「ひよ子」の販売開始（乙１∼３，７，２
２，６６，７３，７６，８１，８４∼８５，９９，１０２）後，飯塚
市周辺の沿線に「飯塚名物ひよ子」の立看板を張りめぐらし，電話番
号を７４５（ヒヨコ）とした（乙３の１９１頁。また被告は，昭和１）
１年，帝国キネマの映画「弥次喜多道中」の飯塚ロケのシーンにおい
て，弥次さん，喜多さんが「ひよ子」饅頭を持って「なかなかうまい
菓子じゃのう」というシーンを入れてもらった（乙３の１９１∼１９
２頁，乙４の1。）
(イ)被告は，昭和３２年２月，福岡市天神の新天町店で菓子「ひよ子」
の販売を開始し，昭和３３年度において，昨年度に引き続いて，テレ
ビ広告等マスコミを最大限に利用して宣伝に努めた（乙５の1∼2，１
１６。）
(ウ)被告の菓子「ひよ子」は，昭和３２年３月２０日から開かれた長崎
市における第１４回全国菓子大博覧会において総裁賞を受賞し（乙８，
１０の1，２０１の1，同年中に，高松宮家と明治神宮大祭に郷土の代）
表として献上され，その旨，一般紙において，菓子「ひよ子」の形状
の写真付きで報道された（乙１０の1∼2，１５，２０１の1，2。また）
被告は，昭和３２年∼３３年頃，同総裁賞を受賞した旨を付記した新
聞広告を多数行った（乙９，１１∼１４，１６∼２０。）
(エ)また，被告の菓子「ひよ子」は，昭和３３年４月１７日に天皇皇后
両陛下が九州に巡幸したときに県下土産菓子の代表として天覧銘菓の
一つとされ，天皇陛下の買上商品となった（乙２１∼２３。被告はそ）
の旨を付記した新聞広告を昭和３５年頃まで多数行うとともに（乙２
５∼２６，２８∼３１，一般紙及び業界紙において，その旨の新聞報）
道もされた（乙２２∼２４。このうち，昭和３３年４月２８日付けの）
業界紙の新聞報道（乙２３）は，本件立体商標の立体的形状の写真入
りの記事となっている。
(オ)その後，昭和３５，３６年頃から昭和４２年頃まで，被告は，新聞
広告（フクニチ新聞，フクニチスポーツ，朝日新聞，サンケイ新聞，
西日本新聞等，折り込みちらし，雑誌類（ヤングレディ，婦人公論，）
文藝春秋，女性自身，週刊文春，週刊新潮，週刊朝日，主婦と生活
等）に広告を行った（乙３２∼６１。このうち，本件立体商標の係る）
立体的形状を示した広告も多数行われた（乙４０，４３，４７，５３，
５５，６１等。）
(カ)さらに被告は，本件立体商標について，昭和４２年以降現在に至る
まで継続して新聞の全国紙，全国的な雑誌に広告を掲載している上，
新聞の全国紙や雑誌にも記事が掲載されている（乙４０，４３，４７，
５２∼５３，５５，６５，６８，７０∼７４，７６∼７９，８２∼８
４，８７∼９３，９５，９８∼１１３，１２２，１３１∼１３５，２
１２∼２１４。）
また被告は，平成３年，平成４年及び平成６年において，朝日新聞，
読売新聞，日本経済新聞等の全国紙（乙１７８∼１７９，１８３，１
８５∼１８６）のほか，東北地方における地方紙（岩手日報，河北新
報，甲信越地方における地方紙（新潟日報，中部地方における地方））
紙（中日新聞，北海道地方における地方紙（北海道新聞）に，本件立）
体商標に係る立体的形状を表示した広告を多数掲載している（乙１７
４∼１７８，１８０∼１８１，１８４，１８７。）
また被告は，昭和５９年１２月２５日付け朝日新聞（東京版）朝刊
において本件立体商標に係る立体的形状の表示された広告を掲載した
（乙１７２）ほか，雑誌「文藝春秋」の昭和６０年４∼７月号，９∼
１２月号の各号において，本件立体商標の立体的形状が表示された広
告を掲載した（乙１７３。さらに被告は，平成６年１０月２０日付け）
産経新聞に，本件立体商標の立体的形状が表示された広告を掲載して
いる（乙１８８。）
(キ)また被告は，昭和３８年から現在まで，菓子「ひよ子」について多
数のテレビＣＭを行い，九州地方だけでなく，東京都を中心とする関
）），東地方（テレビ朝日，北海道地方（北海道放送等，青森県，岩手県
秋田県，山形県等の東北地方（青森テレビ等，富山県，石川県，福井）
県等の北陸地方（テレビ金沢等，山梨県，長野県，新潟県等の甲信越）
地方（長野放送，愛知県，静岡県等の中部地方（中部日本放送）に及）
んでいる（乙６２の1∼47，１３６∼１４６，１５４∼１５８，１８９
の1∼7，１９０の1∼27，１９１の1∼28，１９２の1∼29，１９３∼１
９４，１９５の1∼4，１９６∼１９９，２００の1∼27。また，被告）
は，昭和４０年頃までには，テレビ番組「０戦はやと」等の多くのテ
レビ番組の提供会社となり（乙５６，５８，最近においても，多数の）
テレビ番組を提供し，当該番組で菓子「ひよ子」について多数のテレ
ビＣＭが放映されたり，番組自体で取り上げられるなどしている（乙
６６，１３６∼１５８，２３９。）
カ菓子「ひよ子」の売上高及び広告宣伝費
(ア)被告が福岡市天神に新天町店をオープンした年である昭和３１年か
ら昭和３２年の菓子「ひよ子」の売上高は，既に１０００万円に達し
ている（乙１１４の2，１１５。その後，売上高は急速に増加し，昭）
和３６年度の菓子「ひよ子」の売上高は，１億２９００万円に達した
（乙１１４の2。）
被告の第５期（昭和３５年１０月１日∼昭和３６年９月３０日）決算
報告書の概況報告によると，本件立体商標に係る菓子「ひよ子」の販
売個数は，昭和３３年∼３４年の１年間で２９２万３４２３個，昭和
３４年∼３５年の１年間で５５０万４３６７個，昭和３５年∼３６年
の１年間で８６０万２８０５個に達している（乙１１４の2。）
被告の菓子「ひよ子」単独の売上高は，昭和４１年には４億５８０
０万円に達し，昭和４２年には５億円を突破している（乙１１４の2。）
また，広告宣伝費も，昭和３２年当時，既に１００万円に達しており，
その後年々増加し，昭和４２年度には１億３７００万円に達している。
このような，昭和３１∼４１年頃までの菓子「ひよ子」の売上高，
広告宣伝費，広告宣伝の態様（新聞雑誌広告，テレビラジオＣＭ，頻）
度，新聞報道等を勘案すると，少なくとも昭和３０年代には，本件立
体商標に係る立体的形状の菓子「ひよ子」饅頭が被告の製造販売する
菓子であることは，菓子業界はもちろん，一般需要者の間においても
広く認識される状況となっていたものである。
(イ)その後，昭和４５年には１日の生産量が約５０万個，年間売上高が
約２０億円に達し（乙６４，１１４の1，昭和５５年度には，菓子）
「ひよ子」の売上高は約３５億円（乙１１４の1，昭和５６年には約）
３９億円，昭和６１年には約４１億円に達し（乙３・１９６頁，乙１
１４の1，平成３年には約５８億円に（乙８０∼８２，１１４の1，））
平成４，５年のピーク時には６０億円に達し（乙２，１１４の1，そ）
の後は平成１５年に至るまで，５０億円前後を維持してきた（乙２３
３∼２３８。登録審決時（平成１５年７月２４日）の直近年度の菓子）
「ひよ子」の売上高（純売上）は，被告の九州事業部では，２０億１
９４９万５７３３円（乙２３５）であり，東京ひよ子では２７億７５
１１万４８３５円（乙２３８）であり，両者を合計すると，４７億９
４６１万０５６８円となる。
(ウ)菓子「ひよ子」饅頭が爆発的に売れたのは，その売上実績（乙６７
∼６８，８１，１１４の1∼2等）や，多数の雑誌記事（乙４０，７０，
７１，８１，８４，９１，９９）を勘案すると「ひよ子」というネー，
ミングとともに，その立体的形状の可愛らしさが大きな要因となって
いると推測される。
(エ)被告が菓子「ひよ子」饅頭にかけた広告宣伝費は，昭和６２年頃か
ら平成１５年まで，年間７億円∼８億円程度で推移している（乙１１
４の1。）
(4)原告は，本件立体商標にかかる立体的形状自体が，文字商標「ひよ子」
から独立して自他商品識別力を獲得していないにもかかわらず，本件審決が
自他商品識別力があると認定したのは誤りであると主張するが，以下に照ら
して失当である。
ア本件立体商標は，使用されている商標の立体的形状の一部に文字商標
「ひよ子」が刻印・刻字等によって付されているわけではなく，被告が使
用している本件立体商標に係る立体的形状は，本件立体商標そのものであ
る（乙１０の1，2，４０，４３，６２の1，2，７０，７６，１１９，１２
３∼１２８。また被告は，販売店において，本件立体商標の合成樹脂製）
大型模型や「ひよ子」饅頭と形状，色彩，大きさが同じ合成樹脂模型を広
告のために展示している（乙１２９∼１３０）が，これらの模型にも「ひ
よ子」の文字商標が刻印・刻字等によって付されているわけではない。
すなわち被告は，本件立体商標を販売する場合，文字商標「ひよ子」の
刻印・刻字等の一切付されていない本件商品を文字商標「ひよ子」を付し
た包装に包んで販売しており，立体的形状の表面に文字を記載して販売し
たものではないので，本件商品を購入した需要者には「ひよ子」の刻印，
・刻字のない立体形状のみから，本件商品の出所は被告であるとの認識が
生じるものである。
イ原告が指摘する広告宣伝においても，本件立体商標それ自体に「ひよ
子」の文字商標が付されているわけではなく，本件立体商標そのものを各
種広告に表示して宣伝活動を展開してきた（乙１８３，１９５の３等。）
すなわち「ひよ子」の文字商標は，本件立体商標とは別の場所，別の，
物件に付されているに過ぎず，本件立体商標の立体的形状それ自体の一部
に「ひよ子」の文字商標が付されているわけではない。テレビCMについて
も，別途音声で「ひよ子」を連呼しているにすぎず，本件立体商標の立体
的形状それ自体の一部に「ひよ子」の文字商標が刻印・刻字等によって付
されているわけではない（乙６２の1∼47参照。）
また，広告等に文字商標「ひよ子」が記載され，かかる文字商標「ひよ
子」が著名商標である（乙１２１の1∼5）からこそ，本件立体商標の立体
的形状と，その立体的形状が「ひよ子」饅頭であるとする認識が需要者等
に定着していき，本件立体商標の立体的形状が「ひよ子」饅頭であるとの
認識，あるいは，株式会社ひよ子（被告）の製造販売に係る饅頭であると
の認識が醸成されるものである。
原告の主張によれば，本件立体商標のそばに文字商標「ひよ子」が表示
されている場合は，たとえ膨大な使用実績を重ねても，本件立体商標と文
字商標「ひよ子」との関係性は何ら生じない，ということになり，不合理
である。
ウ菓子の包装材に「ひよ子」なる文字が記載されていたとしても，包装さ
れているひよ子饅頭そのものには文字等は一切記載されていないため，需
要者には，包装材の「ひよ子」の文字とともに，文字等の一切記載されて
いない立体的形状であるひよ子饅頭を見て，その饅頭が「ひよ子」饅頭で
あり，その立体的形状が「株式会社ひよ子」の製造販売に係る饅頭である，
との認識が生じるものである。
(5)原告は，被告が自己の菓子「ひよ子」饅頭の形状を登録審決時まで使用
してきたことは，デザイン的（意匠的）使用態様によるものでしかないから，
本件立体商標を出所識別表示として使用してきたとはいえず，法３条２項の
適用の前提がないと主張するが，失当である。
被告は，本件立体商標の商品形状それ自体が，被告自身の商品であること
を需要者に認識させるために使用してきたものであり，客観的にも商標的使
用といえる態様での使用であり，単に装飾的効果を狙ったり，需要者の視覚
を通じて美観を生じさせるための使用（意匠法２条１項参照）とはいえない。
(6)原告は，実際に販売されている被告の菓子「ひよ子」の形状は，本件立
体商標のように，頭部をやや左に向けたものばかりではないし，被告の広告
宣伝した菓子「ひよ子」の形状も，本件立体商標とは異なるものであると主
張する。しかし，原告が提出する甲１０５の1∼2，１１９の1∼2のいずれの
画像をみても，本件立体商標と実際の販売・広告宣伝に係る菓子「ひよ子」
の平均形状との間においては，底面からの立ち上がりの輪郭形状や，目・嘴
の位置に微細な異同が存在するに過ぎず，全体的に考察すると，何ら商標と
しての同一性は損なわれていないというべきである。
，(7)原告は，本件立体商標は，法４条１項１８号の「商品…の形状であって
その商品…の機能を確保するために不可欠な立体的形状のみからなる商標」
に該当すると主張するが，以下に照らして，失当である。
ア原告の，本件立体商標が法４条１項１８号に該当する旨の主張は，法５
６条１項が準用する特許法１３１条の２第１項の「要旨の変更」に当たり
許されない。すなわち，上記「要旨の変更」の判断は，当初の無効審判請
求書で記載した，登録商標を無効にする根拠となる事実を実質的に変更す
るものか否かの観点から判断されるところ，原告による無効理由の追加
（法４条１項１８号違反）が「要旨の変更」に該当することは明らかであ
る。
イまた，本件立体商標は，法４条１項１８号の「商品…の形状であって，
その商品…の機能を確保するために不可欠な立体的形状のみからなる商
標」に該当しない。
(ｱ)本件立体商標の指定商品は「まんじゅう」であるが「まんじゅ，
う」の「機能」とは何であるかは不明であり，したがって，またその
「機能」を確保するためになぜ，本件立体商標の形状とならざるを得
ないのかも不明である。
(ｲ)原告は，プルミエール自動成形機（乙２２５∼２２６）を使用する
と必然的に同じ形状の菓子が製造されると主張する。しかし，原告が
指摘する古河工業株式会社製のプルミエール自動成形機は，菓子成形
型（いわゆる金型）の取り替えが自由に選択でき，菓子成形型の製造
業者は古河工業株式会社以外にも存在し，また，プルミエール自動成
形機の広告自身にも，当該機械で大量生産し得る菓子であって本件立
体商標と全く類似しない鳥の形状の饅頭が示されている。これらによ
れば，本件立体商標の形状が必然的に形成されるとはいえない。
また原告は，レオン自動包餡機についても同様に主張する。しかし，
レオン自動包餡機はあくまでも餡を包む作業のみを行う機械であり，
饅頭の成形作業を行う機械ではない。
さらに被告は，これらの量産機器が開発される以前の少なくとも昭和
３０年代から，木型により本件立体商標の立体的形状の饅頭を大量に
生産していたものであり（甲４７，乙１１４の2，１１７，かかる事）
実に照らすと，上記量産機器による技術的制約をもって法４条１項１
８号に該当するという理由になるとはいえない。さらに，仮に何らか
の技術的制約があるとしても，立体的形状のみの問題に止まるはずで
あり，饅頭の表皮の材質や色，目・嘴の位置までも本件立体商標に酷
似させる技術的制約は見当たらない。
(ｳ)原告は，法４条１項１８号の「機能」には「品質」も含めて解釈す
べき旨主張するが，商標法自身が「品質（法３条１項３号）と「機」
能（法４条１項１８号）と書き分けていることから，文言解釈上無理」
である。
(ｴ)原告は，本件立体商標の指定商品を「鳥の形をしたまんじゅう」で
あるとして権利範囲を限定解釈した上で，本件立体商標は「鳥の形を
したまんじゅう」の機能確保のための不可欠な立体的形状であると主
張する。しかし，指定商品にかかる限定解釈を施す理由はないし「鳥，
の形をしたまんじゅう」であっても，少なくとも手作りの饅頭であれ
ば，あらゆる形状の「鳥の形をしたまんじゅう」が製造可能であるか
ら，本件立体商標の形状がその機能確保のための不可欠な形状である
とはいえない。
第４特許庁長官の意見
当裁判所が，商標法６３条２項の準用する特許法１８０条の２第３項に基づ
き，平成１８年５月１０日付けで意見を求め，同年７月１１日付けで回答を得
た特許庁長官の意見の概要は，次のとおりである。
(1)立体商標制度について
ア立体商標制度は，平成８年改正商標法において導入された制度である。
立体商標の審査・運用に関しては「商標審査便覧」の中の「立体商標の，
識別力の審査に関する運用」において，需要者が指定商品等の形状そのも
のの範囲を出ないと認識するにすぎない形状のみからなる立体商標及び極
めて簡単，かつ，ありふれた立体的形状の範囲を超えないと認識される形
状のみからなる立体商標であっても，相当長期間にわたる使用，または短
期間でも強力な広告，宣伝等による使用の結果，同種の商品等の形状から
区別し得る程度に周知となり，需要者が何人かの業務に係る商品であるこ
とを認識できるに至った立体商標は識別力を有するものとする，とされて
いる。本件立体商標については，これに該当すると判断した結果，法３条
２項を適用して登録したものである。
また，平成８年改正商標法は，第４条「商標登録を受けることができな
い商標」の第１項に新たに「第１８号」を設け「商品又は商品の包装の，
形状であって，その商品又は商品の包装の機能を確保するに不可欠な立体
的形状のみからなる商標」は，商標登録を受けることができないこととし
た。原告は，商標登録無効審判において，本件立体商標が識別力を有しな
い商標であると主張するとともに，その後，上記４条１項１８号にも該当
する旨主張したところ，これは，法５６条１項で準用する特許法１３１条
の２第１項本文に該当し，請求の理由の要旨を変更するものであるとの理
由で却下された。
仮に，上記主張が適法になされたとしても，本件立体商標の形状が「商
品の機能を確保するに不可避な形状」であるか否かについては，本件審決
でも言及したとおり（審決１４頁下１２行∼下１０行「頭部をやや左），
前方に向け，小さな嘴と目をもつ（審決１３頁２２行）本件立体商標の」
形状が商品の機能を確保するに不可避な形状であるとは到底いえない。
イ(ア)原告は，商品の立体的形状に商標法による半永久的な保護を与える
と，意匠登録を行う動機付けが失われ，意匠法による意匠登録が無意
味になると主張する。しかし，商標法は，商標を保護することにより
商標を使用する者の業務上の信用の維持等を図ることを目的とし，他
方，意匠法は，意匠の保護・利用を図ることにより，意匠の創作を奨
励し，産業の発達に寄与することを目的としているから，商標法に基
づいて本件立体商標が登録されたからといって，その制度目的を異に
する意匠法に基づく意匠登録が無意味となることはない。
(イ)原告は，立体商標制度は，国際化の名の下に，アメリカ，イギリス，
フランス，ドイツでしか採用されていないのに，審査基準の内容を検
討する暇もなく導入された，と主張する。しかし，立体商標の登録制
度は，例えば，アメリカ，イギリス，フランス，ドイツ，カナダ，ベ
ネルクス３国，デンマーク等多くの国で採用されていたものである。
(ウ)原告は，経過措置として導入された継続的使用権（附則２条１項）
は「不正目的のないこと」の要件が付され，使用者は立証責任の負担，
を課せられ，また商標権者から混同防止措置を求められるなどの危険
性と制約がある，と主張する。しかし，本附則は，本法施行前に不正
の目的でなく，立体商標を使用している者に対し，立体商標の登録出
願をしなくても，使用している範囲内で継続して使用する権利を有す
ると認めたのであって，中小企業等を考慮して設けられたものともい
える。また，不正目的でない使用の立証と混同防止措置がそれほど中
小企業等への過度の負担や問題となっているとも思われない。
(2)本件立体商標への商標法３条２項の適用について
ア原告は，本件立体商標に法３条２項を適用して商標登録が認められた結
果，鳥の形をした菓子を製造するのは被告に限られることとなって，自由
競争を不当に阻害すると主張する。しかし，本件立体商標が登録されたか
らといって，およそ鳥の形をした全ての菓子に権利が及ぶものでないこと
は明らかであり，あくまでも，本件立体商標と類似する範囲にのみ権利が
及ぶものであるから，あたかも鳥の形をした菓子の製造が被告に限られる
かのごとき主張は誤りである。
イ原告は，本件立体商標の使用はデザイン的使用であり商標的使用ではな
いから，法３条２項の適用の前提がないと主張する。しかし，そもそも商
標にはデザイン的要素が含まれることは否定し得ず，デザインか商標かの
二者択一的なものではない。本件立体商標が「まんじゅう」のデザイン的
な側面をもつ一方，自他商品の識別標識として機能を果たすものであれば，
商標の使用ともいえるのであるから，一概に商標の使用でないと断定する
ことはできない。
ウ原告は，コンピュータ画面を使用して本件立体商標と使用商標の相違を
述べ，本件立体商標と一致する使用商標の菓子「ひよ子」は存在しないか
ら，本件立体商標は使用されていないと主張する。しかし，コンピュータ
画面による同一性が認められないからといって，同一性が否定されるもの
でもないとみるのが社会通念に照らして相当である。
エ原告は，本件立体商標の登録審決時において，既に多数の同一形状の菓
子が存在したから，法３条２項の前提となる独占適応性がないと主張する。
しかし，本件商標と同様の鳥の形状の菓子（まんじゅう）が存在すること
は否定し得ないが，本件立体商標と「同一」の形状の「まんじゅう」が多
数存在することについてはにわかに認めがたい。また，仮に同様の鳥の形
状の「まんじゅう」が存在するとしても，このことが法３条２項の適用を
否定する根拠とはなり得ない。同種の商品等の形状が存在している場合で
あっても，他の同種商品の形状と区別し得る程度に周知となった場合は識
別力を有するといえる。
オ原告は，本件立体商標は，著名文字商標「ひよ子」の自他商品識別性に
よってしか成立しないと主張する。しかし，たとえ，本件立体商標の使用
に当たって，包装箱や包装紙に「ひよ子」の文字が存在したとしても，本
件立体商標自体に「ひよ子」の文字が付されているわけではなく，実際に
食する場合，包装紙は除かれ，中身のひよこ型のまんじゅうを手にとるの
であるから，常に「ひよ子」の文字と一体のものとして把握されるわけで
はなく，本件立体商標自体も独立して自他商品の識別標識としての機能を
具備するに至ったといえる。そして，本件立体商標は，本件審決（審決１
１頁１４行∼１２頁２０行）でも述べているように，被告が大正元年から
今日に至るまで盛大に使用した結果，本件立体商標自体，独立して自他商
品の識別標識としての機能を具備するに至ったと判断されたからこそ，法
３条２項を適用して登録審決を是認したものであって，本件審決の認定判
断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
），１請求原因(1)（特許庁における手続の経緯，(2)（審決の内容）の各事実は
いずれも当事者間に争いがない。
当事者双方は，本件立体商標が法３条１項３号に該当する旨の本件審決の判
断は争わないので，本件訴訟の争点は，本件立体商標が法３条２項の要件を具
備するに至ったかどうかである。
〔判決注〕
商標法３条
１項自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標については，次に掲
げる商標を除き，商標登録を受けることができる。
…
３号その商品の産地，販売地，品質，原材料，効能，用途，数量，形状（包
装の形状を含む，価格若しくは生産若しくは使用の方法若しくは時期又。）
はその役務の提供の場所，質，提供の用に供する物，効能，用途，数量，
態様，価格若しくは提供の方法若しくは時期を普通に用いられる方法で表
示する標章のみからなる商標。
…
２項前項第３号から第５号までに該当する商標であっても，使用をされた結果需
要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる
。ものについては，同項の規定にかかわらず，商標登録を受けることができる
２法３条２項該当性の有無
(1)特許庁における手続の経緯の詳細
証拠（甲４６∼５２，５５の1∼4）及び弁論の全趣旨によれば，本件立体
商標に関する特許庁の手続の経緯の詳細は，次のとおりであったことが認め
られる。
イ出願
被告は特許庁に対し，立体商標に関する改正商標法の施行当日である平
成９年４月１日，特許庁に対し，指定商品を第３０類「菓子及びパン」と
して，本件立体商標の出願をした（商願平０９−１０２１２８号。甲５５
の2。）
ロ拒絶理由通知
上記出願に対し特許庁（審査官Ｄ）は，被告に対し，平成１０年６月１
０日付けで拒絶理由通知を発した。その理由は「この商標登録出願に係，
る商標は，その指定商品との関係よりすれば，指定商品に採用し得る一形
状を表したものと認識される立体的形状よりなるものであるから，これを
その指定商品について使用しても，単に商品の形状そのものを普通に用い
られる方法をもって表示するにすぎないものと認める。したがって，この
商標登録出願に係る商標は，商標法第３条第１項第３号に該当する」と。
いうものであった（甲５５の3。）
ハ拒絶査定
特許庁からの上記拒絶理由通知に対し，出願人たる被告は意見書を提出
して反論したが，特許庁（審査官Ｅ）は，平成１１年８月１３日付けで拒
絶査定をした。その理由は「この商標登録出願は，平成１０年６月１０，
日付けで通知した理由によって，拒絶をすべきものと認める。なお，出願
人は，意見書において種々述べているが，本願商標は，いわゆる従来の平
面商標とは違い，立体商標として出願しているのであって，一方向から見
た形状が出願人特有の既登録の平面商標と類似し，かつ指定商品も同一で
あるからと言って，本願商標が登録されるべきであるとの出願人の主張は，
根拠が無いものであって，あくまで，その立体形状が（意匠ではなく），
商標として機能しているか否かが問題である。これを本件についてみるに，
本願商標は，先の拒絶理由のとおり，あくまで，指定商品に採用し得る一
形状にすぎないものであり，商標として機能するものとは認められない。
また，出願人は，本願商標は，商標法第３条第２項に該当する旨述べ，そ
の証拠を提出しているが，これを以てしても，本願商標は，未だ商標とし
て機能しているものとは認められない。したがって，先の認定を覆すに足
りない」というものであった（甲５５の4。。）
ニ不服審判請求と登録審決
特許庁の上記拒絶査定に対し出願人たる被告は，不服の審判請求をし，
同請求は特許庁において平成１１年審判第１５１３４号事件として審理さ
れ，その中で出願人たる被告は，平成１５年７月７日提出の手続補正書を
もって指定商品を第３０類「菓子及びパン」から第３０類「まんじゅう」
に補正した。
そして特許庁（審判官Ｆ，Ｇ，Ｋ）は，平成１５年７月２４日，原査定
を取り消し，本願商標は登録すべきものと判断した（登録審決。甲５５の
1）が，その理由は，下記のとおりであった。
記
「本願商標は，後掲に示したとおり「ひよ子のお菓子（資料１「会社，」
案内」吉野堂グループ理念の項）の立体的形状よりなるものであるところ，
このような形状は，指定商品について，その形状としてしばしば使用され
得るものであり，実際にも請求人（出願人）がその指定商品中の和菓子
「饅頭」を始めとする商品について使用している（資料１ないし３）もの
である。
してみれば，本願商標は，商品の形状のみよりなる商標であるといわざ
るを得ない。
ところで，請求人の提出に係る資料１ないし３（枝番号を含む）及び。
別紙６ないし１２を徴するに，請求人（出願人）は，大正元年に先々代
「Ｉ」がひよ子を形どった菓子を考案し，その和菓子を製造販売する事業
を引き継ぐ形で昭和３４年に設立された和菓子の製造販売を主たる業務と
する福岡市に本社を置く株式会社であり，その年間売上高も平成１０年頃
には全体で１１０億円に上り（資料１「会社案内，その中でも本願に」）
係る「ひよ子のお菓子」は，当社の基礎となる主力商品であり，昭和６１
年当時フルタイム操業で日産５０万個に及ぶ生産能力を有し（資料２「ジ
ャンル別九州No.１企業」東洋経済新聞社，販売場所も請求外「株式会）
社東京ひよ子」を傘下に置き，首都圏で盛大に販売しているほかギフト商
品として全国的に販売し（資料１・資料２，雑誌「製菓製パン（製菓実）
験社」１９８３年１０月臨時増刊号「日本の銘菓」においても「銘菓ひ）
よ子」として本願に係る「ひよ子のお菓子」の記事が掲載されている（別
紙６。）
以上の事実を総合すれば，本願商標は，請求人（出願人）が商品「まん
じゅう」について，永年盛大に使用した結果，需要者が何人かの業務に係
る商品であることを認識することができるに到ったものと認められる。
したがって，本願商標は，商標法第３条第２項を適用し，登録すべきも
のというを相当とするものであるから，これに反する原査定は，取り消す
べきである」。
ホ無効審判請求と本件審決
上記登録審決に基づき本件立体商標は，平成１５年８月２９日，指定商
品第３０類「まんじゅう・登録番号第４７０４４３９号として設定登録」
がなされたが，平成１６年９月１０日付けで原告から無効審判請求（甲４
７）がなされ，同請求は特許庁において無効２００４−８９０７６号事件
として審理されることになった。
同事件において，請求人たる原告及び被請求人たる被告から答弁書・弁
駁書・上申書等の提出が繰り返され，その結果特許庁は，既述のとおり，
平成１７年７月２８日，請求不成立の本件審決をなしたものである。
(2)法３条２項の趣旨と立体商標
法３条２項は，法３条１項３号等のように本来は自他商品の識別性を有し
，ない商標であっても，特定の商品形態が長期間継続的かつ独占的に使用され
宣伝もされてきたような場合には，結果としてその商品形態が商品の出所表
示機能を有し周知性を獲得することになるので，いわゆる特別顕著性を取得
したものとして，例外的にその登録を認めようとしたものと解される。
そして，この理は，平成９年４月１日から施行された立体商標についても
そのまま当てはまると解されるが，この場合に留意すべきことは，本件事案
に即していえば，法３条２項の要件の有無はあくまでも別紙「立体商標を表
示した書面」による立体的形状について独立して判断すべきであって，付随
して使用された文字商標・称呼等は捨象して判断すべきであること，商標法
は日本全国一律に適用されるものであるから，本件立体商標が前記特別顕著
。性を獲得したか否かは日本全体を基準として判断すべきであること等である
そこで，以上の見解に立って，本件事案について検討する。
(3)本件立体商標又はこれに類似した商標の使用状況
ア本件立体商標の形状の詳細は，別紙「立体商標を表示した書面」記載の
とおりである。これを観察すると，この商標は，狐色の表面に覆われ，上
半分は略円錐状で底部は平面状である略卵形の立体物で，上半分には目と
思われる黒色点が２つと口又は嘴と思われる突起物１つが付されているこ
と，文字の記載はなく，これを観察した者は，鳥を含む動物の子供（鶏の
子である「ひよ子」も含む）を表現したものとの印象を受けることが認め
られる。
イ被告による菓子「ひよ子」の販売等の状況
後掲各証拠によれば，その状況は以下のとおりであったことが認められ
る。
(ア)販売開始時期
被告においては，先々代のＣが福岡県飯塚市で菓子舗を創業し，大正
元年１２月に２代目のＩが「ひよこ」をかたどり，概ね本件立体商標，
の立体形状を有する菓子を考案し，同飯塚市の菓子舗にて販売を開始
した（甲１４４，１５２の2，乙１∼３，２２，６４∼６６，６８，７
０，７６，２２３の1∼3，２２４の1∼2，２２８∼２３２。）
この点，原告は，被告の菓子「ひよ子」の販売開始は大正元年では
なく昭和３０年代であるとし，昭和１１年以前については，被告自身
の陳述のほか客観的証拠がなく，昭和４８年８月１４日から９１回に
わたり福岡の地元紙フクニチ新聞に連載された「名産風土記（甲１１」
８の1∼3）によれば，被告の現代表者は，ひよ子の誕生を大正１０年
と説明しており，大正元年と食い違うこと，西日本新聞企画情報セン
ター編「ジャンル別九州No.１企業（昭和６１年６月１９日発行〔乙」
３）に言及される帝国キネマの映画「弥次喜多道中記」の第２作（昭〕
和１３年制作，甲１４４の２頁目，甲１５２の2）を見ても被告の菓子
「ひよ子」は登場していないことを主張する。
しかし，被告自身の陳述であっても，客観的事実等に符合すればそ
の信用性が裏付けられるというべきところ「弥次喜多道中記」の第２，
作（甲１５２の2）をみると，盆の上に菓子を積んだシーンが現れ，こ
の菓子の個々の形状を子細に観察すると，この菓子は被告の菓子「ひ
よ子」であると認められる（乙２２３の1∼3。このことは，昭和９年）
∼１１年にかけて，被告の２代目代表者のＩが，文字商標「ヒヨコ」
（昭和９年２月６日出願〔乙２２９，同「ひよ子（昭和１１年６月〕）」
１３日出願〔乙２３０）の商標登録出願をしたり，大分県知事からひ〕
よこ菓子が優等賞を受けたりしており（乙２２８，昭和１０年代にお）
いて被告が菓子「ひよ子」を販売していたと推認されることからも裏
付けられる。また，上記映画の同じ場面において「めっぽううまい，，
こりゃうまい」という歌詞付き楽曲が挿入されていることは，上記乙
３の「昭和１１年，帝国キネマの映画「弥次喜多道中」のロケーショ，
ンが飯塚市であった際には，映画関係者に売り込んで，弥次さん，喜
多さんが「ひよ子」を持って「なかなかうまい菓子じゃのお」という
シーンをわざわざ入れてもらっている」という記載と符合し「大正。，
元年の冬」に被告の菓子「ひよ子」の販売が開始されたとする上記乙
３の信用性をも裏付けるものである。これらに鑑みれば，たとえ地元
紙フクニチ新聞に連載された「名産風土記（甲１１８の1∼3）におい」
て，被告の現代表者が，ひよ子の誕生を大正１０年と説明していたと
しても，かかる説明が単独で存在するのみでは，未だ上記乙３の信用
性を左右するには至らないというべきである。
(イ)直営店舗の展開状況
被告は，昭和３２年２月，飯塚市から福岡市への進出の第１号店と
して，福岡市天神に新天町店（現在の天神店〔乙１３０）を開店し〕
（乙１の４頁，以後，昭和３４年１０月，福岡市渡辺通１丁目に１丁）
目店を開店し，昭和３５年には福岡市西新に西新店を開店し，昭和３
８年には博多駅にステーション店を開店するなど，直営店舗を着々と
増加させ，昭和６２年当時，直営店７０店を有していた。ただし，被
告の直営店舗の多くは九州北部及び関東地方に所在している（甲６５
∼６６，乙１，３，７５，１３０。）
(ウ)取引先の状況等
被告は，九州地方，山口県，広島県におけるキヨスクの１９６店舗
に，本件立体商標にかかる菓子「ひよ子」を卸し，これら１９６店の
キヨスクにおいて菓子「ひよ子」が販売されている（乙６の①。また，）
全国観光と物産新聞（平成１３年１０月号（乙１０３）には，九州キ）
ヨスク全店における平成１３年４月∼６月のみやげ売上ランクで，被
告の菓子「ひよ子（１１個入り１０５０円）が２位として記載され，」
西日本新聞（平成９年９月９日（乙８９）には「…東北・関東地区），
に約１８００店の売店をもつ，東日本キヨスクの統計資料を入手「み。
やげ菓子ランキング。１９８９−１９９５年度までで，ひよ子が２位
に落ちたのは９０年度のみ。他は，ひよ子が１位を独占」との記載が」
あり，同新聞（平成１１年６月４日付け（乙９４）には「東日本キ），「
ヨスク」…が「東京駅みやげベスト１０（５月末現在）をまとめた，」
ところ「ひよ子（２位）…」との記載がある。また被告は，高速道，」
路のサービスエリア及びパーキングエリアの売店３７店（乙６の②，）
九州内の各空港売店３５店（乙６の③，九州，山口県，大阪府の百貨）
店５３店舗（乙６の④，福岡市，北九州市内の小売店９１店（乙６の）
⑤，福岡県以外の地方の小売店５６店（乙６の⑥）等の取引先に，菓）
子「ひよ子」を卸し，販売がされている。さらに，被告の関連会社で
ある株式会社東京ひよ子も，同様に，多数のキヨスク，羽田空港やホ
テル内の店舗，量販店，百貨店，高速道路のサービスエリア及びパー
キングエリア内の店舗等に菓子「ひよ子」を卸し，販売がされている
（乙６，８９，９４，１０３。）
(エ)広告宣伝等の状況
①被告は，昭和３２年２月，福岡市天神の新天町店で菓子「ひよ子」
の販売を開始し，昭和３３年度においても，テレビ広告等マスコミ
を最大限に利用して宣伝に努めた（乙５の1，2，１１６。）
②被告の菓子「ひよ子」は，昭和３２年３月２０日から開かれた長
崎市における第１４回全国菓子大博覧会において総裁賞を受賞して
名誉総裁である高松宮殿下に献上され（乙８，１０の1，2，１５，
２０１の1，昭和３２年∼３３年頃，同総裁賞を受賞した旨を付記）
した新聞広告も多数なされた（乙９，１１∼１４，１６∼２０。ま）
た，被告の菓子「ひよ子」は，昭和３３年４月１７日に天皇皇后両
陛下が九州に巡幸したときに県下土産菓子の代表として天覧銘菓の
一つとされ，天皇陛下の買上商品となった（乙２１∼２３。被告は）
その旨を付記した新聞広告を昭和３５年頃まで多数行うとともに
（乙２５∼２６，２８∼３１，一般紙及び業界紙において，その旨）
の新聞報道もされた（乙２２∼２４。その後，高松宮殿下（昭和４）
６年１１月２１日，常陸宮殿下（平成元年７月２７日）が被告方を）
来訪し，工場見学等を行っている（乙１１８∼１１９。）
③被告は，菓子「ひよ子」について，昭和３５年頃から昭和４２年
頃まで，福岡市等を中心にフクニチ新聞等の新聞，雑誌の記事・広
告等による多数の広告宣伝を行った。そして被告は，昭和４１年１
１月，東京都の八重洲地下街で菓子「ひよ子」の製造販売を営む株
式会社東京ひよ子を設立してその頃東京に進出し，以後も引き続き，
九州北部，東京等を中心に，新聞・雑誌の記事・広告等による多数
の広告宣伝を行った（乙２０，４０，４３，４７，５２∼５３，５
５，６１，６５，６８，７０∼７４，７６∼７９，８２∼８４，８
７∼９３，９５∼９６，９８∼１１３，１２２，１３１∼１３５，
１７２∼１８８，２１２∼２１４等。）
このうち，被告の菓子「ひよ子」の形状は，九州菓業新聞（昭和
３３年４月２８日付け〔乙２０，雑誌「ヤングレディ（昭和４１〕）」
年１１月１４日号〔乙４０，読売新聞（昭和４２年４月２４日付〕）
け〔乙４３，雑誌「週刊朝日（昭和４２年１０月１３日号，同年〕）」
１２月１日号〔乙４７，同月１５日号〔乙５３，サンケイ新聞〕〕）
（昭和４２年４月１８日付け〔乙５５，西日本新聞（昭和４３年〕）
５月１日付け〔乙６１，フクニチスポーツ（昭和４６年４月３日〕）
付け〔乙６５，雑誌「財界九州（昭和５７年〔乙６８，朝日新〕）」〕）
聞（昭和５９年１２月２５日付け〔乙１７２，雑誌「文藝春秋」〕）
（昭和６０年４∼７月号，９∼１２月号〔乙１７３，雑誌「財〕）
界（昭和６２年１１月２４日号〔乙７０，西日本新聞（昭和６２」〕
年７月９日付け〔乙７３，同年８月２８日付け〔乙７２，同年９〕〕
月１７日付け〔乙７１，読売新聞（昭和６２年１月２８日付け〕）
〔乙７４，浄土宗新聞（平成３年９月１日付け〔乙７６，雑誌〕）〕）
「シティ情報ふくおか（平成４年２月１４日号〔乙７８，雑誌」〕）
「ふくおか経済（平成３年１２月号〔乙８２，朝日新聞（平成１」〕）
０年１１月２４日付け〔乙９０，生産性新聞（平成６年３月１６〕）
日付け〔乙９２，産経新聞（平成６年１０月２０日付け〔乙１８〕）
８）等に掲載されているほか，平成４年及び平成６年において，朝〕
日新聞，読売新聞，日本経済新聞等の全国紙に「日本のおいしいか
たち」等のキャッチコピーとともに掲載され（乙１７８∼１７９，。
１８３∼１８６，さらに，東北地方における地方紙（岩手日報，河）
北新報，甲信越地方における地方紙（新潟日報，中部地方におけ））
る地方紙（中日新聞，北海道地方における地方紙（北海道新聞）に）
も「東京だより」等のキャッチコピーとともに掲載されていると，。
ころ（乙１７４∼１７８，１８０∼１８１，１８４，１８７，その）
すべてにおいて，その近辺のよく目立つ位置に「名菓ひよ子「ひ，」
よ子」等の文字が存在している。
④また被告は，昭和３８年から現在まで，菓子「ひよ子」について，
九州地方のほか，東京都を中心とする関東地方（テレビ朝日，北海）
道地方（北海道放送等，青森県，岩手県，秋田県，山形県等の東北）
地方（青森テレビ等，富山県，石川県，福井県等の北陸地方（テレ）
ビ金沢等，山梨県，長野県，新潟県等の甲信越地方（長野放送，））
愛知県，静岡県等の中部地方（中部日本放送）において，多数のテ
レビＣＭを放送したところ（乙６２の1∼47，１３６∼１４６，１５
４∼１５８，１８９の1∼7，１９０の1∼27，１９１の1∼28，１９
２の1∼29，１９３∼１９４，１９５の1∼4，１９６∼１９９，２０
０の1∼27，菓子「ひよ子」の形状が写る場合も，ＣＭの中で必ず）
その画面に「名菓ひよ子「ひよ子」の文字も大きく写り（乙６２」，
の2∼47，１８９の1∼7，１９５の1∼4，それに合わせて「ひよ）
子」との音声が入っている（乙１９６∼１９７。また被告は，昭和）
４０年頃，テレビ番組「０戦はやと」等の提供会社となり（乙５６，
５８，最近においても，多数のテレビ番組を提供し，また，特集と）
して番組自体で取り上げられるなどしている（乙６６，１３６∼１
５８，２３９。）
(オ)菓子「ひよ子」の販売形態，年間売上高及び広告宣伝費
①菓子「ひよ子」は，その一つ一つが「ひよ子」と記載された包装紙
に包まれ「ひよ子」と記載された箱に詰められて販売されており，
（乙１２９∼１３０，また，店頭における展示品も，一箱のうち１，）
２個の「ひよ子」や合成樹脂模型については上記包装紙に包まれて
いないものの，そのすぐ近辺を含む展示スペースの各所に多数の
「ひよ子」の文字が溢れている状況にある（乙１２９∼１３０。）
②菓子「ひよ子」の年間売上高は，被告が福岡市天神に新天町店をオ
ープンした年である昭和３２年度が１０００万円（乙１１４の2，１
１５，昭和３６年度は１億２９００万円，昭和４１年度は４億５８）
００万円，昭和４２年度は５億０９００万円となった（乙１１４の
2。また，広告宣伝費も，昭和３２年度で１００万円，昭和３７年）
度で１７００万円，昭和４２年度で１億３７００万円となった（乙
１１４の2。）
また，その販売個数は，昭和３３年∼３４年の１年間で２９２万
３４２３個，昭和３４年∼３５年の１年間で５５０万４３６７個，
昭和３５年∼３６年の１年間で８６０万２８０５個に達している
（被告の第５期（昭和３５年１０月１日∼昭和３６年９月３０日）
決算報告書の概況報告〔乙１１４の2。〕）
③その後，昭和４５年度には１日の生産量が約５０万個，売上高が
約２０億円（乙６４，１１４の1，昭和５５年度には売上高は約３）
５億円（乙１１４の1）となり，その後も次第に増加して，ピーク時
である平成３年度，平成４年度の頃は約６０億円（乙１１４の1）と
なり，その後は平成１５年に至るまで，５０億円前後であった（乙
２３３∼２３８，弁論の全趣旨。なお，登録審決時（平成１５年７）
月２４日）の直近年度の菓子「ひよ子」の売上高（純売上）は，被
告の九州事業部では，２０億１９４９万５７３３円（乙２３５）で
あり，東京ひよ子では２７億７５１１万４８３５円（乙２３８）で
あり，両者を合計すると，４７億９４６１万０５６８円であった。
④被告が菓子「ひよ子」饅頭にかけた広告宣伝費は，昭和６２年度
頃から平成１５年度まで，年間７億円∼８億円程度で推移した（乙
１１４の1。）
ウ被告以外の者による鳥形状の焼き菓子の製造販売状況
一方，被告以外の業者による鳥形状の焼き菓子の製造販売状況は，後掲
各証拠によれば以下のとおりであることが認められる。
(ア)菓子「二鶴の親子（甲９，１４）」
，①福岡市所在の原告が昭和３５年頃から製造販売する（甲１５９の3
１７３，１７４の1∼5，１７５の1∼3，5，１７６の1∼6，１７８の2，
3，下記のとおりの鳥の形状の菓子であり，文字商標「二鶴の親）
子（商標登録第１０１３９１８号）の商標登録出願日は，昭和４１」
年１月２４日である（甲１０。）
②光紙工株式会社（代表取締役Ｊ）が作成した原告に対する包装箱の
納入実績表（甲１２，２６）によれば，少なくとも平成８年度から納
入実績があり，平成１１年度∼平成１６年度における納入実績は以下
のとおりである。
・平成１１年度２２万４７８０個
・平成１２年度２２万６８６８個
・平成１３年度２０万２６４０個
・平成１４年度１６万８０００個
・平成１５年度１６万１６７５個
・平成１６年度３万８０６０個
③土産品新聞社発行「みやげ品ニュース（平成１１年６月号，同１」
０月号，同１１月号〔甲１３）及び同社発行「月刊地域産品ニュー〕
ス（平成１２年５月号，平成１３年５月号，同６月号，同８月号，」
同９月号，平成１４年１月号，同５月号，同６月号，平成１６年５月
号，同９月号〔甲１３）によれば，高速道路売店における「売れ筋〕
ランキング」として，上位に「博多通りもん「辛子明太子「ひ」，」，
よ子」等が記載される中で，上記菓子について，以下の旨が記載され
ている。
・平成11年３月長崎自動車道・金立ＳＡ下り（佐賀）４位
・平成11年８月九州自動車道・古賀ＳＡ下り（福岡）４位
・平成11年９月九州自動車道・北熊本ＳＡ下り（熊本）５位
・平成12年３月九州自動車道・広川ＳＡ下り（福岡）2,6位
・平成13年３月九州自動車道・吉志ＰＡ上り（福岡）６位
・平成13年４月中国自動車道・美東ＳＡ上り（山口）６位
・平成13年６月九州自動車道・古賀ＳＡ下り（福岡）５位
・平成13年７月九州自動車道・北熊本ＳＡ上り（熊本）４位
・平成13年11月九州自動車道・緑川ＰＡ下り（熊本）４位
・平成14年３月九州自動車道・宮原ＳＡ下り（熊本）６位
・平成14年４月九州自動車道・広川ＳＡ下り（福岡）2,4位
・平成16年３月長崎自動車道・金立ＳＡ下り（佐賀）10位
・平成16年７月九州自動車道・広川ＳＡ下り（福岡）4,9位
④現在も，九州北部の高速道路売店（福岡タワー土産物店，古賀下
りＳＡ，広川下りＳＡ，北熊本下りＳＡ，金立下りＳＡ，多久西下
りＰＡ，川登下りＳＡ）において，上記菓子と被告の菓子「ひよ
子」が同一店舗内で販売されている（甲６７の1∼8。）
(イ)菓子「名古屋コーチン（甲１５の1，４２の1∼3）」
①名古屋市所在の株式会社長登屋が製造販売する下記のとおりの鳥の
形状の菓子であり，文字商標「名古屋コーチン（商標登録第２３２」
１６８２号）の商標登録出願日は，昭和６３年９月１３日である（甲
１５の2。）
②土産品新聞社発行「月刊地域産品ニュース（平成１２年８月号，」
平成１４年１月号，同３月号，同４月号，同７月号〔甲２９）によ〕
れば，高速道路売店における「売れ筋ランキング」として，上位に
「ういろう「うなぎパイ「きしめん」等が記載される中で，上」，」，
記菓子について，以下の旨が記載されている。
・平成12年６月東名阪自動車道・大山田ＳＡ下り（三重）７位
・平成13年11月名神高速道路・伊吹ＳＡ下り（滋賀）５位
・平成14年１月名神高速道路・尾張一宮ＰＡ上り（愛知）７位
・平成14年２月東名阪自動車道・亀山ＰＡ下り（三重）６位
・平成14年５月名神高速道路・菩提寺ＰＡ下り（滋賀）５位
(ウ)菓子「かもめの水兵さん（甲１６の1）」
上記菓子は，鳥の形状の菓子であるところ，文字商標「かもめの水兵
さん（商標登録第１６９２５０５号）の権利者は，東京都荒川区所在」
の株式会社大藤であり，その商標登録出願日は，昭和５６年６月２０日
である（甲１６の2。）
(エ)菓子「なかよし小鳥（甲１７の1）」
①上記菓子は，鳥の形状の菓子であるところ，文字商標「なかよし小
鳥（商標登録第１４０１６４２号）の権利者は，東京都江戸川区所」
在の株式会社江戸製菓であり，その商標登録出願日は，昭和４３年７
月２６日である（甲１７の2。）
②土産品新聞社発行「月刊地域産品ニュース（平成１４年５月号」
〔甲３０）によれば，平成１４年３月の常磐自動車道の千代田ＰＡ〕
下り（茨城）売店における「売れ筋ランキング」として，上記菓子が
６位と記載されている。
(オ)菓子「アルプス雷鳥（甲１８の1）」
上記菓子は，鳥の形状の菓子であるところ，文字商標「アルプス雷
鳥（商標登録第３１７０３６１号）の権利者は，愛知県豊橋市所在の」
丸三食品株式会社であり，その商標登録出願日は，平成５年７月２９
日である（甲１８の2。）
(カ)菓子「浅草ぽっぽ（甲１９の1）」
①上記菓子は，鳥の形状の菓子であるところ，文字商標「浅草ぽっ
ぽ（商標登録第４２５０８５７号）の権利者は，東京都台東区所在」
の有限会社東月製菓であり，その商標登録出願日は，平成９年５月８
日である（甲１９の2。）
②土産品新聞社発行「みやげ品ニュース（平成１０年６月５日号，」
平成１２年２月号，平成１３年１月号，同３月号，平成１４年４月号
〔甲３１）によれば，高速道路売店における「売れ筋ランキング」〕
として，上位に「江戸祭人形焼「信玄餅」等が記載される中で，」，
上記菓子について，以下の旨が記載されている。
・平成10年３月中央自動車道・境川ＰＡ下り（山梨）５位
・平成11年12月中央自動車道・初狩ＰＡ下り（山梨）５位
・平成12年11月中央自動車道・藤野ＰＡ下り（神奈川）１位
「１位の「浅草ぽっぽ」と２位の「江戸祭人形焼」が年間通して
人気がある」。
・平成13年１月中央自動車道・都賀西方ＰＡ下り（栃木）５位
・平成14年２月東北自動車道・大谷ＰＡ下り（栃木）５位
(キ)菓子「都鳥の詩（甲２７）」
）。①上記菓子は，丸三食品の，鳥の形状の菓子である（甲２７，３２
」，②土産品新聞社発行「みやげ品ニュース（平成１０年３月２０日号
平成１２年９月号，平成１４年８月号〔甲３２）によれば，高速道〕
路売店における「売れ筋ランキング」として，上位に「納豆」等が記
載される中で，上記菓子について，以下の旨が記載されている。
・平成10年１月常磐自動車道・東海ＰＡ下り（茨城）３位
・平成12年７月常磐自動車道・谷田部東ＰＡ下り（茨城）１位
・平成14年６月常磐自動車道・谷田部東ＰＡ下り（茨城）５位
(ク)菓子「白千鳥（甲１１０）」
石川県かほく市所在の神保製菓が製造する鳥の形状の菓子である。
(ケ)菓子「平和のハト（甲１１１）」
福井市所在の株式会社大壁羽山堂が製造する鳥の形状の菓子である。
(コ)菓子「夫婦かもめ「ミニ夫婦かもめ（甲１１２∼１１３）」，」
岩手県大船渡市所在のさいとう製菓株式会社が製造する鳥の形状の菓
子である。
(サ)菓子「ひよ太郎（甲１１４）」
東京都江東区所在の株式会社東京宝ＴＳＫが販売する鳥の形状の菓子
である。
(シ)菓子「土佐のジロッ子（甲１１５）」
高知県高岡郡所在の松鶴堂が販売する鳥の形状の菓子である。
(ス)菓子「琵琶湖ぽっぽ（甲１２９）」
滋賀県守山市所在のジャパンサービス株式会社が販売する鳥の形状
の菓子である。
(セ)菓子「かいつぶりの浮巣（甲１３０）」
岐阜県養老郡所在の株式会社第一物産Ｋ１２が販売する鳥の形状の
菓子である。
(ソ)菓子「宍道湖嫁ヶ島（甲１３１）」
松江市所在のしまね寶楽庵株式会社ＴＳＫが販売する鳥の形状の菓子
である。
(タ)菓子「神戸風見鶏の街（甲１３２）」
兵庫県豊岡市所在の株式会社鹿野が販売する鳥の形状の菓子である。
(チ)菓子詰め合わせ「姫路銘菓撰」のうち「ひなの巣立ち（甲１３」
３）
兵庫県豊岡市所在の株式会社鹿野Ｋ１が販売する鳥の形状の菓子で
ある。
(ツ)菓子「らい鳥っ子（甲１３４）」
富山県中新川群所在の北海屋菓子舗が製造する鳥の形状の菓子であ
る。
(テ)菓子詰め合わせ「越前の詩」のうち「雷鳥の巣立ち（甲１３５）」
福井県敦賀市所在のつるが幸栄堂が販売する鳥の形状の菓子である。
(ト)菓子「朱鷺の巣ごもり（甲１３６）」
新潟市所在の新潟県観光物産株式会社Ｈが販売する鳥の形状の菓子
である。
(ナ)菓子「小鳩豆楽（甲１３７）」
神奈川県鎌倉市所在の株式会社豊島屋が製造する鳥の形状の菓子であ
る。
(ニ)菓子「都鳥（甲１３８）」
岐阜市所在の合名会社奈良屋本店が製造する鳥の形状の菓子である。
(ヌ)菓子「ことりの里（甲１６９）」
埼玉県八潮市所在の株式会社東月菓子舗が製造する鳥の形状の菓子で
ある。
(ネ)菓子「湖の鳥（甲１７０の1∼2）」
大津市所在の大津風月堂が製造販売する鳥の形状の菓子である。
エ被告以外の者による鳥形状の和菓子の製造販売状況
また，被告以外の業者による鳥形状の和菓子の製造販売等の状況は，後
掲各証拠によれば以下のとおりであることが認められる。
(ア)和菓子「鶉餅」等
①虎屋文庫・中山圭子著「和菓子おもしろ百珍（平成１３年４月５」
日発行〔甲２）には「…そのふっくらとした形状にちなみ「うず〕，，
ら餅」という可愛らしい呼び名もありました。…丸々とした形はう
ずらそっくり。…残念ながら，今や腹太餅もうずら餅もどこでも見
かける菓子ではなくなってしまいました（目やくちばしをつけて，
鶉を見立てた「鶉餅」…なら，虎屋でも作っているのですが…」。）
（１７４頁）との記載がある。
②株式会社虎屋虎屋文庫編「お菓子の国の動物たち“鳥獣戯菓”
展（平成８年１０月発行〔甲４）には「…鶉餅…は各地で作られ」〕，
たらしく「東海道中膝栗毛」にも，今村（現在の愛知県安城市）の，
茶屋で，喜多八が鶉焼（鶉餅を焼いたものか？）をおいしそうにほ
おばる場面が描かれている。…今では大福の名の方が一般的で，鶉
餅（焼）という人はいないだろう。
一方，虎屋に伝わる「鶉餅」は目とくちばしをつけ，鳩笛のような
形にしたもの。…（１５頁）との記載がある。」
③鈴木宗康・白石かずこ・江後迪子・山口高志「和菓子の楽しみ方」
（新潮社〔甲６）の５１頁には，目や嘴がつき，鶉を見立てた，鳥〕
の形状の「鶉餅」の写真（下記のとおり「秋晴れOCTOBER虎屋」。
と付記されている）が掲載されている。。
④虎屋文庫・中山圭子著「和菓子ものがたり（平成５年１２月２５」
〕，，日発行〔甲７）には「…和菓子の意匠を「花鳥風月」で表わすと
鳥は鶯，鶉，千鳥，鶴，雁で代表されるでしょう。どの鳥も詩歌や
文学と結びつき，…見た目も愛らしく，造型化しやすいことが特徴
です。…戦国時代の公卿，山科言継の残した「言継卿記」の天文２
２（１５５３）年３月７日の条には，送られた鶉餅１盆について
「珍物」と記されています。珍物とは鶉に似た珍しい形を言い表わ
しているのでしょうか。当時の鶉餅がどのような形かはわかりませ
んが，虎屋の場合は，慶安４（１６５１）年の御用記録に鶉餅の名
前があり，鶉を模した菓子として伝わっています。ほんの少し尖っ
た嘴と，小さな目が愛らしく，縫いぐるみを見るような意匠です。
一方，菓子製法書の「古今名物御前菓子図式（１７６１）に見える」
「鶉餅」は，目や嘴をつけない鶯餅タイプ。丸くふくらんだ形を鶉
に見立てたもので，食べごたえがあることから腹太餅の異名もあり
ます。…（９４頁∼９６頁。なお，平成１３年１月１日発行版〔甲」
９２の3〕では，１１５頁∼１１７頁）との記載がある。
⑤株式会社同朋舎出版発行「日本料理秘伝集成／第１６巻菓子」
（昭和６０年５月３０日発行〔甲８９の1∼5）には「虎屋菓子見〕，
本帖より「正徳年間（株式会社虎屋虎屋文庫作成のパンフレッ」」
ト「虎屋文庫のご案内〔甲９１の1∼2〕によれば，株式会社虎屋に」
は，上記菓子見本帖が保存されていることが推認できる）として，。
「御菓子絵図」に「うずら餅」として，目や嘴がつき，鶉を見立て
た，鳥の形状の「鶉餅」の図が記載されており（甲８９の2の2，実）
際の「鶉餅」の写真（甲８９の2の2。株式会社小学館発行「四季の
和菓子」平成９年１１月２０日発行〔甲９０の4∼6〕の４５頁の写
真も，同じ形状のものである）と符合し，また「餅製鶉餅鶉。，
はめでたい鳥として「日次紀事」には「徳川時代正月４日上賀茂神，
社で釿始の儀に鶉舞を行った」とあり，この鶉を模したお菓子が
「鶉餅」である。慶安４年（１６５１）の「朝覲行幸御菓子覚帳」
にも「鶉餅」と見え，餅製で納められている（２４６頁∼２４７。」
頁）との記載がある。
⑥株式会社虎屋は，虎屋に伝わる上記形状の菓子「鶉餅」を，平成
１６年１１月１日∼１５日，店頭で販売している（２００４年（平
成１６年）１１月「店頭販売生菓子一覧表〔甲９０の1。」〕）
⑦文・亀井千歩子，写真・宮野正喜「縁起菓子・祝い菓子（甲３）」
には「鳩餅】はともち京都・三宅八幡宮ゆかりの菓子。…鳩は，【
神様のお使いで，餅は鳩を形どったもの。…（５３頁）との記載が」
ある。
(イ)和菓子「徳太楼」の「ひよこ」
東京都台東区浅草所在の徳太楼は，鳥の形状の和菓子を販売している。
同菓子は，ホームページ上で「浅草の旨いもの」として，桜餅，豆大
福とともに「ひよこ」として紹介されている（下記のとおり。甲８。）
(ウ)和菓子「うぐいす（甲１３９）」
松江市所在の「そのや」の，鳥の形状の生菓子（練りきり）である。
(エ)和菓子「うぐいす（甲１４０）」
東京都中央区所在「寿堂」の，鳥の形状の生菓子（練りきり）である。
(オ)和菓子「うぐいす（甲１４１）」
金沢市所在「株式会社板屋」の，鳥の形状の生菓子（練りきり）であ
る。
(カ)和菓子「都鳥（甲１５１）」
松江市所在「有限会社向月庵」の，鳥の形状の生菓子（練りきり）
である。
(4)当裁判所の判断
当裁判所は，被告の文字商標「ひよ子」は九州地方や関東地方を含む地域
の需要者には広く知られていると認めることはできるものの，別紙「立体商
標を表示した書面」のとおりの形状を有する本件立体商標それ自体は，未だ
全国的な周知性を獲得するまでには至っていないと判断する。その理由は，
以下に述べるとおりである。
アすなわち，被告は，前記のとおり，菓子「ひよ子」を大正元年から販売
し，特に昭和３２年以降は，各時代を通じて年間売上高，広告宣伝費とも
多額であり，新聞・雑誌・テレビＣＭ等を通じて頻繁に広告宣伝を行って
おり，多数の直営店舗，取引先を有していると認められるが，他方，菓子
「ひよ子」は，その一つ一つが「ひよ子」と記載された包装紙に包まれ，
「ひよ子」と記載された箱に詰められて販売されており（乙１２９∼１３
０，また，展示品も，一箱のうち１，２個の「ひよ子」や合成樹脂模型）
については上記包装紙に包まれていないものの，そのすぐ近辺を含む展示
スペースの各所に多数の「ひよ子」の文字が溢れ（乙１２９∼１３０，）
また，菓子「ひよ子」の形状を掲載した多数の広告宣伝も，平成４年及び
平成６年において，朝日新聞，読売新聞，日本経済新聞等の全国紙に「日
本のおいしいかたち」等のキャッチコピーとともに掲載されてはいるも。
のの，そのすべてにおいて，その近辺のよく目立つ位置に「名菓ひよ，
子「ひよ子」等の文字が存在し，同形状が写る多数のテレビＣＭも，Ｃ」
Ｍの中で必ずその画面に「名菓ひよ子「ひよ子」の文字も大きく写り」，
（乙６２の2∼47，１８９の1∼7，１９５の1∼4，１９６∼１９７，そ）
れに合わせて「ひよ子」との音声が入っている（乙１９６∼１９７。）
イ次に，被告以外の鳥の形状の焼き菓子についてみると，東北地方（岩手
県，関東地方（東京都，神奈川県，埼玉県，栃木県，茨城県，中部地））
方（愛知県，岐阜県，新潟県，近畿地方（兵庫県，滋賀県，北陸地方））
（石川県，福井県，富山県，中国地方（島根県，四国地方（高知県，）））
九州地方（福岡県）というような全国の各地において，２３もの業者が，
鳥の形状の菓子を製造販売しているのであり，しかも，これらの菓子は，
被告の菓子「ひよ子」と，離隔的に観察する際にはその見分けが直ちには
つきにくいほど類似しているものである（甲５８∼６１の各1，2。）
しかるに，それぞれの菓子は，その商品名の文字商標の商標登録出願日
頃から販売されていたと推認でき，しかもそれぞれの菓子が，数年間から
数十年間の販売期間を有することが認められる。そして，原告の菓子「二
鶴の親子」は，その販売開始時期が昭和４０年前後であり，しかも，平成
１１年度∼平成１６年度においては１０万∼２０万箱という規模で販売さ
れ，平成１１年３月∼平成１６年７月に，九州内の高速道路売店における
売れ筋の菓子であった旨が雑誌に記載されている。また，菓子「名古屋コ
ーチン」も，同様に，昭和６３年頃には販売が開始されていたと推認され，
平成１２年６月∼平成１４年５月に，愛知県，三重県，滋賀県内の高速道
路売店において，売れ筋の菓子であった旨が雑誌に記載されており，また，
菓子「なかよし小鳥」も，同様に，昭和４３年頃には販売が開始されてい
たと推認され，平成１４年３月に，茨城県内に高速道路売店において売れ
筋の菓子であった旨が雑誌に記載されており，また，菓子「浅草ぽっぽ」
も，同様に，平成９年頃には販売が開始されていたと推認され，平成１０
年３月∼平成１４年２月に，神奈川県，栃木県，山梨県内の高速道路売店
において，売れ筋の菓子であった旨が雑誌に記載されており，さらに，菓
子「都鳥の詩」も，平成１０年１月∼平成１４年６月に，茨城県内の高速
道路売店において売れ筋の菓子であった旨が雑誌に記載されているという
のである。
ウさらに，被告以外の鳥の形状の和菓子についてみると，菓子の老舗であ
る虎屋が，江戸時代（正徳年間）から，目と嘴をつけ，鳩笛のような形に
した，鳥の形状の「鶉餅」を作っており，最近では，平成１６年に，同様
の形状で販売したこと，他の鳥の形状の和菓子としては，京都の三宅八幡
宮ゆかりの菓子「鳩餅」も存在すること，が認められる。これに，前記の
ように，現在でも鳥の形状の和菓子が各地に存在することを併せ考慮すれ
ば，鳥の形状を有する和菓子は，わが国において伝統的なものということ
ができる。しかるに，本件立体商標に係る鳥の形状は，上記「鶉餅」より
も単純な形状であるから，本件立体商標に係る鳥の形状自体は，伝統的な
鳥の形状の和菓子を踏まえた単純な形状の焼き菓子として，ありふれたも
のとの評価を受けることを免れないものである。
エ以上のア∼ウによれば，被告の直営店舗の多くは九州北部，関東地方等
に所在し，必ずしも日本全国にあまねく店舗が存在するものではなく，ま
た，菓子「ひよ子」の販売形態や広告宣伝状況は，需要者が文字商標「ひ
よ子」に注目するような形態で行われているものであり，さらに，本件立
体商標に係る鳥の形状と極めて類似した菓子が日本全国に多数存在し，そ
の形状は和菓子としてありふれたものとの評価を免れないから，上記「ひ
よ子」の売上高の大きさ，広告宣伝等の頻繁さをもってしても，文字商標
「ひよ子」についてはともかく，本件立体商標自体については，いまだ全
国的な周知性を獲得するに至っていないものというべきである。
したがって，本件立体商標が使用された結果，登録審決時において，需
要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができたと認め
ることはできず，本件立体商標は，いわゆる「自他商品識別力（特別顕」
著性）の獲得がなされていないものとして，法３条２項の「使用をされた
結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識すること
ができるもの」との要件を満たさないというほかない。
(5)被告の主張に対する補足的説明
ア被告は，同種の形状の鳥の菓子が多数存在するという主張それ自体は意
味がなく，これらの形状が使用された結果，他者の製造販売する菓子とし
て需要者の間に広く認識されているという事実を主張立証しない限り，本
件立体商標の，使用による出所識別力を減殺することはできない旨主張す
る。
しかし，当裁判所の上記判断は，同種の形状の菓子が多数存在すること
のみで本件立体商標が自他商品識別力を欠くとしたものではなく，同種の
形状の菓子の数，全国への分布度，その販売期間，販売規模等をも考慮し
て検討したものであり，また，鳥の形状を有する和菓子が伝統的に存在す
ることにも照らし，鳥の形状が菓子として特徴的なものとはいえないこと，
被告の菓子「ひよ子」の販売，広告宣伝において，菓子「ひよ子」の形状
が単独で用いられているといえるものは見当たらないことをも考慮した上
で，かかる状況においては，本件立体商標については全国的な周知性を獲
得するに至っていないとしたものである。そして，被告に本件立体商標の
使用を独占させることが，特徴的なものといえない形状につき，一定の販
売期間，販売規模を有する業者を含め多数の業者のかかる形状の使用を排
除する結果を招来することにも鑑みると，公益上望ましいとは言い得ない
ことは明らかと言わざるを得ない。これらに鑑みると，使用による出所識
別力を否定できる場合が，被告のいうような事実の主張立証があった場合
に限られると解さなければならない理由はないから，被告の上記主張は採
用することができない。
イ次に被告は，いかに著名な商標が付された商品であっても，酷似する商
標の付された模造品とともに置かれた場合に，どれが本物の商品かを認識
することはできないはずであり，本件立体商標の類似商品は，すべて本件
立体商標にフリーライドしたものである旨主張する。
しかし，当裁判所の上記判断は，それのみを根拠として自他商品識別力
を欠くとしたものではなく，同種の形状の菓子の数，全国への分布度，そ
の販売期間，販売規模等をも考慮して検討したものであり，また，鳥の形
状を有する和菓子が伝統的に存在することにも照らし，鳥の形状が菓子と
して特徴的なものとはいえないこと，被告の菓子「ひよ子」の販売，広告
宣伝において，菓子「ひよ子」の立体形状のみが単独で用いられていると
いえるものは見当たらないことをも考慮した上で，かかる状況においては，
本件立体商標については全国的な周知性を獲得するに至っていないとした
ものである。そして，かかる判断は，同種の形状の菓子の数，全国への分
布度，その販売期間，販売規模等に鑑みれば，被告の菓子「ひよ子」を模
倣したものかどうかによって左右されるものではない。
以上によれば，被告の上記主張は採用することができない。
ウ次に被告は，原告は，昭和４４，４５年頃，原告の菓子「二鶴の親子」
を「ひよ子」と称して販売し（甲５３の12，16，乙１６１∼１６４，被）
告の菓子「ひよ子」との間で出所の混同を生じさせたことがあるが，これ
は，本件立体商標が，既に昭和４４，４５年当時，使用による出所識別力
を獲得していたからこそ，その信用力にフリーライドして不当に利益を挙
げようとしたものといえる旨主張する。
しかし，昭和４４，４５年頃の状況がどうであれ，それから約３５年を
経た登録審決時（平成１５年７月２４日）において，これほど多数の鳥の
形状の菓子を製造販売する業者が全国各地に存在し，その中で「二鶴の，
親子「名古屋コーチン「浅草ぽっぽ」のごとく，数十年にわたる歴」，」，
史がある菓子や，高速道路の売店において売れ筋として紹介されるなどそ
れ相当の販売規模を有する菓子も存在するに至っており，また，かかる鳥
の形状の菓子は，わが国において鳥の形状の和菓子が伝統的に存在するこ
とにも照らし，ありふれたものとの評価を受けると考えられる。したがっ
て，これらを踏まえれば，昭和４４，４５年頃の状況について主張立証す
ることにより，当然に，本件立体商標が，登録審決時である平成１５年７
月２４日の時点において出所識別力を有することを導くことはできるとは
いえないから，被告の上記主張は採用することができない。
エ次に被告は，名古屋地区における，中日新聞，中部日本放送等の媒体に
おける広告宣伝の実績について主張するところ，確かに，証拠（乙１７８，
１９０の16∼27，１９１の17∼28，１９２の17∼29，１９８，２００の
17）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成４年３月３０日の中日新聞
に本件立体商標を表示した広告を掲載したこと，被告は，愛知県，岐阜県，
三重県を放送対象地域とする中部日本放送において，平成１１年７月１７
日∼８月１５日にかけて，被告の菓子「ひよ子」のテレビＣＭを６０本放
），送し（乙１９０の27，同様に，平成１２年１２月１１日∼１２月３０日
平成１３年７月２０日∼８月１５日，平成１３年１２月１１日∼１２月３
０日にも各６０本ずつ，平成１５年７月２０日∼３１日には１８本放送し
たこと（乙１９１の28，１９２の29，１９８，２００の17，また，東海）
地方を除く中部地方においても，被告の菓子「ひよ子」のテレビＣＭは，
新潟テレビ放送網，新潟テレビ２１，信越放送，長野放送，北日本放送
（富山，チューリップテレビ（富山，テレビ金沢（石川，石川テレビ）））
放送（石川，福井テレビジョン放送，静岡朝日テレビにおいて同様に放）
送されたこと，がそれぞれ認められる。
しかし，名古屋地区においては，前記のように，一定の販売実績を有す
る菓子「名古屋コーチン」が存在するところである。しかも，上記中日新
聞に掲載された広告は，菓子「ひよ子」の形状のみならず「名菓ひよ，
子」の文字も目立つ態様で掲載されており，また，上記テレビＣＭも，
「ひよ子」の文字が画面上に表示され，これに合わせるように「ひよ，
こ」との音声が入っているものである。そうすると，菓子「ひよ子」がい
かに中日新聞，中部日本放送等の媒体において広告宣伝がされた実績を有
するとしても，文字商標「ひよ子」の著名性への寄与についてはともかく，
上記「名古屋コーチン」も存在する状況において，本件立体商標それ自体
にかかる需要者の認識について影響するものではないというべきである。
以上によれば，被告の上記主張は採用することができない。
オ次に被告は，本件立体商標の商標登録が認められても，法は，鳥の形状
をかたどった菓子は，法３条１項３号の記述的商標に該当するとした上で，
記述的商標であっても，企業努力によって出所識別力を獲得した商標は，
法３条２項により商標登録を認めているのであるし，さらに，立体商標制
度施行前からの立体商標の正当使用は，継続的使用権が付与されることに
よって保護されているのであるから，和菓子文化の承継と発展の伝統を否
定するとはいえない旨主張する。
しかし，当裁判所の前記判断は，本件立体商標の商標登録を認めること
は和菓子文化の継承と発展の伝統を否定することになるから許されないと
説示したものではなく，わが国において鳥の形状の和菓子が伝統的に存在
することにも照らし，本件立体商標もありふれたものとの評価を受けるこ
とを理由の一つとしたものにすぎない。また，前記のとおり被告の企業努
力が多大なものであったことは認められるものの，被告の直営店舗の多く
は九州北部，関東地方等に所在し，必ずしも日本全国にあまねく店舗が存
在するものではなく，また，菓子「ひよ子」の販売形態や広告宣伝状況は，
需要者が文字商標「ひよ子」に注目するような形態で行われているもので
あるから，その売上高の大きさ，広告宣伝等の頻繁さをもってしても，文
字商標「ひよ子」についてはともかく，本件立体商標自体については，い
まだ全国的な周知性を獲得するに至っていないものというべきである。
また，継続的使用権につき，平成８年改正法附則２条１項，２項は，不
正競争の目的でなく改正法の施行前から立体商標の使用をしていた者は，
継続してそれを使用する場合には，たとえ他人がその立体商標について登
録を受けたとしても，施行の際現にその立体商標の使用をしてその商品又
は役務に係る業務を行っている範囲内で，その立体商標の使用をする権利
（継続的使用権）を有するとし，また，当該商標権者等が継続的使用権を
有する者に対し，その者の業務に係る商品又は役務と自己の業務に係る商
品又は役務との混同を防ぐのに適当な表示を付すべきことを請求すること
ができるとしているのであって，かかる継続的使用権の規定内容に照らせ
ば，継続的使用権を有すると考えられる者であっても，不正競争の目的で
ないことの立証の負担を負い，施行の際現にその立体商標の使用をしてそ
の商品又は役務に係る業務を行っている範囲内での保護が受けられるに止
まり，しかも混同防止表示を付すよう請求されるおそれがあるものである。
したがって，附則所定の要件を満たすことを立証できれば，立体商標制度
施行前からの正当使用は継続的使用権により保護されることにはなるが，
上記に述べたことに照らせば，継続的使用権が認められるためには相当の
経済的負担が必要になる側面があることもまた否定できないところである。
カ次に被告は，鳥の形状の「鶉餅」が江戸時代から製造販売されていたこ
とは証拠上認められず「鶉餅」はそもそも「腹太餅」の別称で「大福」，
の原型であり，そもそも鳥の形状を有する菓子とは言い難い，また，仮に
かかる「鶉餅」が古くから製造販売されていたとしても，本件立体商標と
は色彩，立体的形状が異なる，と主張する。
しかし，前記(3)エ(ア)の「和菓子「鶉餅」等」に認定した各事実，そ
の中で特に，株式会社同朋舎出版発行「日本料理秘伝集成／第１６巻菓
子（昭和６０年５月３０日発行〔甲８９の1∼5）に「虎屋菓子見本帖」〕，
より「正徳年間（株式会社虎屋虎屋文庫作成のパンフレット「虎屋」」
文庫のご案内〔甲９１の1∼2〕によれば，株式会社虎屋には，上記菓子」
見本帖が保存されていることが推認できる）として「御菓子絵図」に。，
「うずら餅」として，目や嘴がつき，鶉を見立てた，鳥の形状の「鶉餅」
の図が記載されており（甲８９の2の2，これが実際の「鶉餅」の写真）
（甲８９の2の2。株式会社小学館発行「四季の和菓子」平成９年１１月２
０日発行〔甲９０の4∼6〕の４５頁の写真も，同じ形状のものである）。
と符合すること，各書籍において，虎屋の「鶉餅」と「腹太餅」の別称，
である「鶉餅」とは，形状がやや異なるものとして記載されていること，
に照らせば，虎屋が，江戸時代から，鳥の形状の「鶉餅」を製造販売して
いたこと，虎屋の「鶉餅」と「腹太餅」の別称である「鶉餅」とが異なる
ものであることが優に認定できるところである。また，虎屋の「鶉餅」が
本件立体商標と色彩，立体的形状の点で異なるとしても，同様の鳥の形状
の菓子であることは否定できないのであり，我が国において鳥の形状の和
菓子が伝統的に存在することなどから，本件立体商標もありふれたものと
帰結できないほど両者がかけ離れた形状のものとは認めがたい。そもそも，
西日本新聞企画情報センター編「ジャンル別九州No.１企業（昭和６１」
年６月１９日発行〔乙３）に「昭和１１年，帝国キネマの映画「弥次〕，
喜多道中」のロケーションが飯塚市であったさいには，映画関係者に売り
込んで，弥次さん，喜多さんが「ひよ子」を持って「なかなかうまい菓子
じゃのお」というシーンをわざわざ入れてもらっている」という記載が。
あることと，東海道中膝栗毛に喜多八が鶉餅をおいしそうにほおばる場面
があると記載されていることとを比較対照すれば，当時の被告自身，菓子
「ひよ子」と「鶉餅」との共通性を意識していたことが窺われる。
キ次に被告は，法３条２項の，使用による出所識別力の獲得の有無は，使
用に係る商標及び商品等，使用開始時期及び使用期間，使用地域，当該商
品等の販売数量並びに広告宣伝の方法及び回数等を総合考慮して決せられ
る（甲４３の８頁）ものであり，アンケート調査結果等も，総合考慮の一
事情に過ぎない，また，他の同種の形状の商品が存在する場合にむしろ重
要なことは，これらの商品が，当該他の者の商品を表示するものとして需
要者の間に広く認識されていたかどうかということである，と主張する。
しかし，被告の上記主張のうち前段部分が一般論としては誤りでないと
認められるものの，本件においては，前記(4)エで説示したとおり，本件
立体商標の出所識別力を認めることはできない。
ク次に被告は，一旦周知性を取得した商標の，周知性喪失の有無を判断す
るに当たっては，商標の使用中止又は使用頻度の激減，販売停止又は販売
数量の激減，広告宣伝の中止又は激減等の事情が認定され，または本件立
体商標の出所識別力を否定するような類似商標の周知性の獲得がなされて
はじめて本件立体商標が出所識別力を喪失したということができる，と主
張する。
しかし，当裁判所が前記(4)で判断したとおり，文字商標「ひよ子」に
ついてはともかく，そもそも本件立体商標自体についてはいかなる時期に
おいても出所識別力を獲得したとは認められないから，被告の上記主張は，
その前提を欠き，失当である。
ケ次に被告は，被告以外の業者が原告の菓子「二鶴の親子」等本件立体商
標類似の立体的形状を有する饅頭を販売した時点において，本件立体商標
は既に「名菓ひよ子」として需要者の間に広く認識されていたものである
から，かかる状況においては，他の業者によって本件立体商標類似の饅頭
が製造販売されても，当該類似品が被告の商品であると混同されるか，ま
たは当該類似の饅頭は被告の饅頭の「模倣品」であるとの認識が生じるに
すぎない，と主張する。
しかし，上記クで述べたとおり，文字商標「ひよ子」についてはともか
く，そもそも本件立体商標自体についてはいかなる時期においても出所識
別力を獲得したとは認められないから，被告の上記主張は，その前提を欠
き，失当である。
コ次に被告は，本件立体商標は，使用されている商標の立体的形状の一部
に文字商標「ひよ子」が刻印・刻字等によって付されているわけではなく，
被告が使用している本件立体商標に係る立体的形状は，本件立体商標その
ものである，また，販売店において，本件立体商標の合成樹脂製大型模型
や「ひよ子」饅頭と形状，色彩，大きさが同じ合成樹脂模型を広告のため
に展示しているが，これらの模型にも「ひよ子」の文字商標が刻印・刻字
等によって付されていない，菓子の包装材に「ひよ子」なる文字が記載さ
れていたとしても，包装されているひよ子饅頭そのものには文字等は一切
記載されていないため，需要者には，包装材の「ひよ子」の文字とともに，
文字等の一切記載されていない立体的形状であるひよ子饅頭を見て，その
饅頭が「ひよ子」饅頭であり，その立体的形状が「株式会社ひよ子」の製
造販売に係る饅頭であるとの認識が生じる，と主張する。
しかし，たとえ商品自体には文字が刻印・刻字等されていなくても，前
述のとおり，実際の販売態様は，一つ一つの菓子を文字商標「ひよ子」と
記載された包装紙で包装して販売しているものであり，展示品も，１セッ
トを構成する多数の菓子のうちの１，２個の菓子のみが包装をとった状態
になっているに過ぎず，需要者は，文字商標「ひよ子」に注目して出所識
別を行う状態に置かれているといわざるを得ないから，販売店において，
本件立体商標の合成樹脂製大型模型や「ひよ子」饅頭と形状，色彩，大き
さが同じ合成樹脂模型を広告のために展示していること（乙１２９∼１３
０）をもってしても，これを左右することはできない。
以上によれば，被告の上記主張は採用することができない。
サ次に被告は，広告宣伝においても，本件立体商標それ自体に「ひよ子」
の文字商標が付されているわけではなく，被告は，本件立体商標そのもの
を各種広告に表示して宣伝活動を展開してきた，すなわち「ひよ子」の，
文字商標は，本件立体商標とは別の場所，別の物件に付されているに過ぎ
ず，本件立体商標の立体的形状それ自体の一部に「ひよ子」の文字商標が
付されているわけではないし，テレビCMについても，別途音声で「ひよ
子」を連呼しているにすぎず，本件立体商標の立体的形状それ自体の一部
に「ひよ子」の文字商標が刻印・刻字等によって付されているわけではな
い，と主張する。
しかし，前述のとおり，被告の行った広告宣伝のすべてにおいて，菓子
「ひよ子」の立体形状に接着して文字商標「ひよ子」が存在し，又は「ひ
よ子」との音声が挿入されていて，需要者が，文字商標「ひよ子」に注目
して出所識別を行う状態に置かれているといわざるを得ないものであるか
ら，被告の上記主張は採用することができない。
また被告は，広告等に文字商標「ひよ子」が記載され，かかる文字商標
「ひよ子」が著名商標である（乙１２１の1∼5）からこそ，本件立体商標
の立体的形状と，その立体的形状が菓子「ひよ子」であるとする認識が需
要者等に定着していき，本件立体商標の立体的形状が「ひよ子」であると
の認識，あるいは，株式会社ひよ子（被告）の製造販売に係る饅頭である
との認識が醸成される，原告の主張によれば，本件立体商標のそばに文字
商標「ひよ子」が表示されている場合は，たとえ膨大な使用実績を重ねて
も，本件立体商標と文字商標「ひよ子」との関係性は何ら生じないという
ことになり，不合理である，と主張する。
しかし，文字商標「ひよ子」が著名商標であったとしても，このことは，
需要者を当該文字商標の方に注目させることになるものであり，文字が本
来的に識別標識としての機能を営むことに鑑みれば，識別標識としての機
能が二次的なものである立体形状について需要者が注目する度合いは極め
て低いものとならざるを得ないこととなる。商号と文字商標がともに「ひ
よ子」として同一である被告が，文字商標「ひよ子」を使用せざるを得な
い事情にあることは理解できるものの，これを考慮に入れて検討したとし
てもなお，文字商標「ひよ子」とともに商品形状を使用するという形態で
ある限りは，膨大な使用実績を重ねても，本来的に識別標識としての機能
を営まない立体形状はその識別力が低いものに止まるとみることは不合理
とはいえない。
以上によれば，被告の上記主張は採用することができない。
シさらに被告は，福岡商工会議所等による各証明書（乙１２３∼１２８，
１６７∼１７０）を提出する。しかし，被告が提出する各証明書は，すべ
て福岡県内の団体等に限られている上，福岡商工会議所の証明書（乙１２
３）は，被告がひよこの造型饅頭を製造・販売していることと，商品名
「ひよ子」として当地において広報していることを証明しているにすぎな
い。また，福岡市菓子協同組合の証明書（乙１２５）等のその他の証明書
（乙１２４∼１２８，１６７∼１７０）は，被告自身が予め記載した書面
に押印したにすぎないものである。これらの事情に照らせば，これらの各
証明書によって当然に本件立体商標にかかる形状につき自他商品識別力を
獲得したと認めることはできない。
３結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，本件立体商標は商
標法３条２項に定める要件を具備するものとした本件審決の判断は誤りである。
よって，原告の本訴請求は認容することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官中野哲弘
裁判官森義之
裁判官田中孝一
立体商標を表示した書面
注（色彩は原本を参照）

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