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平成３０年６月２１日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０００７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年４月２６日
判決
原告株式会社千鳥屋宗家
訴訟代理人弁理士Ｈ
被告Ｙ１
被告株式会社千鳥饅頭総本舗
被告Ｙ２
上記３名訴訟代理人弁理士Ｉ
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１７－８９０００８号事件について平成２９年１２月１日
にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録の無効審判請求を不成立とした審決についての取消訴訟の
事案である。主たる争点は，商標法４条１項７号該当性に関する審決の判断の
当否である。
１特許庁における手続の経緯等
(1)本件商標は，「千鳥屋」の文字を縦書きして成る商標であり，Ａ（以下「長
男Ａ」という。）が，平成２６年１０月２７日に商標登録出願された商願２
０１４－９０３６１号に係る商標法１０条１項の規定による商標登録出願の
分割として，平成２７年３月２３日に商標登録出願をし，平成２８年１月２
２日，指定役務を第３５類「飲食料品の小売又は卸売の業務において行われ
る顧客に対する便益の提供」として設定登録を受けたものである（登録第５
８２０６０５号。以下，本件商標に係る商標権を「本件商標権」，本件商標
に係る登録出願を「本件出願」という。）。
(2)本件商標権については，平成２８年７月１５日，長男Ａが株式会社千鳥屋
総本家（その後「千鳥屋総本家株式会社」に商号変更。以下「総本家」とい
う。）に対し権利移転し，総本家は，平成２９年１月４日，被告Ｙ１に対し
権利移転した。
さらに，被告Ｙ１は，同年４月１９日，本件商標権の一部を被告株式会社
千鳥饅頭総本舗（以下「被告総本舗」という。）と被告Ｙ２に権利移転し，
ここに本件商標権は被告ら３名の共有となった（甲４５）。
(3)原告は，平成２９年１月３０日，特許庁に対し，本件商標の指定役務中，
第３５類「飲食料品中の菓子，パン，サンドイッチ，中華まんじゅう，ハン
バーガー，ピザ，ホットドッグ，ミートパイの小売又は卸売の業務において
行われる顧客に対する便益の提供」についての登録を無効とする，との審決
を求めて審判の請求をした（無効２０１７－８９０００８号）。
これに対し，特許庁は，平成２９年１２月１日，「本件審判の請求は，成
り立たない。」との審決をし，その謄本は同月１２日，原告に送達された。
(4)原告は，平成３０年１月１０日，本件訴えを提起した。
２本件商標に関連する事実（当事者間に争いがないか，証拠等によって容易に
認められる事実）
(1)「千鳥屋」は，福岡県飯塚市を拠点に戦前から饅頭の製造販売等を行って
きた老舗の和菓子屋であり，先代であるＥが昭和２９年に死亡した後は，同
人の妻であるＦが中心となってその事業を展開してきた（乙４～６，弁論の
全趣旨）。
(2)「千鳥屋」は，戦後，飯塚から福岡に進出し，更には東京や大阪に進出す
るなど，事業を全国に拡大しており，平成７年にＦが死亡した後は，長男Ａ
が東京で総本家を，二男であるＢ（以下「二男Ｂ」という。）が福岡で被告
総本舗を，三男であるＣ（以下「三男Ｃ」という。）が大阪・兵庫で原告を，
四男であるＤ（以下「四男Ｄ」という。なお，乙５には，四男は夭折してお
り，Ｄは五男であるとする記載が認められるが，ここでは立ち入らない。）
が飯塚で株式会社千鳥屋本家（以下「千鳥屋本家」という。）を，それぞれ
経営して事業を営んできた。
ただし，総本家は，平成２８年５月に再生手続開始決定を受け，その後，
スポンサー企業が設立した会社に事業譲渡された（以下，譲渡前の会社を「旧
総本家」，譲渡後の会社を「新総本家」ということがある。）。
また，平成２９年２月には，経営者である長男Ａも破産手続開始決定を受
けるに至っている。
なお，被告Ｙ１は長男Ａの孫であり，また，被告Ｙ２は四男Ｄの長男で千
鳥屋本家の現代表者である。
（以上につき，甲１６，乙４～６，１４，２１，２５，弁論の全趣旨）
(3)共有商標の存在（甲１～３）
Ｆ，長男Ａ，二男Ｂ，三男Ｃ及び四男Ｄは，「千鳥屋」の文字を縦書きし
て成る登録第４１０１０５号商標（出願日：昭和２５年１０月１４日。以下
「共有商標１」という。），「チドリヤ」の文字を横書きして成る登録第１
８１１５０５号商標（出願日：昭和５８年１２月９日。以下「共有商標２」
という。）及び「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」の文字を横書きして成る登録第１８
１１５０６号商標（出願日：昭和５８年１２月９日。以下「共有商標３」と
いう。）を共有していたが，いずれも指定商品の書換登録申請がなされなか
ったため，共有商標１は平成２４年４月２日，共有商標２及び３は平成２７
年９月２７日，それぞれ存続期間満了により既にその権利が消滅している。
(4)長男Ａの出願に係る登録商標（甲４～７）
長男Ａは，共有商標１ないし３とは別に，「千鳥屋」の文字を標準文字で
表して成る登録第５５５５５６２号商標（出願日：平成２３年１２月２１日。
以下「長男商標１」という。），「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」の文字を標準文字
で表して成る登録第５５５５５６３号商標（出願日：平成２３年１２月２１
日。以下「長男商標２」という。），「千鳥屋」の文字を標準文字で表して
成る登録第５５５５５６４号商標（出願日：平成２３年１２月２１日。以下
「長男商標３」という。），「千鳥屋」の文字を縦書きして成る登録第５７
６３４７５号商標（出願日：平成２６年１０月２７日。本件商標の原出願。
以下「長男商標４」という。）をそれぞれ出願してその登録を受けている。
その後，長男商標１及び２は，本件商標と同様に長男Ａから総本家，総本
家から被告Ｙ１に権利移転されており，長男商標４は，長男Ａから総本家に
権利移転されている。
(5)原告が出願中の商標（甲９～１１）
原告は，平成２８年４月１日，「チドリヤ」を標準文字で表して成る商標
及び「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」を標準文字で表して成る商標をそれぞれ登録出
願し（商願２０１６－３７８２５号，同３７８２６号。以下，それぞれ「原
告商標１」及び「原告商標２」という。），同月７日には，「千鳥屋」を標
準文字で表して成る商標を登録出願（商願２０１６－４０３３３号。以下「原
告商標３」という。）している。
３審決の理由の要旨
審決の理由は，別紙審決書の写しに記載のとおりであり，その判断の概要は
次のとおりである。
(1)原告（請求人）は，「長男Ａ及び代理人Ｉ（判決注：被告ら訴訟代理人弁
理士Ｉを指す。以下同じ。）は，共有商標１ないし３について，更新手続の
みを行って他の共有者に権利は存続しているものと思わせておき，その裏で
書換登録申請手続を行わないことによって，次回存続期間満了時に権利が消
滅するという書換制度の効果を意図的に利用し，故意に権利を消滅させ，そ
の一方で，権利消滅前に本件商標他長男商標１ないし３を出願し，長男Ａの
ためだけに権利を取得するという行為に及んだものであって，このような長
男Ａ及び代理人Ｉの行為は，許されるものではない。そして，長男Ａ及びそ
の代理人Ｉの上述の背信的な行為は，共同権利者に対する重大な義務違反（民
法６４４条の善管注意義務違反）であるのみならず，適正な商道徳に反し，
著しく社会的妥当性を欠く行為というべきであり，また，代理人Ｉの背信的
な行為は，弁理士としての品位を汚し，不公正かつ不誠実なものであり，弁
理士の信用又は品位を害する行為に該当し，その結果，千鳥屋を屋号として
約５０年以上もの間営業している老舗和菓子屋の最も大事な商標『千鳥屋』
が他人の所有物となったことによる損害は計り知れず，その責任は重大であ
り，これに基づいて被告ら（被請求人ら）を権利者とする本件商標を認める
ことは，公正な取引秩序の維持の観点からみても不相当である。」旨を主張
する。
(2)しかしながら，長男Ａ及びその関係者が本件商標を独占して原告及びその
関係者を始め和菓子屋「千鳥屋」の事業を行っている者に対し，商標「千鳥
屋」，商標「チドリヤ」及び商標「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」（以下，これらを
まとめて「千鳥屋商標」という。）の使用の禁止を求めるなどして本件商標
の使用を独占しようとしたなどの証左は見いだせないし，原告の提出した証
拠によっても，長男Ａが，長男Ａのためだけに権利を取得しようとして，本
件商標その他長男商標１ないし３を出願した事実を客観的に裏付ける証拠を
見いだすことはできない。その他，本件商標の登録出願の経緯に社会的妥当
性を欠くなど，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとし
て到底容認し得ないというべき事情も見いだせない。
長男Ａは，陳述書（乙４）において，「『千鳥屋商標』は，長男Ａ，二男
Ｂ，三男Ｃ及び四男Ｄ又はその関係者が等しい持ち分で共有すべきものであ
る。」旨を述べており，少なくとも現状においては，長男Ａ，二男Ｂ及び四
男Ｄ又はその関係者は，三男Ｃを含む４者（又はその関係者）で本件商標を
共有することに同意し（乙１６，１８，１９），かつ，現在においては，本
件商標の権利者は，三男Ｃを除く，上記，長男Ａ，二男Ｂ及び四男Ｄの関係
者の共有となっている。
逆に，原告は，原告商標１ないし３を出願し，これらの商標権を取得し「千
鳥屋商標」を独占する意図である旨述べており，「千鳥屋商標」が，長男Ａ，
二男Ｂ及び四男Ｄ又はその関係者の事業において使用されている実情を承知
した上で，原告がこれらの商標を出願していることからすれば，原告は，長
男Ａ，二男Ｂ及び四男Ｄと対立していることがうかがえるものの，長男Ａの
代理人Ｉは，長男商標１ないし３及び本件商標について，本件審判の請求前
（平成２９年１月１２日及び１６日）に，原告の代理人に対し，本件商標を
含む「千鳥屋商標」を兄弟４人（又はその関係者）の共有にする手続を行う
旨の電話及びファックス（乙１６）を行っており，長男Ａに原告を排除する
意図があるものとは認められず，この点からしても長男Ａによる一連の出願
手続及びその経緯に社会的妥当性を欠くなどの事情はない。
本件商標を含む千鳥屋商標に係る紛争は，Ｆの遺産相続に端を発するもの
と推認でき，兄弟による私的な問題といわざるを得ないものであり，かつ，
長男Ａによる本件商標の登録出願の手続は適正に行われたものであって，そ
の審査において共有商標２及び３を引用した拒絶理由通知が送付され，これ
ら引用商標の消滅後に登録査定及び設定登録された本件商標の出願から登録
に至るまでの手続の経緯について，何らの違法性も認められない。
「千鳥屋」の文字からなる本件商標は，その構成自体が非道徳的，卑わい，
差別的，矯激又は他人に不快な印象を与えるような文字からなるものではな
く，それを指定役務について使用することが社会公共の利益に反し，社会の
一般的道徳観念に反するものともいえないものであり，かつ，他の法律によ
って，その商標の使用等が禁止されているものではないし，特定の国若しく
はその国民を侮辱し，又は一般に国際信義に反するものでもない。
原告が主張する，本件商標に係る事情については，飽くまで当事者同士の
問題として解決すべきものであって，本件商標は，商標法４条１項７号の「公
の秩序又は善良の風俗を害するおそれ」がある商標と解するということは妥
当ではない。
(3)したがって，本件商標は，商標法４条１項７号に該当しない。
第３当事者の主張
１原告の主張の要点
審決には，次のとおり，商標法４条１項７号の適用を誤った違法がある。
(1)審決は，「長男Ａ及びその関係者が本件商標を独占して請求人（原告）及
びその関係者を始め和菓子屋『千鳥屋』の事業を行っている者に対し，…『千
鳥屋商標』…の使用の禁止を求めるなどして本件商標の使用を独占しようと
したなどの証左は見いだせない。」と認定しているが，本件商標の使用禁止
を求めるという行為自体は本件商標の登録後に行われる行為であって，登録
前にこのような行為を行うことはあり得ない。むしろ，長男Ａが，原告を含
む他の３兄弟の了承を得ずに単独で本件商標他長男商標１ないし３を出願し
登録を行ったとの事実こそが，本件商標の使用を独占しようとしたことを示
す証拠である。
長男Ａは，長男Ａ，二男Ｂ，三男Ｃ及び四男Ｄ又はその関係者が創業当時
から菓子に使用中であった商標「薄露（うすつゆ）」（甲２９）を二男Ｂ，
三男Ｃ及び四男Ｄ又はその関係者の了承を得ず，昭和５５年１２月２２日に
単独で出願して権利を独占していた。さらに，長男Ａは，平成１７年１月１
７日付け通知書（甲２８）で「貴殿もご存じのとおり，通知人は，『チロリ
アン』並びに『薄露』などの商標権を有しているとともに…貴殿に対する法
的手段も考えざるを得ません。」と三男Ｃに警告とも取れる通知を送付した。
この通知を受けた三男Ｃ及びその関係者は，通知書（甲２８）に従って商標
「薄露」の使用を止め，商標「薄露」から商標「大納言清澄」に変更使用し
て販売している。
また，登録第６１４１４６号商標「チロリアン」（甲２７）は，長男Ａ，
二男Ｂ，三男Ｃ及び四男Ｄ又はその関係者が５０年もの長きにわたり使用中
の商標であり，本件商標「千鳥屋」と同様に重要な商標であり，長男Ａ，二
男Ｂ，三男Ｃ及び四男Ｄ又はその関係者がその使用を必要とするものであり，
その商標権は等しい持分で共有されるべきものであるにもかかわらず，長男
Ａが長年の間，独占所有していたものであり，前記の通知書（甲２８）を送
付し，その使用を止めるように警告して来た登録商標でもある。この商標「チ
ロリアン」（甲２７）は，平成２６年３月１７日に被告である株式会社千鳥
饅頭総本舗に移転され，独占所有されている。
このように，長男Ａが，原告を含む他の３兄弟の了承を得ずに単独で出願
し登録された登録商標「薄露」（甲２９）及び登録商標「チロリアン」（甲
２７）については，三男Ｃに対し，その使用の中止を求めるなどして使用を
独占しようとしていた事実があるので，本件商標他長男商標１ないし３につ
いても，無効審判（無効２０１６－８９００３１号，無効２０１７－８９０
００１号及び無効２０１７－８９０００２号）が請求されていなければ，登
録商標「薄露」（甲２９）及び登録商標「チロリアン」（甲２７）のときと
同様に，長男Ａが，その使用を独占しようとしたことは必至である。
(2)審決は，「請求人の提出した証拠によっては，長男Ａが，長男Ａのためだ
けに権利を取得しようとして，本件商標その他長男商標１ないし長男商標３
を出願した事実を客観的に裏付ける証拠を見いだすことはできない。」と認
定している。
しかし，本件商標その他長男商標１ないし３は，長男Ａが，長男Ａのため
だけに権利を取得しようとして出願し，登録されたものである。このことは，
甲４ないし甲６，甲８の願書，意見書・手続補正書・登録査定及び登録公報
に客観的に明示されているとおりである。逆に，長男Ａが，長男Ａのためだ
けに権利を取得しようとして出願したのでないのであれば，長男Ａは，誰の
ために出願したのか，出願時及びそれ以前の証拠を提示すべきであるが，そ
のような証拠は一切存在しない。
(3)審決は，「本件商標の登録出願の経緯に社会的妥当性を欠くなど，登録を
認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないと
いうべき事情も見いだせない。」と認定している。
しかし，本件商標の登録出願の経緯や登録に至るまでに長男Ａ及び被告ら
訴訟代理人弁理士Ｉ（以下「Ｉ弁理士」という。）が行った社会的妥当性を
欠く行為については，本件無効審判請求書（甲４０）及び本件無効審判弁駁
書（甲４１），並びに当審決の「第２請求人の主張」の「３弁駁書にお
ける主張」に記載してあるとおりであり，これらの各行為は「登録を認める
ことが商標法の予定する秩序に反するもの」である。
特に，Ｉ弁理士は，甲１２の項番７の登録第２７２２７４６号（商公平０
８－１４６０１０）商標「Ｔｉｒｏｌ＼チロル」については，Ｆ，長男Ａ，
二男Ｂ，三男Ｃ及び四男Ｄの代理人として更新登録申請手続を行っており，
甲１２の項番１の登録第７０７５５８号商標「チロリアン」（甲１３）及び
甲１２の項番４の登録第１９２１９３３号「西村千鳥屋」（甲２２）につい
ては，長男Ａ，二男Ｂ，三男Ｃ及び四男Ｄの代理人として，それぞれ更新登
録申請及び書換登録申請手続を行っている。
その一方で，Ｉ弁理士は，共有商標１ないし３について，共同権利者であ
る原告の代表者三男Ｃに連絡することもなく，商標権存続期間更新登録申請
書提出の手続のみを行い，書換登録申請の手続を行っておらず，これらの各
商標権については，いずれも所定の期間内に書換登録の申請がなされていな
いので，存続期間満了の日に消滅することとなるという事実を知りながらも，
権利消滅するという最も重大な事実を原告の代表者三男Ｃ外二男Ｂ，及び四
男Ｄに連絡していない（委任を受けた弁理士であれば，共有商標１ないし３
の更新登録申請手続を行い，書換登録申請をしない場合に次回の更新登録申
請ができないことを知っていたのであるから，そのことを共有者全員に通知
する義務があったのに，Ｉ弁理士はその連絡を長男Ａ以外の共有者に行って
いない。）。
(4)以上のとおり，共有商標１ないし３は，共同権利者がいずれも使用を必要
とするものであり，その商標権は等しい持分で共有されていたものであり，
Ｉ弁理士は，共同権利者全員の委任を受けていたのであるから，その保有・
管理及び権利維持に伴う業務を公正かつ誠実に行わなければならない信義則
上の義務を負う立場にあった。ところが，同弁理士は，「チロリアン」（甲
１３）及び「西村千鳥屋」（甲２２）の場合と同様に委任を受けて書換登録
申請手続をすることができたにもかかわらず，共有商標１ないし３について
故意にその書換登録申請手続を行わず，そして，この書換登録申請手続を行
わなかったことによって存続期間満了時に権利が消滅することを奇貨として，
長男Ａ以外の共同権利者に連絡することもなく，本件商標及び長男商標１な
いし３を出願し，長男Ａのためだけに商標権を取得した。
このような本件商標の出願の目的及び経緯に鑑みれば，長男Ａ及びＩ弁理
士による本件出願は，長男Ａと長男Ａ以外の共同権利者との間の信義則上の
義務違反となるのみならず，適正な商道徳に反し，著しく社会的妥当性を欠
く行為というべきであり，これに基づいて長男Ａを権利者として商標登録を
認めたことは，公正な取引秩序の維持の観点からみても不相当であって，「商
標を保護することにより，商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り，
もって産業の発達に寄与し，あわせて需要者の利益を保護する」という商標
法の目的（同法１条）にも反するというべきである。
したがって，本件出願に係る本件商標は，本件出願の目的及び経緯に照ら
し，商標法４条１項７号所定の「公の秩序又は善良な風俗を害するおそれが
ある商標」に該当する。
(5)審決は，「そして，長男Ａは，陳述書（乙４）において，「『千鳥屋商標』
は，長男Ａ，二男Ｂ，三男Ｃ及び四男Ｄ又はその関係者が等しい持ち分で共
有すべきものである。」旨を述べており，少なくとも現状においては，長男
Ａ，二男Ｂ及び四男Ｄ又はその関係者は，三男Ｃを含む４者（又はその関係
者）で本件商標を共有することに同意し（乙１６，乙１８，乙１９），かつ，
現在においては，本件商標の権利者は，三男Ｃを除く，上記，長男Ａ，二男
Ｂ及び四男Ｄの関係者の共有となっている。」と認定している。
しかし，長男Ａは，本件に関連する無効審判（無効２０１６－８９００３
１号）に対する平成２８年７月１９日付け答弁書（甲３８）の中で，「請求
人（原告）提出の書証によれば請求人の代表者及び被請求人は何れも引用商
標２（甲第２号証商公昭６０－３９９１）及び引用商標３（甲第３号証商公
昭６０－３９９２）の出願人として名を連ねていることがわかるが，請求人
が本件審判請求についてどのような利害関係を有するかは不明である。請求
人が本件審判請求について利害関係を有するものでない限り，本件審判請求
は不適法であるとして却下されるべきである。」と答弁している。
仮に，長男Ａが「『千鳥屋商標』は，長男Ａ，二男Ｂ，三男Ｃ及び四男Ｄ
又はその関係者が等しい持ち分で共有すべきものである」と考えていたので
あれば，無効審判請求書を受領した時点で，すぐに一部譲渡の申し出をする
べきであるが，それすら行っておらず，「利害関係を有するかは不明である」
と断定している。この事実から判断しても，長男Ａが，陳述書（乙４）にお
いて述べた「共有すべき」との陳述が虚偽であることは明白である。
(6)審決は，「長男Ａの代理人Ｉは，長男商標１ないし長男商標３及び本件商
標について，本件審判の請求前（平成２９年１月１２日及び１６日）に，請
求人（原告）の代理人に対し，本件商標を含む「千鳥屋商標」を兄弟４人（又
はその関係者）の共有にする手続きを行う旨の電話及びファックス（乙１６）
を行っており，長男Ａに請求人を排除する意図があるものとは認められず，
この点からしても長男Ａによる一連の出願手続き及びその経緯に社会的妥当
性を欠くなどの事情は無いものというべきである。」と認定している。
しかし，電話及びファックスがあったのは，本件商標についてのみであっ
て，長男商標１ないし３については，何の連絡もなく，前記のように長男商
標３については，電話及びファックスのあった約半年前の平成２８年７月１
９日付け答弁書（甲３８）の中で，長男Ａ及びＩ弁理士は，原告は利害関係
人ではないと答弁している。
(7)審決は，「本件商標を含む千鳥屋商標に係る紛争は，…Ｆの遺産相続に端
を発するものと推認でき，兄弟による私的な問題といわざるを得ない」と認
定しているが，Ｆの遺産分割調停の調停調書の遺産目録には，本件商標その
他の登録商標は一切存在しない。さらに，甲４３の確約書は，平成７年５月
２１日にＦが作成し，原告代表者三男Ｃに渡したものであるが，その中に「私
もＡには商標の名義変更を何度も言っていますし，Ａも『名義変更します。』
と言っていますので必ず名義変更させます。」とあるとおり，Ｆは，亡くな
る前から長男Ａが単独で所有する商標「チロリアン」（甲２７）及び「薄露」
（甲２９）を共同名義にするよう再三要請していたが，長男Ａはそれすら実
行することなく，前記のとおり，これらの商標の使用を止めるよう，警告と
も取れる通知書（甲２８）を原告代表者三男Ｃに送付している。本件商標を
含む千鳥屋商標に係る紛争がＦの遺産相続に端を発するものでないことは明
白である。
また，本件商標が私的な兄弟間の問題であるとしても，公的な弁理士とい
う資格を有するＩ弁理士が行った背信的な代理業務は，弁理士としての品位
を汚し，不公正かつ不誠実なものであり，弁理士の信用又は品位を害する行
為に該当し，また，このような代理業務を行うように指示した長男Ａの行為
も，公正な取引秩序の維持の観点からみても不相当であって，「商標を保護
することにより，商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り，もって
産業の発達に寄与し，あわせて需要者の利益を保護する」という商標法の目
的（同法１条）にも反する。Ｉ弁理士の行った背信的な代理業務が看過され
るとなれば，公的な資格である弁理士は，共有者の委任を受けたとしてもそ
の中の一又は複数人のためだけに代理業務を行ってもよいこととなり，弁理
士制度下における委任制度は崩壊し，公の秩序は乱れることとなる。
したがって，このような経緯によって取得された本件商標は，商標法４条
１項７号規定の「公の秩序又は善良な風俗を害するおそれがある商標」に該
当して登録されたものであり，同法４６条１項の規定に基づき，上記指定商
品についての登録を無効にすべきである。
２被告らの反論の要点
(1)審決の認定判断に誤りはなく，原告の主張は理由がない。
(2)本件商標の出願，登録及び共有化の経緯等は，次のとおりである。
アＦが亡くなった後，共有商標１ないし３等の千鳥屋グループ全体に関わ
る商標登録について代理人により手続を行う際に，長男として共有者であ
る兄弟を代表する立場を務めていた長男Ａ（本件商標の出願人）は，共有
商標１ないし３の書換登録申請は，Ｆの持分について相続による商標権移
転登録の手続を行った上で，商標権者全員が共同で申請を行う必要がある
が，Ｆの不動産等の財産相続に関する紛争の経験から（乙５，６），相続
を前提とした手続を行うことは極めて困難であると判断して，書換登録申
請は行わないこととした。その場合，商標権は次の存続期間満了の時点で
消滅するが，菓子に使用する商標「千鳥屋」について新たに商標登録出願
を行って同等の内容の商標権を再取得し，それを，「千鳥屋」の事業を行
っており商標「千鳥屋」を菓子等について使用している者により共有する
のが現実的な選択であると考えた（乙４）。
なお，共有商標１ないし３並びに原告が指摘する登録商標「Ｔｉｒｏｌ
＼チロル」，同「チロリアン」及び同「西村千鳥屋」についての手続は別
個の手続であり，各商標権についての更新登録申請と書換登録申請も別個
の手続であって，代理人による手続は各別に委任するものである。原告は，
Ｉ弁理士が代理人であると主張するが，長男Ａは，前記理由により共有商
標１ないし３について書換登録申請は行っておらず，その手続をいずれか
の代理人に委任することも行っていない。また，長男Ａ以外の者が共有商
標１ないし３の書換登録申請についていずれかの代理人に委任したという
事実もない。
イ長男Ａが本件商標の新規出願を単独で行ったのは，権利の独占を狙った
ものではなく，菓子についての商標「千鳥屋」は，菓子の製造・販売を主
とする「千鳥屋」に関する事業に長年にわたり携わり，自ら使用し若しく
は経営する会社に使用させてきた長男Ａ，二男Ｂ，三男Ｃ及び四男Ｄ又は
これら４名それぞれの関係者の４者（以下「本件４者」という。）がいず
れも使用を必要とするものであり，その商標権は等しい持分で共有される
べきものである，という考えに基づき，菓子（「菓子の小売又は卸売の業
務において行われる顧客に対する便益の提供」を含む。）に使用する商標
「千鳥屋」の商標権について，本件４者による等しい持分での共有化を公
平にかつ確実に実現するためであった（乙４）。
ウすなわち，当該新規出願は，本来，本件４者があらかじめ協議して共同
で行うことが当然望ましいものの，従来の経緯，特に，Ｆが亡くなった後，
一体性のある「千鳥屋」の事業の要であったハウスマークとしての商標「千
鳥屋」以外のハウスマークのうち，商標「千鳥屋宗家」を三男Ｃが他の３
名に相談も了解もなく出願・登録したため（乙７），他の３名もそれぞれ
のハウスマークを出願・登録して使用せざるを得なくなったこと（乙８～
１０），その他にも，三男Ｃが他の３名の事業に大きな影響を及ぼしかね
ない商標の出願・登録を行っていたこと（乙１１～１３）等の事情から，
三男Ｃ及びその関係者に強い懸念を抱き，あらかじめ協議することは何ら
かの望ましからざる商標出願・登録の行為が行われて前記目的が妨げられ
るのではないかという懸念を払拭し得なかった。
そこで長男Ａは，自ら単独で必要な商標登録出願を行い，商標登録され
て登録異議申立期間が経過した後で三男Ｃ及びその関係者を含む３者に対
し一部譲渡を申し出て共有化するという方法を取ることはやむを得ないと
考え，本件商標の新規出願を単独で行い，単独で商標登録を受けた（乙４）。
エ長男Ａとしては，他の３者への本件商標権共有化の申出を，登録異議申
立（平成２８年４月２３日まで）がなかったことを確認した上で行うべき
だったが，経営していた会社（旧総本家）の経営状態が悪化し，平成２８
年５月１９日付けで再生手続開始決定を受けるという状況であったため（乙
４，２１），本件商標権を，一旦旧総本家の事業を承継する新総本家に移
転し，その後，Ｊ家側へ戻すために同年１２月２７日に新総本家から被告
Ｙ１（長男Ａの孫）への移転登録申請を行い，翌年３月６日に移転登録済
みの通知を受領したものである。
この間の平成２９年１月１０日に長男Ａが受領した平成２８年１０月１
４日差出しの別件無効審判事件回答書（長男商標３に対する原告請求の無
効審判〔無効２０１６－８９００３１号〕における請求人〔原告〕の回答
書）に，回答書作成の時点で「千鳥屋」の商標権が承継会社（新総本家）
に移転されていた点について強い懸念が表明されていたため，長男Ａは，
そのような懸念等を払拭すべく，Ｉ弁理士から，平成２９年１月１２日に
は電話で，同月１６日にはファックスで，それぞれ，「長男商標１ないし
３及び本件商標は，当然にＪ家関係の４者のみで共有すべきものと考えて
おり，この点は先週中に四男Ｄ及びＧ（二男Ｂの息子であり被告総本舗の
代表者。）の賛同を得ている。この点について原告及び三男Ｃにも賛同い
ただけると思うので，Ｉ弁理士宛のファックスにて確認をお願いする。引
き続き４者のみの共有とするための手続を進める。」旨などを，上記無効
審判の請求人代理人を通じて請求人（原告）及びその代表者の三男Ｃに伝
えた（乙４，１６）。
長男Ａは，このように，原告及び三男Ｃに本件商標権等の共有化に対す
る賛同の確認を依頼したが，回答も質問もなく，逆に，原告は，原告商標
１ないし３を出願しつつ（甲９～１１，乙１７），本件無効審判の請求（平
成２９年１月３０日付け）に及んだものであり，原告及び三男Ｃは，商標
「千鳥屋」について，本件４者のいずれもが使用（又は使用許諾）を必要
とするものであることを十二分に認識しているにもかかわらず，本件商標
権の本件４者による共有化を望んでおらず，逆に，原告による商標権独占
を意図していることが明白になった（乙４）。
(3)審決は，以上の経緯や原告（請求人）の主張立証内容等を踏まえて，本件
商標の登録は商標法４条１項７号に違反してされたものではないと認定判断
したものであり，その認定判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前記第２の１及び２の事実のほか，後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によって
認められる事実を総合すれば，次の事実関係が認められる。
(1)「千鳥屋」は，戦前からある老舗の和菓子屋であり，先代であるＥが死亡
した後は，その妻であるＦを中心に，息子らである長男Ａ，二男Ｂ，三男Ｃ
及び四男Ｄがそれぞれ暖簾分けを受けて，東京，福岡，大阪などに分かれて
事業を展開してきた。
(2)Ｆと上記息子らは，従前，「千鳥屋」の文字を縦書きして成る登録第４１
０１０５号商標（共有商標１），「チドリヤ」の文字を横書きして成る登録
第１８１１５０５号商標（共有商標２）及び「ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ」の文字
を横書きして成る登録第１８１１５０６号商標（共有商標３）を共有してそ
の事業に使用しており，平成７年にＦが死亡した後は，長男ＡがＪ家の代表
として，千鳥屋グループ全体に関わる登録商標として共有商標１ないし３を
管理してきた（乙４）。
(3)しかし，長男Ａは，共有商標１ないし３について存続期間の更新に必要な
書換登録申請をしなかったため，共有商標１は平成２４年４月２日，共有商
標２及び３は平成２７年９月２７日に，いずれも存続期間満了により権利が
消滅した（甲１～３）。
(4)他方で，長男Ａは，平成２３年１２月２１日に，「千鳥屋」の文字を標準
文字で表して成る登録第５５５５５６２号商標（長男商標１），「ＣＨＩＤ
ＯＲＩＹＡ」の文字を標準文字で表して成る登録第５５５５５６３号商標（長
男商標２）及び「千鳥屋」の文字を標準文字で表して成る登録第５５５５５
６４号商標（長男商標３）を，平成２６年１０月２７日に，「千鳥屋」の文
字を縦書きして成る登録第５７６３４７５号商標（長男商標４）を，そして，
平成２７年３月２３日には，長男商標４の分割出願として本件商標をそれぞ
れ出願してその登録を受けた（甲４～８）。
(5)その後，長男商標３を除く各商標，すなわち，長男商標１及び２は，長男
Ａから総本家，総本家から被告Ｙ１へ，長男商標４は，長男Ａから総本家へ
とそれぞれ権利移転され，本件商標は，長男Ａから総本家，総本家から被告
Ｙ１へと権利移転され，更に被告Ｙ１から被告総本舗及び被告Ｙ２に一部権
利移転された。
その結果，現在，長男商標１及び２は被告Ｙ１が，長男商標４は総本家が
それぞれ保有しており，本件商標は，被告Ｙ１，被告総本舗及び被告Ｙ２の
共有となっている（以上につき，甲４～８，４５，弁論の全趣旨）。
(6)原告は，平成２８年５月２０日付けで長男商標３につき，同年１２月３０
日付け（平成２９年１月４日受付）で長男商標１及び２につき，それぞれ特
許庁に無効審判を請求し，現在，特許庁に各無効審判事件（長男商標１につ
き無効２０１７－８９０００１号，長男商標２につき無効２０１７－８９０
００２号，長男商標３につき無効２０１６－８９００３１号）が係属してい
る（乙１５，２６，２７，弁論の全趣旨）。
(7)Ｉ弁理士は，平成２９年１月１６日，長男Ａの代理人として，原告訴訟代
理人弁理士Ｈに対し，次の内容のファクシミリを送信した（乙１６）。
「商標登録５５５５５６４号「千鳥屋」に関する無効審判の件についての
株式会社千鳥屋宗家様の回答書（平成２８年１０月１４日差出）を，今月
１０日（平成２９年１月１０日）に特許庁から受領しましたところ，同審
判事件被請求人のＡより，商標"千鳥屋"又は"ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ"の商標
権の件でご心配されているようですので，株式会社千鳥屋宗家様及びＣ様
に下記２点をお伝えするよう指示を受け，１月１２日にＨ先生に電話をさ
せて頂きました。
同日付ファックスにより，書面（ＦＡＸ可）でのご連絡をお望みである
と承りましたので，ここに改めましてファックスでお伝えさせて頂きます。
１．"千鳥屋"又は"ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ"の商標権（商標登録５５５５５
６２号，商標登録５５５５５６３号，商標登録５８２０６０５号）は，商
標登録５５５５５６４号商標権を含めて，当然に，Ｊ家関係の"４者のみ"
（すなわち，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ又はそれぞれの関係者のみ）で共有すべきも
のと考えており，この点については，先週中にＤ氏及びＧ氏にも連絡して
賛同を得ております。
この点については株式会社千鳥屋宗家様及びＣ様にもご賛同頂けるもの
と思いますので，ご多用中のところ恐縮ではございますが，今週中に，Ｉ
宛のファックスにてご確認をお願い致します。引き続き，Ｊ家関係の４者
のみの共有とするための手続を進めて参ります。
２．なお，ご心配されている"千鳥屋"又は"ＣＨＩＤＯＲＩＹＡ"の商標
権（商標登録５５５５５６２号，商標登録５５５５５６３号，商標登録５
８２０６０５号）は，商標登録５５５５５６４号商標権を含めて，Ａが，
Ｊ家関係の４者のみで共有できるように以前より手続を進めています。
前記商標権（商標登録５５５５５６２号，商標登録５５５５５６３号，
商標登録５８２０６０５号）は，民事再生手続の関係で一旦会社所有とな
りましたが，個人所有とする手続を昨年中に行っており，更にＪ家関係の
４者のみの共有とする手続を行いますので，この点のご心配には及びませ
ん。」
(8)被告総本舗の代表取締役であり二男Ｂの関係者であるＧと，四男Ｄの関係
者である被告Ｙ２は，平成２９年４月１４日付けの陳述書（乙１８，１９）
において，それぞれ，現に「千鳥屋」の事業を行っており，「千鳥屋」関連
商標を菓子等について使用している者（長男Ａ，二男Ｂ，三男Ｃ，四男Ｄ及
びその関係者）による商標の共有化という長男Ａが示した方針に同意し，か
かる方針に基づく，長男Ａによる本件商標等の出願及び商標登録を承認する
との意向を示している。
２商標法４条１項７号該当性についての検討
(1)商標法４条１項７号が規定する「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれ
がある商標」には，①その構成自体が非道徳的，卑わい，差別的，矯激若し
くは他人に不快な印象を与えるような文字又は図形である場合，②当該商標
の構成自体がそのようなものでなくとも，指定商品又は指定役務について使
用することが社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳観念に反する場合，
③他の法律によって，当該商標の使用等が禁止されていることにより，同号
該当性が認められる場合，④特定の国若しくはその国民を侮辱し，又は一般
に国際信義に反する場合のほか，⑤当該商標の登録出願の経緯に社会的相当
性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するも
のとして到底容認し得ないような場合などが含まれるものと解される。
本件商標に関していえば，上記①ないし④に該当しないことは明らかであ
るから，以下，上記⑤の場合に該当するか否かについて検討する。
(2)この点につき，原告は，長男Ａは親族間で共有していた共有商標１ないし
３を故意に消滅させ，その上で，これを独占する意図で本件商標の登録出願
を行ったものであり，かかる行為は，長男Ａと長男Ａ以外の共同権利者との
間の信義則上の義務違反となるのみならず，適正な商道徳に反し，著しく社
会的妥当性を欠く行為というべきであるから，本件商標は商標法４条１項７
号に規定する商標に該当し，その商標登録は同号の規定に違反してされたも
のとして無効にされるべきである旨主張する。
確かに，長男Ａは，「千鳥屋」のグループ企業を営む経営者同士で共有し
その事業で使用していた共有商標１ないし３を事実上代表して管理する立場
にありながら，存続期間を更新するために必要な手続（書換登録申請）を取
らずにその権利を消滅させる傍らで，共有商標１ないし３と構成をほぼ同じ
くする長男商標１ないし４や本件商標を単独で出願してその登録を得ており，
かかる行為の外形のみに着目すれば，本件出願は，商標の独占を図った不当
な出願であって，適正な商道徳に反し，著しく社会的妥当性を欠く行為であ
るとの評価を行うことも全くあり得ないことではないと考えられる。
(3)しかしながら，他方で，長男Ａが単独で本件出願を行った目的や経緯につ
いてみると，本件においては，次のような事情が認められる。
すなわち，その目的や経緯について，被告らは，本来であれば，Ｆの相続
人間で本件商標を含む権利関係を処理する必要があったが，長男Ａは，これ
までのＦの相続に関する紛争の経過や，三男Ｃによる単独での商標登録出願
の動き等から事前協議による解決は困難であると判断し，自ら単独で権利を
取得した後に改めて「千鳥屋」グループの事業に関連する兄弟及びその関係
者（本件４者）間での共有に移そうと考えたものであり，決して本件商標等
の独占を図ったものではない旨を主張している。
しかるところ，確かに，Ｆの遺産相続に関しては，「千鳥屋」の事業を行
う長男Ａら兄弟４名とそれ以外の相続人３名との間でも，また長男Ａら兄弟
間においても，必ずしも円滑に協議が進んでいなかったことがうかがわれ（甲
２０及び２１は，Ｆの遺産分割調停に係る調停調書であり，平成９年の調停
申立てから平成１５年の調停成立まで約６年を要していることが分かる。ま
た，乙５及び６は，「千鳥屋」の内紛を報じる報道記事であり，経営者一族
間で「（Ｆの）遺産相続を巡りトラブルが発生」していることや，「兄弟７
人が骨肉の争いを演じ」ていることが記載されている。），三男Ｃに関して
も，Ｆの死後，独自に「千鳥屋宗家」の商標登録出願をしたり（乙７），長
男Ａが経営する総本家の商号と類似する「千鳥総本家」の商標登録出願をし
たり（乙１１），長男Ａが事業を営む地域（東京）に関連する「江戸千鳥」
（乙１２）や，二男Ｂ及び四男Ｄが事業を営む地域（福岡）に関連する「博
多千鳥」（乙１３）の商標登録出願を行ったりするなど，実際に，他の兄弟
との間で緊張を生じさせかねない動きがあったことがうかがわれる。
なお，平成１３年には，「西村千鳥屋」なる登録商標（登録第１９２１９
３３号）につき，Ｆの持分を長男Ａら兄弟４名に移転する持分移転登録申請
がされ，平成１８年には，「チロリアン」なる登録商標（登録第７０７５５
８号）につき，長男Ａら兄弟４名の申請で書換登録申請がされ，いずれもＩ
弁理士が申請人代理人となっている事実が認められるが（甲１３，２２），
これらは飽くまで共有商標１ないし３とは異なる商標に関する手続であって，
利害関係が全く同一であるとはいえないし，Ｆの遺産分割に関する相続人間
の協議が全体として円滑に進んでいなかったことは上記のとおりであるから，
これらの事実をもってしても，被告らの主張が全面的に信用できないことに
はならない。
また，長男Ａは，本件商標等の取得後，少なくとも，本件商標に関してい
えば，実際に，長男Ａ（総本家）の関係者である被告Ｙ１のみならず，二男
Ｂの経営する被告総本舗，四男Ｄの関係者である被告Ｙ２の３者間の共有名
義に移しており，原告に対しても，Ｉ弁理士を通じて，他の長男商標等を含
めて，最終的に「Ｊ家関係の４者」のみでの共有とする意思があることを表
明している（これらは，権利の独占とは明らかに反する行動であるといえる。）。
そして，被告総本舗の代表取締役であり二男Ｂの関係者であるＧと，四男Ｄ
の関係者（千鳥屋本家の代表者）である被告Ｙ２が，長男Ａの方針に理解を
示して，長男Ａによる本件商標等の出願及び商標登録を承認するとの意向を
示していることも，前記認定のとおりである。
さらに，現時点において本件商標権を共有する被告Ｙ１，被告総本舗及び
被告Ｙ２や，長男商標１ないし４を保有する総本家や長男Ａが，原告及びそ
の関係者に対し，これらの商標の使用を禁止するような動きは，証拠上一切
うかがわれない。
これらの事情を総合すると，被告らが主張するところもあながち不合理と
はいえず，首肯できる面があるというべきである。
そうであるとすれば，原告が主張する点を考慮しても，なお，長男Ａによ
る本件商標の登録出願（本件出願）が，本件商標の独占を図る意図の下に行
われたと認めるには足りないというべきであり，ほかに本件商標が前記⑤の
場合に該当するというべき事情は特に見当たらない。
(4)以上によれば，本件商標は商標法４条１項７号に該当するとはいえず，こ
の点に関する審決の認定判断に誤りがあるとは認められない。
３原告の主張について
原告の主張は，上記２の結論に反する以上，採用できないものであるが，な
お個別の主張について必要な限度で判断を加える。
(1)原告は，長男Ａが原告を含む他の３兄弟の了承を得ずに本件商標や長男商
標１ないし３を出願し登録を行ったこと，同じく，長男Ａが原告を含む他の
３兄弟の了承を得ずに単独で出願し登録された登録商標「薄露（うすつゆ）」
（甲２９）や登録商標「チロリアン」（甲２７）については，三男Ｃに対し
通知書（甲２８）を送付して，その使用の中止を求めるなどして使用を独占
しようとしていた事実があることなどを指摘して，長男Ａに本件商標の使用
を独占する意図があったことは明らかである旨主張する。
しかしながら，長男Ａが単独で（すなわち，原告を含む他の３兄弟の了承
を得ずに）本件商標や長男商標１ないし３の出願を行ったからといって，必
ずしもそれが独占の意図に基づいて行われたと認められないことは，前記２
で検討したとおりである。
通知書（甲２８）も，その内容からして，Ｆの遺産分割協議で確認した販
売地域の合意に反して三男Ｃが関東地方に出店しようとしたことに関し，長
男Ａがその自重を求めたものであることが明らかであり，必ずしも三男Ｃに
対し商標の使用中止を求めたものであるとは認められない（なお，商標公報
等によれば，登録商標「チロリアン」〔甲２７〕の出願人は和泉製菓株式会
社であって長男Ａではないと認められるから，長男Ａが単独で出願し登録さ
れたとの前提自体が誤りである。）。
以上によれば，原告が主張する上記の点をもって，長男Ａに本件商標の使
用を独占する意図があったと認めることはできない。
(2)原告は，長男Ａが原告から長男商標３に対する無効審判請求を受けてすぐ
に商標権の一部譲渡を申し出なかったことや，同無効審判請求事件において
請求人である原告の利害関係が不明であるとして不適法却下を求めていたこ
と（甲３８・審判事件答弁書）から，本件商標を独占する意図がなかった旨
の長男Ａの陳述内容（乙４）は信用できない旨主張する。
しかしながら，前者の点については，当時，長男Ａが経営していた会社（旧
総本家）の経営状態が悪化し，再生手続開始決定を受けて新総本家に事業譲
渡される状況下にあったため，すぐに上記のような申出ができなかった旨，
被告らから一応の説明がなされているし，後者の点についても，本件商標権
以外の他の商標権（長男商標３）に対する無効審判請求を争ったからといっ
て，そのことが直ちに本件商標を独占しようとの意図に結び付くわけではな
い。
そして，長男Ａが，本件商標権の取得後に，これをわざわざ他のグループ
企業やその関係者との共有名義に移していることや，原告（三男Ｃ）に対し
ても共有する意思があることを伝えていることは，いずれも前記認定のとお
りであって，これらの行動はむしろ長男Ａの陳述内容に沿うものといえる。
したがって，原告が主張する上記の点のみでは，本件商標を独占する意図
がなかった旨の長男Ａの陳述内容が全面的に信用できないとはいえず，ほか
にその信用性を否定すべき具体的事情までは見当たらない。
よって，この点に関する原告の主張も採用できない。
(3)原告は，本件の被告ら訴訟代理人であるＩ弁理士が，共有商標１ないし３
について，共同権利者（長男Ａ，二男Ｂ，三男Ｃ及び四男Ｄ）全員の委任を
受けて書換登録申請等を行うべき法的義務を負っていたにもかかわらず，同
弁理士が背信的な代理業務を行った，すなわち，共同権利者の一人である長
男Ａのためだけに故意に書換登録申請の手続を行わず，その権利が消滅する
のを意図的に利用して，本件商標等を出願し，長男Ａのためだけに取得した，
などと主張する。
しかしながら，証拠によっても，共有商標１ないし３に関し，Ｉ弁理士が
長男Ａはもちろん，他の共有者らからも書換登録申請等の手続を個別に依頼
されていたとは認められないし，包括的にその管理を任されていたことを認
めるに足る証拠もない。
したがって，Ｉ弁理士が共有商標１ないし３について共同権利者全員の委
任を受けて書換登録申請等を行うべき法的義務を負っていたとの前提自体が
採用できない。
また，そもそも，本件商標の出願に関し，出願人である長男Ａ自身の行為
に商標登録を無効とすべき事情があるとまでは認められない以上，その出願
手続を代理して行ったにすぎないＩ弁理士の行為（本件出願以前の行為を含
む。）を理由に，本件商標の登録が商標法４条１項７号の規定に違反してな
されたものであると評価する余地はないというべきである。
したがって，Ｉ弁理士の行為の背信性を理由とする原告の主張もまた採用
できない。
(4)その他原告がるる主張する点は，いずれも上記２の結論を覆すには足りず，
採用できない。
４結論
以上の次第であるから，原告が主張する取消事由は理由がなく，審決に取り
消されるべき違法があるとは認められない。
よって，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴岡稔彦
裁判官
寺田利彦
裁判官
間明宏充

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