戻る

判決言渡平成２１年７月２１日
平成２１年（行ケ）第１００２３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２１年６月２５日
判決
原告コーライ食品株式会社
訴訟代理人弁理士藤田隆
同平野謙二
同大南匡史
被告東海漬物株式会社
訴訟代理人弁護士飯島歩
同田中亜希
同三木亨
同市橋隆昌
訴訟代理人弁理士横井知理
訴訟復代理人弁護士中亮介
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２００８−８９００３４号事件について平成２０年１２月１９
日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告の有する下記商標登録（第５０２０６５１号）につき
無効審判請求をしたところ，特許庁が請求不成立の審決をしたことから，その
取消しを求めた事案である。
記
・商標（本件商標）・指定商品
第２９類
「キムチ」
２争点は，①本件商標が，その商品の品質を普通に用いられる方法で表示する
標章のみからなる商標であるか（商標法３条１項３号），②仮に本件商標がそ
の商品の品質を普通に用いられる方法で表示する標章であるとしても，被告に
より使用された結果需要者が被告の業務に係る商品であることを認識すること
ができるに至っているか（商標法３条２項），である。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
被告は，平成１７年６月２１日，前記内容の本件商標につき，第２９類
「食用油脂，乳製品，卵，冷凍野菜，冷凍果実，肉製品，加工水産物，加工
野菜及び加工果実，凍り豆腐，豆乳，加工卵，カレー・シチュー又はスープ
のもと，お茶漬けのり，ふりかけ，なめ物」を指定商品として商標登録出願
（甲６１）をし，その後，指定商品を第２９類「キムチ」のみとする補正
を経て，平成１９年１月２６日，第５０２０６５１号として商標登録を受け
た（甲１の１・２）。
これに対し，原告は，本件商標登録につき平成２０年４月２８日付けで無
効審判請求をしたので，特許庁は同請求を無効２００８−８９００３４号事
件として審理した上，平成２０年１２月１９日，「本件審判の請求は，成り
立たない。」旨の審決をし，その謄本は平成２１年１月７日原告に送達され
た。
(2)審決の内容
審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その理由の要点は，争点①
につき，本件商標は，その指定商品である「キムチ」との関係においては，
商品の品質を暗示する要素を持ちつつも，なお商品の出所表示力を具備する
一連の構成からなる造語と判断するのが相当であるとして，商標法３条１項
３号該当性を否定したものである。
(3)審決の取消事由
しかしながら，審決には次のとおり誤りがあるから，違法として取り消さ
れるべきである。
ア審決の「『こくうま』の語（文字）は，食品の品質等を暗示ないしは間
接的に表示するものとはいえても，直接的に表示したものということはで
きない」との判断の誤り
(ア)審決は，「…『こくうま』の文字（語）を分析して観察した場合に
は，『深みのある濃い味わい』の意を表す『酷』と『味がうまい』の意
を表す『甘，旨』の各表音を平仮名文字をもって結合したものと一応解
することはできる。しかし，これを一連に表した『こくうま』の文字
（語）自体は，広辞苑をはじめ講談社発行の日本語大辞典（１９８９年
１１月６日第一刷）や小学館発行の国語大辞典（１９９０年１月２０日
第一版新装版第三刷）にも掲載されてはおらず，請求人も，『こくう
ま』の文字（語）が『こくがあって旨い』ことを意味するものであるこ
とが掲載されている辞典類や文献等を提出していない。そうとすれば，
『こくうま』の語（文字）は，食品の品質等を暗示ないしは間接的に表
示するものとはいえても，直接的に表示したものということはできな
い。」と判断している（１４頁１４行∼２５行）。
(イ)しかし，辞典にどのような語を掲載するかは編集者の認識如何に係
っており，特に既存の言語を短縮した新語については，編集者が商品取
引の実情を把握しているか否かが問題となる。用語が商標法３条１項３
号に該当するか否かは，指定商品の取引者・需要者の認識に係っている
ところ，辞典の編集者の認識との間に差が存在し得ることが考えられ
る。
また，審決で示された「広辞苑」の発行日は１９９８年（平成１０
年）１１月１１日であり，「日本語大辞典」の発行日は１９８９年（平
成元年）１１月６日であり，「国語大辞典」の発行日は１９９０年（平
成２年）１月２０日であって，本件商標の登録査定日（平成１８年１１
月３０日）より８年ないし１７年も前である。
上記の状況の下において，「こくがあって旨い」という長い既存の言
語を短縮した新語である「こくうま」の語について，これらの辞典に掲
載されていないことをもって，本件商標の登録査定時において食品の取
引者・需要者にとって，「食品の品質等を暗示ないしは間接的に表示す
るものとはいえても，直接的に表示したものということはできない」と
断ずることはできない。
(ウ)「こくうま」の語は，本件商標の登録査定日（平成１８年１１月３
０日）以前から既に食品について広く使用されていたものであり，この
ことは，２００５年（平成１７年）１０月１２日にプリントアウトした
インターネットのウェブページの写しである甲３の１∼１４及び甲４の
１から明らかである。また，「こくうま」の語は，その後も引き続き使
用されている。このことは，２００８年（平成２０年）４月１６日及び
１７日にプリントアウトしたインターネットのウェブページの写しであ
る甲４の２∼１８及び２００８年（平成２０年）４月１４日にスーパー
マーケット等で購入した食品の商品写真である甲５の１∼３から明らか
である。さらに，平成１９年１２月５日には，「こくうま」，「コクう
ま」及び「こく旨」の各商標の商標登録出願について，特許庁は，「取
引者，需要者に，『こく（コク）があってうまい（旨い）商品』である
ことを理解させるにとどまり，単に商品の品質を普通に用いられる方法
で表示するにすぎないもの」と認定した拒絶理由通知を発している（甲
１２の１∼３）。この商標登録出願については拒絶査定が確定している
から，食品業界に属する当業者によって容認されているといえる。
このように，「こくうま」の語は，本件商標の登録査定前から現在に
おいても永続的に使用されており，審査において公権的判断もなされて
いるところから，本件商標の登録査定の時（平成１８年１１月３０日）
のおいて「こくがあって旨い」ことを意味する語として，取引者・需要
者間において確立されている用語であるといえる。
(エ)被告は，本件商標の出願に先立って，本件商標に著名な被告の商号
の略称「東海漬物」を表示した下記①の商標の出願（出願日平成１６
年２月１３日）及び本件商標と東海漬物を表示したパッケージデザイン
様の下記②の商標の出願（出願日平成１６年２月２６日）をしており
（甲１７の１・２），その１年４月も経過した後に本件商標を出願して
いる。
記
①②
商品の販売名である文字商標については，商標権を確立して取引上の
安全を期するため商品の販売に先立って速やかに登録出願するのが，商
品を製造・販売を業とする者の常態である。しかるに，上記のように，
被告は，本件商標と同一の表示に自己の商号商標を表示した商標を出願
し，かつ，同時期に商品を発売したにもかかわらず，それらの時から大
きく遅れて本件商標を出願したことは，被告が，本件商標の出願の時点
では，本件商標に自他商品識別力がないと認識していたことの表れであ
る。
また，本件商標は，審査において，「…『こくがあって旨い』の意味
合いを容易に認識させる『こくうま』の文字を普通に用いられる方法で
縦書きしてなるので，これをその指定商品に使用しても，該商品が美味
であることを理解させるにとどまるものですから，単に商品の品質を表
示するにすぎないものと認めます。したがって，この商標登録出願に係
る商標は，商標法第３条第１項第３号に該当します。」との拒絶理由通
知を受けている（甲１８）。被告は，この認定を容認して指定商品を
「キムチ」に補正した。この事実は，被告自身が，食品についての「こ
くうま」の表示が「こくがあって旨い」ことを意味する語であると認め
ていることを明らかに示すものである。
(オ)以上のことから，食品についての「こくうま」の語は，「こくがあ
って旨い」ことを意味する語として，被告を含めて広く食品の取引者・
需要者に認識されており，確立された語であって，食品の品質を直接的
に表示したものである。
イ審決の「『キムチ』については，…本来的には，『辛さ』の度合いと『
旨み』が主要な要素となっている商品といえるものである」との判断の誤
り
(ア)審決は，「…『こくうま』の語が使用されているラーメン（スープ
を含む），カレー，コーヒー，ソースやタレ等の商品は，元々，『コク
（酷）』と『旨み』の要素が重視される商品であることから，このよう
な商品の表示に『こくうま』の語が使用された場合には，『コク（酷）
があって旨い』という意味合いに結び付き易いということはできる。し
かしながら，『キムチ』については，『コク（酷）』と『旨み』の要素
を否定するものではないが（現に，請求人も被請求人もその取扱い商品
について，『コク』と『旨み』を謳っているが），本来的には，『辛さ
』の度合いと『旨み』が主要な要素となっている商品といえるものであ
る」と判断している（１４頁３０行∼下２行）。
(イ)しかし，「キムチ」は，野菜をニンニクや唐辛子，塩辛，いろいろ
な調味料で漬け込み，乳酸菌による醗酵によって，漬け込んだ材料と調
和して「こく」に富んだ旨みが生じ，日常の食卓の一端を占めるもので
ある。すなわち，材料の野菜に副材料や香辛料を加えて，キムチに漬け
て醗酵させると，材料の本来の味とはひと味違った，キムチ特有の味と
香りが生じる。甲６２（イ・チュンジャ［李春子］ほか「韓国伝統料理
キムチ」１９９９年［平成１１年］２月大韓民国文化観光部海外文化
弘報院８５頁）は，「キムチ」が，材料と乳酸菌の発酵等によって特有
の旨みが生ずるものであることを科学的に説明しており，「コク
（酷）」と「旨み」が「キムチ」の消長を決める要素であり，「辛さ」
の度合いは，個人の好みに関わる要素であることが明らかである。この
点，カレー等の他の食品と変わるところはない。
また，「キムチ」の味覚の主要な要素が，辛さにあるのではなく，
「コク（酷）」にあることは，甲６３の１∼４（李信徳「韓国料理−伝
統の味・四季の味−」２００１年［平成１３年］１２月２０日株式会社
柴田書店８９頁・９４頁・９７頁・１０２頁），甲６３の５（金蓮子
「キム・ヨンジャの韓国料理のおいしい食卓」２００４年［平成１６年
］１２月１３日株式会社主婦と生活社１４頁），甲６３の６（チョ・カ
ムヨン［曺甲連］「作ってみたい韓国料理の本」平成９年３月２０日株
式会社グラフ社５０頁・５１頁），甲６３の７（「キムチとル・コルド
ン・ブルー韓国の味とフランス料理の出会い」農水産物流通公社６
頁，甲６３の８・９（前記「韓国伝統料理キムチ」４６頁・４７
頁），甲６３の１０（http://www.kimchi.jp/company/morinomiya.
html［２００９年（平成２１年）３月４日］），甲６３の１１∼１４
（日本放送協会・日本放送出版協会編「ＮＨＫ趣味悠々キムチへの旅
∼作って・食べて・知る∼」２００３年［平成１５年］１２月１日日本
放送出版協会２４頁・３２頁・３４頁・４２頁）における各記事から明
らかである。
さらに，甲６４（被告発行のパンフレット「『こくうま』熟うま辛キ
ムチシリーズ商品概要」）によると，キムチについての消費者のニーズ
として，「コクのあるキムチがおいしいキムチだと思う」の項における
「非常にそう思う」が２８．３％であるのに対し，「辛いキムチが好き
だ」の項では「非常にそう思う」は１８．５％に止まっており，両者の
間に約１０％もの差があるところから，需要者がキムチを選択するに当
たって，「こく」に着目していることが分かる。この統計は，右下に
「（東海漬物調べＮ＝４００）」と記載されているところから，被告
自身が行ったものである。
辛くない「キムチ」が存在し，普及していることも，明らかである
（甲６５の１∼６）。
(ウ)以上のことから，「キムチ」は，「コク（酷）」と「旨み」の要素
が重視される商品であり，ラーメン，カレー，コーヒー，ソースやタレ
等の商品と同様である。それにもかかわらず，審決において，「キム
チ」は，ラーメン，カレー，コーヒー，ソースやタレ等の商品と異な
り，「本来的には，『辛さ』の度合いと『旨み』が主要な要素となって
いる商品といえる」と判断したことは，誤りである。
(エ)審決は，他の食品が「元々，『コク（酷）』と『旨み』の要素が重
視される商品であるのと異なり，本来的には，『辛さ』と『旨み』が主
要な要素である」との独自な見解に基づく判断をし，これを理由として
結論を出している。この理由は当事者が申し立てない理由であるから，
商標法５６条の準用する特許法１５３条２項により，審判長は，当事者
に相当の期間を指定して，意見を申し立てる機会を与えなければならな
いところであるにもかかわらず，審決は，この規定に反してなされたも
のである。
ウ審決の「『こくうま』の語（文字）がラーメン（スープを含む）やカレ
ー等の商品について使用されている例があるとしても，…商品『キムチ』
との関係においては，『こくうま』の語の識別力の有無を同一に論ずるこ
とはできない」との判断の誤り
(ア)審決は，「…『こくうま』の語（文字）がラーメン（スープを含
む）やカレー等の商品について使用されている例があるとしても，ま
た，これらの商品とキムチとが，いずれも食品の概念に属する商品であ
るとしても，商品『キムチ』との関係においては，『こくうま』の語の
識別力の有無を同一に論ずることはできない。」と判断している（１４
頁下２行∼１５頁３行）。
(イ)しかし，キムチの製造販売の面においては，キムチの製造を業とす
る者と他の加工食品等の食品の製造を業とする者とは，同じ範疇に属す
るのであり，現に，被告においては，「きゅうり」の漬物の他，福神
漬，たくあん漬け，しば漬け等多種類の漬物を製造販売している。ま
た，その消費の面においては，「キムチ」は，一般の需要者に広く普及
して日常的に食する食物となっている。そのため，「キムチ」と他の加
工食品等の食品とは，その需要者が，年齢，性別，職業を問わない一般
消費者であり，かつ，販売場所が同じであり，需要者が消費する場所が
他の食品と同じ食卓である。このような「キムチ」について表示される
「こくうま」の表示についての需要者の認識が，他の食品について表示
されたときの認識と異なるものではない。
(ウ)甲１９は，被告が発行したパンフレットの一部であるところ，キム
チについて，次のとおり記載している。
「食卓に，いつもある。
スーパーやコンビニの棚で，いつも見かける。
時代が変わっても，身近に感じる。
そんな存在が，私たち東海漬物の目標です。」
このように被告がパンフレットに記載して宣伝しているところからす
ると，被告は，キムチを「スーパーやコンビニの棚で，いつも見かけ
る」食品として，他の食品と同じように取り扱い，販売される商品とし
ていることが明らかである。また，「食卓にいつもある」と記載してい
るところから，被告が，キムチを特別な食品ではなく，日常的に食する
食品として需要者に提供していることが明らかである。
(エ)したがって，「キムチ」と他の加工食品等について，「こくうま」
の語の需要者の認識が異なることはない。
エ審決の「本件商標が独占適応性を欠く語であるということはできない」
との判断の誤り
(ア)審決は，「…『キムチ』について，『コク（酷）があって旨い』こ
とを表す場合には，『コクと旨み』あるいは『こく旨』，『コク旨』等
の語が一般的に使用されているものと認められるから，『こくうま』の
文字からなる登録商標の存在により，商取引において支障を来すとは考
え難く，本件商標が独占適応性を欠く語であるということはできな
い。」と判断している（１５頁１７行∼２２行）。
(イ)しかし，「こくうま」以外に「こくがあって旨い」という品質を表
示する用語が存在することをもって，食品について広く使用され，「キ
ムチ」についても品質を表示する用語と認識されている語について，そ
の使用を個人に独占せしめることは，取引に際し必要適切な表示として
何人もその使用を欲するものの使用を禁ずることになるから，商取引に
おいて支障を来し，公益に反することになる。したがって，本件商標は
独占適応性を欠く語であるといわざるを得ない。
オ審決の被告の商品の売上げに関する判断の誤り
(ア)審決は，「なお，被請求人の提出に係る乙第９号証（被請求人の会
社案内）によれば，被請求人は，２００４年には『こくうま／東海漬物
』のキムチの販売を開始しており，乙第１８号証（株式会社チャネルマ
ネジメントによる日経ＰＯＳデータに基づく市場状況の調査分析結果）
及び乙第１９号証（日経ＰＯＳデータキムチカテゴリー売上ランキン
グデータ）によれば，被請求人の『東海／こくうま』キムチは，２００
５年１２月の時点において，日経ＰＯＳデータに基づくキムチ商品のラ
ンキングにおいて売上個数・売上金額ともに第１位となっており，２０
０７年１月の時点においても，全国の全スーパーにおけるキムチ商品の
ランキングにおいて第１位を占めていることを認めることができる。」
と判断している（１５頁２３行∼３２行）。
(イ)しかし，被告の「キムチ」商品には，その全てに「東海漬物」又は
「安心のブランド／東海漬物」の表示がされており，本件商標「こくう
ま」のみを表示して販売されたものは存在しない。「東海漬物」又は
「安心のブランド／東海漬物」の表示は，きゅうりの漬物，福神漬，た
くあん漬，しば漬等他の他種類の漬物の商品を通して一貫して使用して
著名となった被告の商号商標を表示するものであり，背景に埋没してい
るということはなく，顧客吸引力を有している（詳細は，後記キ(イ)参
照）。被告の「キムチ」の商品の販売は，「東海漬物」又は「安心のブ
ランド／東海漬物」を表示することによって需要が喚起され販売が促進
されているから，このような表示をした商品の販売によって，本件商標
が，商標法３条１項３号の適用に関して自他商品識別力を有するか否か
を認定することはできない。
また，売上個数・売上金額について，甲４１（「漬物市場カテゴリ
ー／アイテム販売動向分析資料日経ＰＯＳデータ分析」）は，その
表紙（１頁）には「株式会社チャネルマネジメント」と記載されている
ところから，当該法人が作成したものである。しかし，当該法人の住所
も，代表者の記載もない。３頁には「『日経ＰＯＳデータ情報』のデー
タを用い，集計・分析，加工した。」と記載されている。しかし，「日
経ＰＯＳデータ情報」が如何なるものか，その内容が示されておらず，
かつ，「集計・分析」及び「加工」の過程及び内容が明示されていない
し，担当者も示されていない。さらに，この資料は，一般の刊行物では
ない。作成の目的が不明であり，被告の依頼に基づいて「株式会社チャ
ネルマネジメント」が作成したのではないかと懸念される。このような
資料については，信憑性が希薄であるといわざるを得ない。甲４２（ラ
ンキングリポート）には，「期間：２００７／０１（１ケ月）」の記載
があるところから，本件商標の登録査定の時（平成１８年１１月３０
日）の後のものであって，本件訴訟にとって証拠価値はない。
カ審決の「本件商標は，その商品の品質を普通に用いられる方法で表示す
る標章のみからなる商標ではない」旨の判断の誤り
(ア)審決は，「…本件商標は，『こくうま』の文字を縦書きに一連一体
に表してなるものであり，外観の点から見た場合には，各文字の不可分
一体性が極めて強いものであって，これに接する取引者・需要者が直ち
に『こく』の部分と『うま』の部分にわけて印象付けられ，そこから『
コク（酷）があって旨い』という観念を持つに至るほど，強い観念表示
力を備えた語であるとはいい難いものである。そして，取引の実情に照
らしてみても，本件商標の指定商品である『キムチ』について，『こく
うま』の語（文字）が同業者により，取引上普通に使用されていたとす
る事実も認められない。そうとすれば，本件商標は，その指定商品であ
る『キムチ』との関係においては，商品の品質を暗示する要素を持ちつ
つも，なお，商品の出所表示力を具備する一連の構成からなる造語と判
断するのが相当である。したがって，本件商標の登録は，商標法第３条
第１項第３号に違反してされたものということはできないから，同法第
４６条第１項第１号により無効とすることはできない。」と判断してい
る（１５頁下６行∼１６頁８行）。
(イ)しかし，上記の判断は，次に述べるとおり，失当である。
ａ審決は，「こく旨」の語については，「キムチ」について一般的に
使用されていると認定している（１５頁１９行）。その末尾の漢字１
文字を平仮名書きしたにすぎない「こくうま」の表示を見た「キム
チ」の需要者が，「こく旨」を意味する表示と認識することは当然で
ある。また，「こくうま」の語が，食品について「こくがあって旨
い」ことを意味する語として確立されている以上，この語の語源が
「こく（酷）」と「旨い」に在るとしても，取引の場において殊更に
分けて印象付けられるものではなく，一つの単語として認識されるも
のである。
ｂ「コクうま」の語は，下記のとおり，本件商標の登録査定日（平成
１８年１１月３０日）より前に，「キムチ」について使用されてい
る。
(ａ)２００５年（平成１７年）５月２１日の日本食糧新聞の記事に
おける下記の記載（甲６６の１）
「また，韓国キムチの人気が上がっているが，集中しすぎないよ
う，和風のコクうまタイプなどもバランスよく売り込むのがポイン
トだ」
(ｂ)２００６年（平成１８年）６月３０日の日本食糧新聞の記事に
おける下記の記載（甲６６の２）
「ほかにも『だしコクうま味のこだわりキムチ』や『なにわのだ
しキムチ』など，以前から発売している商品も動きが良い。」
ｃ「こく旨」が「キムチ」に「こくがあって旨い」の意味合いで，本
件商標の登録出願前に使用されていたことは，甲１３の１∼６，甲１
４及び甲１５から明らかであるが，「ＫＯＫＵＵＭＡＫＩＭＵＣ
ＨＩ」の欧文字についても使用されていた。このことを示すために，
「こく旨キムチ／ＫＯＫＵＵＭＡＫＩＭＵＣＨＩ」を表示したキ
ムチの商品のパッケージの写真を甲６７の１・２として提出する。甲
６７の１の写真は，賞味期限が２００８年（平成２０年）４月１６日
の商品である。この商品は，原告代理人が市場で購入したものであ
る。内容物が無いのは，中にキムチが入っている状態では，表面の文
字が見えにくかったためである。甲６７の２は，平成１６年に製造さ
れた商品の写真であるが，この写真は，裁判所に提出するために撮影
したものではなく，商品の納入先に提出するために撮影したものであ
り，平成１６年に撮影されたものである（甲６８）。
ｄ原告は，被告よりも先に「キムチ」に「こくがあって旨い」という
意味を示す語として「こく旨」という表現を使用していた事実があ
る。
そのため，甲６６の１・２の記事が掲載されていた時期には，「こ
くがあって旨い」ことを商品コンセプトとするキムチとして，少なく
とも被告の商品と原告の商品が存在していた。甲６６の１・２の記事
は，「こくがあって旨い」ことを商品コンセプトとするキムチを，
「コクうまタイプ」「コクうま味」と総称して紹介するものであり，
決して被告の商品を紹介しているものではない。また甲６６の１・２
の記事は，原告の商品を紹介するものでもない。甲６６の１・２の記
事は，「こくがあって旨い」ことを商品コンセプトとするキムチを総
称して「コクうまタイプ」「コクうま味」と称しているのであり，読
者が「コクうまタイプ」「コクうま味」と聞いて，その内容を理解で
きることを前提として書かれた記事である。被告商品の存在は，「こ
くがあって旨い」キムチを「こくうま」と称することを，先行販売し
ていた原告の商品と共に，世の中に広める原動力となったものである
といえる。
ｅ「こくうま」の語は，「キムチ」との関係においては，商品の品質
を暗示するにとどまらず，商品の出所表示の識別機能を有しないもの
である。商標法３条１項３号は，指定商品の品質・用途を表すものと
して取引者・需要者に認識される表示態様の商標につき，そのことゆ
えに商標登録を受けることができないとしたものであって，同号を適
用する時点において，当該表示態様が，商品の品質・用途を表すもの
として現実に使用されていることは必ずしも必要でない。
ｆ以上のａ∼ｅに，前記ア∼オで述べたところを総合すると，本件商
標は，指定商品であるキムチの品質を表すものとして取引者・需要者
に認識される表示態様であるといわざるを得ない。
したがって，本件商標の登録は，商標法３条１項３号に違反してな
されたものであるから，同法４６条１項１号により無効とされるべき
である。
キ被告の「商標法３条２項の適用について」の主張は，以下のとおり失当
である。
(ア)本件訴訟は，審決において「本件商標の登録は，商標法３条１項３
号に違反してされたものということはできない」と判断されたことに対
するものであって，本件商標の登録が，商標法３条２項に該当するか否
かについては，審判において審理されていない。したがって，商標法３
条２項の適用については，本件訴訟の対象ではないから，上記主張は，
意味がない。
なお，商標が商標法３条２項に該当する場合は，商標法３条１項３号
に該当することが前提となっている。したがって，被告が，本件商標の
登録が商標法３条２項に該当すると主張する以上，商標法３条１項３号
に該当することを認識していることに他ならない。
(イ)「本件商標を付した商品」の主張に対し
被告が提出した商品のパッケージには，著名な被告の商号商標が需要
者の購買意欲を換起・誘因するように表示されており，本件商標のみが
表示されたものは全く存在しない。
甲３３の１・２，３４の１・２，３５，３６に掲載の商品の写真で
は，「こくうま」の表示の右上に，「安心ブランド」の文字を下弦の円
弧状の線の上に円弧状に書し，その下に「東海漬物」と被告の商号商標
を書し，かつ，「こくうま」の表示の左下に，「東海漬物」の被告の商
号商標を書してある。この右上の表示についてみれば，「東海漬物」
は，多種の漬物，就中「きゅうりのキューちゃん」を商標とする「きゅ
うり」によって著名となった被告の商号商標であり，その上に，「安心
ブランド」の文字が下弦の円弧の線の上に円弧状に記されている。この
構成は，単に文字を２行に記載した場合より需要者の注意を喚起するも
のとなっている。当該写真では，「こくうま」の文字を挟んで有名な商
号の略称が上記のように商標として黒色で表示されているのであって，
この表示は，周辺の文字や色彩によって埋没することなく，需要者に強
く認識されるものである。まして，「こくうま」の表示には，「コク」
と「旨さ」の文字が併記されている。このことは，被告自身が，「こく
うま」は品質に関する表示であって自他商品識別力がないところから，
有名な商号商標を表示することによって，賞味期限が短い生ものである
キムチについて，需要者に安心感を与え，他のキムチ商品に向けられよ
うとしている購買意欲を自己の商品に誘因するように仕向けているもの
である。
また，甲３７，３８に掲載されている商品の写真についてみると，中
央の表示は，「プチ」の文字と「こくうま」の文字が密着して表示され
ている，全体として一体の表示であるから，本件商標が表示されている
ものではない。したがって，これらの証拠は，本件において証拠価値は
ない。「プチ・こくうま」の文字の左上には，「安心ブランド」の文字
を下弦の円弧の線の上に沿って円弧状に書し，その下に「東海漬物」の
被告の商号商標が表示されている。この表示の構成は，上記のとおり，
単に２行に記載した場合より，需要者の注意を引くものなっており，か
つ，「プチ・こくうま」の商品について，有名な商号商標と「安心ブラ
ンド」を表示することによって，賞味期限が短い生ものであるキムチに
ついて，需要者に安心感を与え，他のキムチの商品に向けられようとし
ている購買意欲を自己の商品に誘因するように仕向けているものであ
る。
上記のように需要者に仕向けた表示である被告の有名な商号商標の表
示は，文字の大きさの如何にかかわらず，需要者の購買意欲を喚起する
ものであって，自他商品識別力は，被告の商号商標の部分に存在し，
「こくうま」の部分には存在していない。したがって，このような商号
商標が表示されている上記甲号証に示された商品パッケージによって，
その中の本件商標のみが，商標法３条２項に該当するに至ったことを認
定することはできない。
(ウ)「『こくうま』キムチの製造販売の状況等」の主張に対し
ａ被告は，「こくうま」キムチの製造の状況及び物流の状況を甲３２
（被告作成に係る「東海漬物会社案内」）を提示して主張する。
しかし，原告は，この内容について不知である。また，甲３２は，
１２頁に「２００８年」の記載があることから２００８年（平成２０
年）以降に作成されたものであって，本件商標の登録査定の時（平成
１８年１１月３０日）より後に作成されたものであるから，本件訴訟
において証拠価値はない。また，これらは被告の内部における状況
で，取引市場における状況ではないから，本件訴訟とは関係がない。
ｂ被告は，「こくうま」キムチの販売店として甲３９（被告作成に係
る「こくうまキムチ取り扱い量販店ＭＡＰ［平成２０年６月末現在
］）」）を提示する。
しかし，原告は，この内容について不知である。当該証拠は，「記
載されている情報は全て被告が秘密として管理している情報であ
る。」として，裁判所によって閲覧等の制限の申立てが認められてい
る。また，この資料は，被告が作成したものであるから，その内容に
誤りがないことは，その元とされた資料や担当者等を明示して厳格に
証明されなければならないところ，そのような証明がない。さらに，
甲３９は，その１頁上段に「（平成２０年６月末現在）」の記載があ
るから，本件商標の登録査定の時（平成１８年１１月３０日）より後
のものであって，本件訴訟において証拠価値はない。
ｃ被告は，甲４０（被告作成に係る「部門別指定製商品月別実績
表」）を提示して，「こくうま」を表示したキムチの出荷額を主張す
る。
しかし，原告は，この内容について不知である。また，この資料
は，被告が作成したものであって，その元とされた資料，作成者等が
明示されておらず，内容に誤りがないことを信ずるに足りる証明がな
い。また，その上段に「２０年」の記載があるところから，本件商標
の登録査定の時（平成１８年１１月３０日）より後のものであるか
ら，本件訴訟において証拠価値はない。
ｄ被告は，甲４１（株式会社チャネルマネジメント作成に係る「漬物
市場カテゴリー／アイテム販売動向分析資料日経ＰＯＳデータ
分析」），甲４２（ランキングリポート）を提示して，「こくうま」
を表示したキムチの販売状況について主張する。
しかし，原告は，この内容について不知である。甲４１，４２に証
拠価値がないことは，前記オ(イ)のとおりである。また，当該集計に
おいて「こくうま」と表示されているキムチは，品質を誇称する「こ
くうま」の他に著名な被告の商号商標「東海漬物」の文字が表示され
ており，この文字が，顧客吸引力を発揮しているから，このような商
品の販売数をもって，「こくうま」について商標法３条２項の認定を
することはできない。
(エ)「『こくうま』キムチの広告宣伝」の主張に対し
ａ被告は，甲４３∼４５（被告のパンフレット）を提示して，宣伝活
動を展開した旨主張する。しかし，これらの証拠には，作成者の氏
名，作成年月日，作成数量，配布先等宣伝活動をうかがわせるものは
ない。したがって，これらには，宣伝活動として証拠価値はない。
ｂ被告は，甲４６，４７の１∼３（被告のパンフレット）を提示し
て，オリジナルキッチンマグネットの配布とキャンペーン開催につい
て主張する。
しかし，甲４６には，配布された「オリジナルキッチンマグネッ
ト」が示されていないから，その広告活動の内容が不明である。また
これら資料については，その作成数量・配布先等を示すものはない。
さらに，甲４７の２には「２００７年冬」の記載があり，甲４７の３
には「２００８年１−２月」の記載があるから，これらの広告は，本
件商標の登録査定の時（平成１８年１１月３０日）より後のものであ
って，本件訴訟において証拠価値はない。
ｃ被告は，甲４８∼５０，乙３∼５（新聞，雑誌における被告の広
告）によって，新聞，雑誌における広告をしたことを主張する。
しかし，これらの各号証における商品の写真の正面には，被告の著
名な商号商標「東海漬物」が，下弦弓状に書された「安心のブラン
ド」を伴って強調して表示されており，さらに，「東海漬物」の文字
が左下に表示されている。この表示が，顧客吸引力を発揮しているこ
とは，既に述べたところである。このように顧客吸引力を発揮してい
る商号商標の表示を捨象して，そのパーケージの中の品質表示である
「こくうま」の文字について，商標法３条２項に該当することを認定
することはできない。
ｄ被告は，甲５４，５５を提示して，自社ウェブサイトにおける広告
について主張する。
しかし，甲５４は，その右下の記載から，その作成日は２００８年
（平成２０年）７月１８日であり，甲５５の作成日は，右上の「更新
日」の記載から，平成２０年７月１５日以降である。これらの資料の
作成日は，本件商標の登録査定の時（平成１８年１１月３０日）より
後であるから，本件訴訟において証拠価値はない。
(オ)「『こくうま』キムチの記事掲載等」の主張に対し
ａ被告は，甲５６，５７を提示して，中部経済新聞及び食品経済新聞
に掲載された事項について主張する。
しかし，甲５６，５７に掲載されているキムチ商品の写真では，そ
の商品の正面に，被告の著名な商号商標「東海漬物」が，下弦弓状に
書された「安心のブランド」を伴って強調して表示されており，さら
に，「東海漬物」の文字が左下に表示されている。この表示が，顧客
吸引力を発揮していることは，既に述べたところである。このように
顧客吸引力を発揮している商号商標の表示を捨象して，そのパーケー
ジの中の品質表示である「こくうま」の文字について，商標法３条２
項に該当することを認定することはできない。
ｂ甲５８（フードリサーチ２００６年（平成１８年）３月号）は，表
紙のタイトルのみで記載内容が示されていない。また，当該雑誌の発
行所等が示されていない。したがって，甲５８は，本件訴訟における
証拠価値はない。
ｃ甲５９（「ＣＯＭＺＩＮＥ」のニッポン・ロングセラー考２００
５年［平成１７年］５月号）は，「きゅうりのキューちゃん」の商標
で発売されたきゅうりの漬物がヒットしたことに伴って，「きゅうり
のキューちゃん」を紹介することを主目的とする記事であって，キム
チについては，最後の頁で小さく言及されているにすぎない。また，
この記事を掲載した刊行物の発行部数等が示されていない。
ｄ乙６（株式会社東急エージェンシー作成のアンケート結果）は，２
００８年（平成２０年）２月２７日付けで作成されたものであって，
本件商標の登録査定の時（平成１８年１１月３０日）より後のもので
あるから，本件訴訟において証拠価値はない。
(カ)以上のとおり，本願商標が商標法３条２項に該当することはない。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)(2)の各事実は認めるが，(3)は争う。
３被告の反論
(1)原告の取消事由アの主張に対し
ア原告は，「用語が商標法３条１項３号に該当するか否かは，指定商品の
取引者・需要者の認識に係っているところ，辞典の編集者の認識との間に
差が存在し得ることが考えられる。」と主張する。
しかし，辞典等の書籍は日常生活において用いられる単語や表現を一般
に正当とされる用語法に基づいて分類・整理・解説したものであって，本
件商標の指定商品であるキムチの一般的な需要者たる消費者の感覚や認識
を知る上での客観的な手がかりとして合理性がある。
したがって，辞典類を基礎に用いた審決の判断は不当なものではなく，
辞典類に基づいて，「…『こくうま』の語（文字）は，食品の品質等を暗
示ないしは間接的に表示するものとはいえても，直接的に表示したものと
いうことはできない」と判断した審決は，正当である。
なお，広辞苑については平成２０年に最新の第６版が出版されていると
ころ，「こくうま」に関連する記述がないことにおいて，第６版の記載は
第５版から変化が見られず，また平成３年以降平成１９年分の「現代用語
の基礎知識」を調査しても，「こくうま」の語は現れない。
イ原告は，①本件商標の登録査定日（平成１８年１１月３０日）より前か
ら「こくうま」の語が既に他の食品について広く使用されていたこと，及
び，②「こくうま」「コクうま」「こく旨」の登録出願の審査において拒
絶理由通知を受けている別件があることをもって，「こくうま」の語が
「こくがあって旨い」ことを意味する語として取引者・需要者間において
確立されている用語であると主張している。
しかし，上記①については，審決においても，このような認定を前提に
して，「…識別標識たり得る標章であるのか否か微妙な…商標における識
別力の有無は，個別具体的な商品についての取引の実情をも含めて総合的
に考慮・判断されるべき」（１４頁２行∼５行）との基準の下で判断して
いるのであるから，正当であり，むしろ，具体的事実を捨象した原告の主
張は失当である。
また，上記②については，原告が引用する登録出願は，いずれも商品区
分が３０類であって本件商標の指定商品である「キムチ」が属する２９類
とは異なるので，想定される市場や需要者は異なる。そもそも拒絶理由通
知は出願を受けての審査官の当初の見解を示すものにすぎず，確定的な判
断でない上に，原告が引用する登録出願は，いずれも本件商標登録後の平
成１９年の出願にかかるものである。したがって，上記②の事情が本件の
判断に影響することはない。
ウ原告は，商品の販売名である文字商標について，商品の販売に先立って
速やかに登録出願するのが商品の製造・販売を業とする者の常態である旨
を主張する。
しかし，事前に登録出願することが常態とはいい難いことは社会常識で
あり，現に，原告自身も自ら「旨こく」の商標を出願し登録を受けている
ところ（乙１），被告から商標権侵害の警告を受けるまでその登録出願を
していない。
また，原告は，本件商標登録の出願経過において，被告が商標法３条１
項３号を理由とする拒絶理由通知を受けた際に指定商品を「キムチ」に補
正したことをもって，原告が本件商標に自他識別力がないことを認めたと
主張するが，上記補正は，指定商品が「キムチ」であれば自他識別力があ
るとの主張にほかならず，特許庁も登録査定によってこれを認めたのであ
る。
(2)原告の取消事由イの主張に対し
ア原告は，甲６２∼６５を新たに提出し，キムチは「こく」と「旨み」が
重視される食べ物であると主張するとともに，「辛さ」の度合いと「旨
み」が主要な要素であると判断した審決を批判する。
しかし，甲６２が，「キムチ」について，材料と乳酸菌の発酵等によっ
て特有の旨みが生ずるものであることを科学的に説明しているとするの
は，原告独自の主張である。なお，甲６２の８５頁３行における「キムチ
に漬けて」は「塩水に漬けて」の誤りと思われるほか，８５頁２３行の
「キムチのｐＨが３である」旨の記載については，これによるとキムチは
レモンよりも酸性度が高いことになるため，その内容の信用性に強い疑問
を抱かざるを得ず，甲６２の証拠価値は限定的であるというべきである。
また，被告も，キムチの味わいについて様々な尺度があり，個人個人そ
れぞれに好みが分かれることを争うものではないが，だからといって，一
概にキムチでは「こく」が重視されるのに対して「辛さ」は重視されない
という議論は余りに乱暴にすぎるといわざるを得ない。
加えて，原告が引用する書籍には韓国人が執筆したものと思われるもの
が多いところ，土地や風土などによって味覚が異なることは論を俟たず，
キムチの本場の韓国人がキムチに求める味わいや尺度と，日本人の求める
ものとは大いに異なる。
さらに，甲６５の５・６からも明らかなとおり，日本においては，キム
チは「辛い」ことが味覚の重要な要素となっていることが大前提であり，
種々の書籍に辛さ以外の尺度が書かれていても，辛さが重視されていない
ことの証拠となるわけではない。
なお，原告は，審判段階では，もっぱら「こくうま」という語が品質を
表す用語として一般的に用いられていることについて主張反論を展開して
いた。キムチに関して「こくうま」が一般的に用いられている用語に当た
るか否かの判断において「こく」「旨み」「辛さ」のいずれを重要視され
るべきかという議論は審決取消訴訟に至って初めて展開される議論であ
り，審決による判断を経由していない無効理由であるから，本訴訟におい
て審決を取り消す理由とはならない。
イ原告は，審決について，商標法５６条の準用する特許法１５３条２項違
反の主張をするが，同項は，職権無効理由に関する規定であるから適用の
余地がなく，また，審判の段階から，原告被告双方ともキムチの風味や味
わいについて言及しながら種々の主張を展開していたのであるから，同条
項にいう「当事者…が申し立てない理由について審理したとき」にも該当
しない。
(3)原告の取消事由ウの主張に対し
ア原告は，キムチが日常食する食品として需要者に提供されていることを
理由に，キムチと他の加工食品等とは品質についての用語についてことさ
ら区別して認識されることはなく，「こくうま」についても同様であると
主張する。
しかし，日常の食品についても，食品の性質によってその味覚に対する
認識態様が異なるのは常識であり，したがって，食品ごとに需要者が受け
止める品質表示の意味合いに相違が生じるのも当然であるから，日常食す
る食品であるからといって十把ひとからげの議論をするのは暴論である。
また，例えば，キムチとその他の漬物はＪＡＳ規格上も明確に区別され
ているように（乙２），品質表示の方法等にはそれぞれ異なった基準が求
められている。
イ原告は，キムチと他の食品とは製造業者や需要層，販売形態が同一であ
ると主張するが，キムチの製造業者が「他の食品」一般を製造していると
はいえず，需要層や販売形態が共通することは，直ちに表示に対する認識
の同一性を示すものではない。スーパーマーケットやコンビニエンススト
アにおいては，食品のみならず，文房具や電気製品まで同一需要層に向け
て販売されていることを考えれば，このことは明らかであって，このよう
な抽象化された議論は法的に無意味である。
ウしたがって，「品質表示の語の認識に差がある」という審決の認定に誤
りはない。
(4)原告の取消事由エの主張に対し
キムチに関して「こく旨」又は「コク旨」が一般的に使用されていること
を示す証拠はなく，審決も，これらの商標が一般的に使用されていたことを
認定してはいない。
したがって，審決の趣旨としては，「コクと旨み」「こく旨」又は「コク
旨」といった表示が存在することを捉えて，本件商標の「こくうま」以外に
も表記の方法があるから独占適応性が認められることを述べたものと解すべ
きである。
(5)原告の取消事由オの主張に対し
ア原告は，「東海漬物」などの表示と一体として用いられた証拠には価値
がないと主張する。
しかし，甲３３の２，３４の２，３７，３８，４３，４４，４５に掲載
されている商品の写真を見れば明らかなように，「東海漬物」の社名は背
景の赤地に埋没してしまってほとんど目立っていないし，甲３５，３６で
は，同様に黄色地に埋没している。また，字の大きさからしても社名に比
して「こくうま」の商品名ははるかに大きな文字であるから，一般消費者
が商品を比較する際に真っ先に目にするのは「こくうま」という商品名と
キムチを象徴する赤地である。
したがって，実際の使用において「こくうま」が要部として用いられて
いることは明らかであり，少なくとも，その使用によって，キムチに関
し，「こくうま」の標章が自他識別力を獲得していたことが認められる。
イまた，原告は，売上げ個数・売上金額についてその根拠がないなどの批
判もするが，甲４１，４２に挙げた日経ＰＯＳシステムの集計データは被
告とは異なる第三者機関が集計した客観的なデータであり，売上げ個数・
売上金額ともに信頼できる数字であるし，甲４１，４２のデータ収集期間
は，本件商標の登録前又は登録と同時期である。
(6)原告の取消事由カの主張に対し
ア原告は，「こく旨」の語が「キムチ」について一般的に使用されている
と審決が認定したとの前提に基づき主張するが，これが審決を誤解したも
のであることは前記(4)のとおりである。
イ甲６６の１・２は，２００５年（平成１７年）５月又は２００６年（平
成１８年）６月の新聞記事と思われるところ，被告はこれに先立つ平成１
６年２月に「こくうま／東海漬物」等の商標について登録出願をし，平成
１６年１１月にはその登録を受け，平成１６年６月に「こくうま」の商標
を付したキムチ製品を発売し，すでに市場で好評を博していたから，上記
新聞の記事は，被告製品が広く知られるに至っていたことの証拠となるこ
とはあっても，本件商標の有効性を否定する証拠とはならない。
甲６７の１・２については，５年も前の製造年月日が刻印されたパッケ
ージが，内容物がないのに，封をされた状態で，平成２１年３月１０日現
在存在していること自体不自然であり，本訴訟のために作成されたもので
あると考えられるから，本件商標登録の有効性を否定する根拠とはならな
い。
なお，甲６６，６７の各１・２は，本件訴訟において提出された証拠で
あって，審決において考慮されていないから，審決を取り消す根拠とはな
らないし，甲１０以降の証拠も，審判請求時に提出されていないから，こ
れらもまた，商標法５６条が準用する特許法１３１条の２第１項により，
本件商標登録の有効性を否定する証拠とはならない。
ウキムチを食べるときに，その味覚について，「このキムチはこくうま
だ。」などという表現が日常用いられないことはいうまでもなく，「こく
うま」は，日本語の通常の言い回しとして存在しない不自然な言葉であ
り，直接に品質を表わすものとはいえず，あくまで品質を暗示するものに
とどまるものである。
エなお，原告は，本件において「こくうま」の独占が公益に反すると主張
しながら，自ら「旨こく」の商標について登録出願している（乙１）か
ら，本件における原告の主張が本件限りの主張であることは明らかであ
り，本訴請求は，少なくとも禁反言によって封ぜられるべきものである。
(7)商標法３条２項の適用について
仮に本件商標が商標法３条１項３号に該当する場合であっても，本件商標
は，少なくとも，以下のとおり「使用をされた結果需要者が何人かの業務に
かかる商品であることを認識することができるもの」に該当するから，同条
２項により，商標登録を受けることができるものである。
ア本件商標を付した商品の内容
被告は，平成１２年には本格的に白菜キムチの製造販売を開始し，平成
１６年５月には，①「こくうま」内容量３２０ｇ（甲３３の１・２），②
「こくうま」内容量２００ｇ（甲３４の１・２），③「こくうま」内容量
４２０ｇ（甲３５），④「こくうま」内容量１９０ｇ（甲３６）の販売を
開始した（甲３２，１３頁∼１４頁）。これらの商品のパッケージの正面
の中央部分には，本件商標と同一の「こくうま」の文字が縦書きで大きく
表示されている。
また，被告は，平成１７年には，小分け包装のなされた新商品である⑤
「こくうま」内容量１００ｇ（プチこくうま，２パック）（甲３７），⑥
「こくうま」内容量１８０ｇ（プチこくうま，４パック）（甲３８）の販
売を開始した。これらの商品のパッケージの正面には，本件商標と同一の
「こくうま」の文字が大きく表示されている（以下，これら本件商標を付
した６商品をあわせて「こくうま」キムチという。）。
イ「こくうま」キムチの製造販売の状況等
(ア)製造の状況
販売開始当初は，「こくうま」キムチを，埼玉県の所沢工場，愛知県
の尾西工場で生産するとともに，群馬県群馬郡の榛名工場を「こくう
ま」キムチ専用工場として稼動させて供給していた。その後，販売数量
の大幅な伸長により，供給が需要に追いつかなくなったことから，平成
１７年以降は，滋賀県の彦根工場，茨城県稲敷郡の茨城工場においても
「こくうま」キムチの生産を開始するとともに，上記榛名工場内にも新
たに「こくうま」キムチ専用工場の増設を行い，平成１９年には兵庫県
宍粟市の関西工場を新設する等，生産態勢を大幅に増強してきた（甲３
２，１３頁∼１４頁）。
(イ)物流の状況
製造された「こくうま」キムチのスムーズな配送と，鮮度の維持，賞
味期限の徹底を図るため，被告は，北海道札幌市，埼玉県所沢市，愛知
県一宮市，大阪府尼崎市の各地域に，被告所有の冷蔵設備を備えた物流
センター拠点を設けている（甲３２，２３頁∼２４頁）。
(ウ)販売の状況
「こくうま」キムチは，販売当初より，北は北海道，南は沖縄まで日
本全国のスーパーマーケットやコンビニエンスストアで販売されてお
り，例えば，イオン，ジャスコ，ダイエー，イトーヨーカ堂，マイカ
ル，ユニー，西友などの日本全国に店舗を有する著名なＧＭＳ（ジェネ
ラルマーチャンダイズストア）や，長崎屋，サミット，東武ストア，京
王ストア，いなげや，各地の生活共同組合などの食品スーパーマーケッ
ト等の全国各地の食品小売店舗で販売されている（甲３９）。
また，「こくうま」キムチの出荷額は，出荷開始直後の平成１６年６
月以降上昇の一途をたどり，平成１９年１月の時点では４億５９６８万
６０００円もの金額に達しており，平成１６年９月１日以降平成１９年
１月までの間の出荷額合計は，７２億６４１２万６０００円となる（甲
４０）。なお，消費者が実際に購入する小売価格は，出荷額よりも相当
程度高額であることから，「こくうま」キムチの小売の売上高はこれら
より更に高額となる。
さらに，マーケティングリサーチを業とする株式会社チャネルマネジ
メントによる，日経ＰＯＳデータに基づく，市場状況の調査分析結果
（甲４１）によれば，被告の「こくうま」キムチは，日本において大き
なシェアを獲得した結果，平成１７年１２月の時点で売上個数・売上金
額ともに第１位となっている。平成１９年１月の時点においても，全国
の全スーパーマーケットにおける日経ＰＯＳデータに基づくキムチ商品
のランキングにおいて，被告の「こくうま」キムチは１位，８位，３２
位を占めており，全国の全業態における同ランキングにおいても，被告
の「こくうま」キムチは１位，７位，１６位を占めている（甲４２）。
なお，日経ＰＯＳデータとは，日本経済新聞社及び財団法人流通システ
ム開発センターが収集した商品販売情報であって，現在，総合スーパー
及び食品スーパー，コンビニエンスストア等の小売業界においては，約
９５∼９９％の割合でＰＯＳシステムが導入されているといわれている
ことから，信頼度の高い情報といえる。
(エ)小括
以上のとおり，被告は，発売以降現在に至るまで，莫大な数量の「こ
くうま」キムチを全国各地において製造し，流通させ，販売している。
したがって，本件商標は，平成１６年５月以降，平成１９年１月２６日
時点に至るまで，日本全国において継続的に使用されることによって，
キムチという商品分類において，識別力を有するに至ったといえる。
ウ「こくうま」キムチの広告宣伝
被告は，「こくうま」キムチを消費者にアピールするために非常に多く
の広告宣伝を行ってきており（甲４３∼４５），以下のように，雑誌，新
聞，インターネットその他の広告媒体において，宣伝活動を展開してき
た。これらの「こくうま」キムチの広告宣伝活動によっても，本件商標
は，キムチという商品分類において，識別力を獲得するに至ったといえ
る。
(ア)オリジナルキッチンマグネットの配布
被告は，平成１６年７月には，「『こくうま』新発売キャンペーン
！」と題して，各小売店の来客者へ積極的なアピールを行うべく，店頭
におけるＰＯＰ広告等，本件商標を付した販売促進ツールを精力的に提
案するとともに，「こくうま」キムチのパッケージを模したオリジナル
キッチンマグネットを，各商品に添付して購入者にもれなくプレゼント
するなどの企画を広く展開した（甲４６）。
(イ)キャンペーン開催
その後，「こくうま」キムチの売上げが大きく伸長したことを記念し
て，平成１８年１月には，キムチの内容量を３２０ｇ詰規格のものでは
５０ｇ増量して３７０ｇ詰めとし，２００ｇ詰規格のものでは３０ｇ増
量して２３０ｇ詰めとした「増量セール感謝祭」を行い（甲４７の
１），このキャンペーンによって，本来キムチの売上が減少する冬季の
企画であったにもかかわらず，予想を上回る売上量を記録した。
また，同時に「近江和牛肉プレゼント」キャンペーンを行い，これら
の企画を店頭及び被告ウェブサイトにおいて広く展開したところ（甲４
７の１），全国各地から多数の応募があり，２０００名の当選者には，
北は秋田県の在住者から，南は鹿児島県の在住者までが含まれ，「こく
うま」キムチが全国各地の消費者へと浸透していることがうかがわれ
た。
被告は，平成１９年冬季及び平成２０年冬季にも，同様のキャンペー
ンを開催しており（甲４７の２・３），同様に全国各地から多数の応募
があった。
(ウ)雑誌，新聞における広告
被告は，これまでに多数回の雑誌，新聞等における宣伝広告を行って
おり，種々独自のキャッチコピーを使用しながら，「こくうま」キムチ
の特性を消費者に訴えかけた。その一部を列挙すれば，「韓流ブームの
次は，『こくうま』です。」（日本経済新聞２００５年［平成１７年］
８月１８日号，甲４８），「日本の良質な白菜をよりすぐり，丁寧につ
くりました。ごはんがすすむキムチ，『こくうま』です。」（日経ＭＪ
２００５年［平成１７年］１２月７日号［甲４９］，オレンジページ２
００６年［平成１８年］５月２日号［甲５０］，すてきな奥さん２００
６年［平成１８年］２月号［乙３］，フードリサーチ２００６年［平成
１８年］３月号［乙４］），「ごはんがすすむキムチ『こくうま』で
す。」（サンデー毎日増刊「わたしの食卓」２００５年［平成１７年］
１０月号，乙５）等である。
(エ)自社ウェブサイトにおける広告
被告は，自社ウェブサイトにおいて，平成１６年６月以降現在に至る
まで，「こくうま」キムチシリーズを詳しく紹介するページを継続的に
常設しており，「こくうま」キムチの基本情報やそのコンセプトを詳し
く説明するとともに，キムチを使用した料理レシピを紹介して，「こく
うま」キムチを継続的にアピールしている（甲５４）。「こくうま」キ
ムチのサイトについては，立ち上げ当初の平成１６年６月ころには，１
日当たり２７件ほどのアクセス数であったが，平成１８年９月ころに
は，１日当たりの平均アクセス数は２２０件にのぼり，消費者に広く浸
透している状況がうかがわれた（甲５５）。
エ「こくうま」キムチの記事掲載等
「こくうま」キムチの販売数量の拡大に伴って，「こくうま」キムチが
例えば，以下に列挙するような記事として取り上げられるようになり，需
要者に広く認識されるに至った。この点からも，本件商標が，キムチとい
う商品分類において，識別力を有しているものといえる。
(ア)中部経済新聞
中部経済新聞は，中部経済新聞社が発刊する，愛知，岐阜，三重，和
歌山の東海４県を主力とする中部唯一の経済新聞であるが，２００５年
（平成１７年）５月１８日付けの同新聞には，「東海漬物がキムチを強
化」と題した記事が掲載された。この記事には，「こくうま」シリーズ
の売上げが順調に伸びていること，被告が，群馬県の榛名工場内に「こ
くうま」キムチ専用工場を新設するとともに，平成１７年内に新工場を
増設する予定であることなどが記載されている（甲５６）。
(イ)食品経済新聞
食品経済新聞は，株式会社食経の発刊にかかる伝統食品の業界専門誌
であるが，２００６年（平成１８年）２月２５日付けの同新聞には，日
本漬物商品群のＰＯＳデータ分析が第１面に掲げられ，「１位こくう
ま」の見出しの下に，「こくうま」が１か月で５億円もの売上げを計上
し，キムチを含めた全漬物商品における第１位の販売金額をあげている
ことが示されている（甲５７）。
(ウ)フードリサーチ
フードリサーチは，月刊の食品総合雑誌であるが，２００６年（平成
１８年）３月号のフードリサーチには，「エクセレントカンパニーを目
指す東海漬物」と題して，被告が特集されており，「こくうま」キムチ
が商品パッケージとともに取り上げられている（甲５８）。
(エ)「ＣＯＭＺＩＮＥ」のニッポン・ロングセラー考
ＮＴＴコムウェアが提供する雑誌型ウェブサイト「ＣＯＭＺＩＮＥ」
のニッポン・ロングセラー考２００５年（平成１７年）５月号におい
ては，被告の看板商品である「きゅうりのキューちゃん」とともに，
「こくうま」キムチが第２の基幹商品として紹介されている（甲５
９）。
(オ)アンケート結果
上記のように「こくうま」キムチが各メディアにおいて記事として取
り上げられるようになった影響もあり，平成２０年１月に株式会社東急
エージェンシーによって実施された首都圏，東海圏，関西圏の主婦を調
査対象とした被告のイメージ調査アンケートによれば，実に２５．７％
が「こくうま」キムチを認知しているとの調査結果が出されている（乙
６）。
オ以上の次第であり，「こくうま」キムチは，キムチ商品のトップブラン
ドとして，需要者である一般消費者・取引者に広く受入れられた結果，ほ
とんどのスーパーマーケットにおいていつでも見かけるキムチの定番商品
となっているのであり，本件商標の使用状況等を勘案すれば，被告の業務
にかかるキムチ商品として識別力を有するに至っていることは明らかであ
る。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（審決の内容）の各事実
は，当事者間に争いがない。
２本件商標の商標法３条１項３号該当性の有無について
(1)事実関係
ア「こくうま」等の使用状況
(ア)２００５年（平成１７年）１０月１２日にプリントアウトされたイ
ンターネットのウェブページの写し（甲３の１∼１４，４の１）には，
次の各記載がある。
ａ「こくうま♪チョコチップクッキ∼」（甲３の１）
ｂ「こくうまラーメン」，「こくうま肉入り」（甲３の２）
ｃ「こくうまダレ」（甲３の３）
ｄ「こくうまコーヒー」（甲３の４）
ｅ「こくうまビーフカレー」（甲３の５）
ｆ「ペプチド雑穀酵素こくうま食の素」（甲３の６）
ｇ「ポークコクうまカレー」（甲３の７）
ｈ「マイナスイオン」「こくうまチーズ味」（甲３の８）
ｉ「こくうま珈琲」（甲３の９）
ｊ「カールこくうま塩味」（甲３の１０）
ｋ「生姜ダレこくうま」（甲３の１１）
ｌ「渡り蟹のパスタはこくうまで絶品です」（甲３の１２）
ｍ「極上のこくうまスープ」「名物ラーメン」（甲３の１３）
ｎ「これはこくうまとんこつの醤油味となっています」（甲３の１
４）
ｏ「和風惣菜の素，『まかせて！野菜のお献立ピーマンと豚肉のこ
くうま醤油炒め』」（甲４の１）
(イ)２００８年（平成２０年）４月１６日及び１７日にプリントアウト
されたインターネットのウェブページの写し（甲４の２∼１８）には，
次の記載がある。
ａ「こくうま♪チョコホイップ」（甲４の２）
ｂ「こくうま」「とろとろ」「プリプリたまご」（甲４の３）
ｃ「こくうまエビマヨ炒め」（甲４の４）
ｄ「こくうま中華味噌炒め」（甲４の５）
ｅ「こくうま醤油炒め」（甲４の６）
ｆ「こくうまらーめん」（甲４の７）
ｇ「こくうま醤油ラーメン」，「こくうま醤油とろ玉ラーメン」，
「こくうま醤油チャーシュー」（甲４の８）
ｈ「こくうまひびきらぁめん」（甲４の９）
ｉ「こくうま塩ラーメン」（甲４の１０）
ｊ「こくうまラーメン」（甲４の１１）
ｋ「おいしい餃子」「ピリ辛こくうま」（甲４の１２）
ｌ「こくうま倍増」「ハッシュドビーフハンバーグ」「スプーンで
全部一緒にこれぞこくうま」（甲４の１３）
ｍ「こくうまハンバーグ」（甲４の１４）
ｎ「こくうまナポリタン」（甲４の１５）
ｏ「こくうまあさりカレー」（甲４の１６）
ｐ「こくうまカレーうどん」（甲４の１７）
ｑ「こくうま絹豆富」（甲４の１８）
(ウ)平成２０年４月にスーパーマーケット等で購入した食品の写真（甲
５の１，８）には，次の表記がある。
ａ平成２０年４月１２日に購入した「おそうざいの素」には，「ピー
マンと豚肉のこくうま醤油炒め」の表記がある（甲５の１）。
ｂ平成２０年４月１日に購入したキムチには，「コク旨辛味キムチ」
の表記がある（甲８）。
(エ)原告製品
ａ証拠（甲２，１３の１∼６，１４，１５，６７の１・２，６８，６
９）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ａ)原告は，平成１５年には，①「こく旨キムチ」（内容量５００
ｇ），②「こく旨キムチミックス」（内容量４００ｇ）という商品
を販売していた。
(ｂ)その後，原告は，平成１８年１月ころ，③「こく旨キムチミ
ニ」（内容量１５０ｇ）という商品の販売を開始し，さらに，④
「ゴールドキムチこく旨」（内容量３００ｇ）という商品も販売
するようになった。
(ｃ)原告の上記商品は，生活協同組合等を通じて販売されている。
(ｄ)原告の上記①の商品パッケージには「こく旨キムチ」と，上記
②の商品パッケージには「こく旨キムチミックス」と，上記③の商
品パッケージには「こく旨キムチ」，上記④の商品パッケージには
「こく旨」と大きく記載されている。また，「ＫＯＫＵＵＭＡ
ＫＩＭＵＣＨＩ」の欧文字が併せて小さく記載されている製品もあ
る。
ｂなお，被告は，甲６７の１・２の原告製品の写真について，５年も
前の製造年月日が刻印されたパッケージが内容物がないのに封をされ
た状態で平成２１年３月１０日現在に存在していること自体不自然で
あると主張するが，甲６８（日下光司の陳述書）によれば，甲６７の
１・２の原告製品の写真は，平成１６年当時に生活協同組合に提出す
るためパッケージのみを撮影した写真であると認められるから，不自
然なものではない。
(オ)被告製品
証拠（甲１６，１７の１・２，１８，２０の１・２，３２，３３の１
・２，３４の１・２，３５∼３８，４３∼４６，４７の１∼３，５５）
及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ａ被告は，平成１２年に白菜キムチの製造販売を開始し，平成１６年
５月には，①「こくうま」（内容量３２０ｇ，甲３３の１・２），②
「こくうま」（内容量２００ｇ，甲３４の１・２），③「こくうま」
（内容量４２０ｇ，甲３５），④「こくうま」（内容量１９０ｇ，甲
３６）の販売を開始した。
上記①及び②の商品パッケージは，赤色を基調としたもので，パッ
ケージの正面の中央部分には，長方形の金色の地に，本件商標と同一
の「こくうま」の文字が縦書きで大きく表示され，その左右に「こく
うま」の文字よりもはるかに小さい文字で「ごはんに合う」「コクと
旨さ」と記載されている。上記「こくうま」の表示の右上に，「安心
ブランド」の文字を下弦の円弧状の線の上に円弧状に書し，その下に
黒色で「東海漬物」と，上記「こくうま」の表示の左下に黒色で「東
海漬物」と，それぞれ記載されている。これらの「東海漬物」の文字
は，上記「こくうま」よりはるかに小さい。
上記③の商品パッケージは，赤みがかった黄色を基調としたもの
で，パッケージの正面の中央部分には，長方形の金色の地に，本件商
標と同一の「こくうま」の文字が縦書きで大きく表示され，その右に
「こくうま」の文字よりもはるかに小さい文字で「ごはんに合う」
「コクと旨さ」と記載されている。上記「こくうま」の表示の右上
に，「安心ブランド」の文字を下弦の円弧状の線の上に円弧状に書
し，その下に黒色で「東海漬物」と，上記「こくうま」の下に黒色で
「東海漬物」と，それぞれ記載されている。これらの「東海漬物」の
文字は，上記「こくうま」よりはるかに小さい。
上記④の商品パッケージは，赤色を基調としたもので，パッケージ
の正面の中央部分には，長方形の金色の地に，本件商標と同一の「こ
くうま」の文字が縦書きで大きく表示され，その右に「こくうま」の
文字よりもはるかに小さい文字で「ごはんに合う」「コクと旨さ」と
記載されている。上記「こくうま」の表示の右上に，「安心ブラン
ド」の文字を下弦の円弧状の線の上に円弧状に書し，その下に黒色で
「東海漬物」と，上記「こくうま」の表示の左下に黒色で「東海漬
物」と，それぞれ記載されている。これらの「東海漬物」の文字は，
上記「こくうま」よりはるかに小さい。
ｂ被告は，平成１７年には，小分け包装のなされた商品である⑤「プ
チこくうま」（内容量１００ｇ，甲３７）及び⑥「プチこくうま」
（内容量２４０ｇ，甲３８）の販売を開始した。
上記⑤の商品パッケージは，赤色を基調としたもので，パッケージ
の左上部に縦書きで「プチ」と記載し，その右に大きく横書きで「こ
くうま」と記載し，その右上に「コクと旨さの」と記載し，さらに，
上記横書きの「こくうま」の左下に，長方形の金色の地の上に本件商
標と同一の「こくうま」の文字が表示されている。上記横書きの「こ
くうま」の表示の左上に，「安心ブランド」の文字を下弦の円弧状の
線の上に円弧状に書し，その下に白色で「東海漬物」と記載されてい
る。この「東海漬物」の文字は，上記横書きの「こくうま」よりはる
かに小さい。
上記⑥の商品パッケージは，赤みがかった黄色を基調としたもの
で，パッケージの左上部に縦書きで「プチ」と記載し，その右に大き
く横書きで「こくうま」と記載し，その右上に「コクと旨さの」と記
載し，さらに，上記横書きの「こくうま」の左下に，長方形の金色の
地の上に本件商標と同一の「こくうま」の文字が表示されている。上
記横書きの「こくうま」の表示の左上に，「安心ブランド」の文字を
下弦の円弧状の線の上に円弧状に書し，その下に白色で「東海漬物」
と記載されている。この「東海漬物」の文字は，上記横書きの「こく
うま」よりはるかに小さい。
ｃ被告は，本件商標の登録出願に先立ち，平成１６年２月１３日に下
記商標について商標登録出願をし，平成１６年１１月５日，第４８１
５０４７号として商標登録（第４８１５０４７号，甲１７の１）がさ
れた。
記
・商標・指定商品
第２９類
「食用油脂，乳製品，卵，冷
凍野菜，冷凍果実，肉製品，
加工水産物，加工野菜及び加
工果実，凍り豆腐，豆乳，加
工卵，カレー・シチュー又は
スープのもと，お茶漬けの
り，ふりかけ，なめ物」
ｄ被告は，本件商標の登録出願に先立ち，平成１６年２月２６日に下
記商標について商標登録出願をし，平成１６年１１月２６日商標登録
（第４８２０４８４号，甲１７の２）がされた。
記
・商標・指定商品
第２９類
「キムチ」
ｅ本件商標の登録出願については，平成１８年１月２４日付けで，特
許庁から，「本件商標を指定商品に使用しても，該商品が美味である
ことを理解させるにとどまるから，商標法３条１項３号に該当する」
旨の拒絶理由通知（甲１８）がされたので，被告は，指定商品を「キ
ムチ」のみとする補正を行い，本件商標登録がされた。
(カ)証拠（甲６６の１・２）によれば，次のような新聞記事があったこ
とが認められる。
ａ２００５年（平成１７年）５月２１日の日本食糧新聞の記事（甲６
６の１）
「また，韓国キムチの人気が上がっているが，集中しすぎないよ
う，和風のコクうまタイプなどもバランスよく売り込むのがポイント
だ」
ｂ２００６年（平成１８年）６月３０日の日本食糧新聞の記事（甲６
６の２）
「ほかにも『だしコクうま味のこだわりキムチ』や『なにわのだし
キムチ』など，以前から発売している商品も動きが良い。」
(キ)以上(ア)∼(カ)の事実によれば，次のようにいうことができる。
ａ本件商標の登録査定日（平成１８年１１月３０日）より前から，
「こくうま」の表記は，ラーメン，カレー，コーヒー，惣菜の素など
に用いられており，そのことは，本件商標の登録査定日の後も変わり
がない。
しかし，本件商標の登録査定日（平成１８年１１月３０日）より
前に，「こくうま」の表記がキムチに用いられた例が被告商品以外
に存したとは認められない。
ｂ原告は，本件商標の登録査定日（平成１８年１１月３０日）より
前から，「こく旨」，「ＫＯＫＵＵＭＡ」の表記を含む商品名の
キムチを販売している。
ｃ本件商標の登録査定日（平成１８年１１月３０日）より前に，キ
ムチについて，「コクうま」と表現した新聞記事（上記(カ)の記
事）がある。その記事の内容からすると，それが被告の製品を指し
ているとまで認めることはできない。
イ日本で発行された書籍等におけるキムチについての記載
(ア)証拠（甲６２，６３の１∼６・８・９・１１∼１４）によれば，本
件商標の登録査定日（平成１８年１１月３０日）前に，日本で発行され
た書籍に，キムチについて，次のような記載があることが認められる。
ａイ・チュンジャ（李春子）ほか「韓国伝統料理キムチ」１９９９
年（平成１１年）２月大韓民国文化観光部海外文化弘報院（甲６２，
６３の８・９）には，「キムチ作りの原理」の表題の下に，「材料の
野菜に副材料や香辛料を加えて，キムチ（判決注：「塩水」の誤記）
に漬けて発酵させると，材料の本来の味とはひと味違った，キムチ特
有の味と香りが生まれます。」（８５頁３行∼４行），「発酵の過程
で野菜の本来の味は，微生物や発酵の働きによって，キムチ特有の風
味に変わります。」（８５頁９行∼１０行），「乳酸菌の働きで生成
された乳酸は，野菜の成分と有機的な作用を起こして，特有の風味を
出し，…」（８５頁１４行∼１５行）との記載があり，「全羅道地方
ピリッと辛くて，味の濃いキムチ」の表題の下に，「主に，生のヒ
シコの塩辛とつなぎにもち米の糊を入れて，味にコクを付けます。」
（４６頁１１行）との記載があり，さらに，「黄海道地方淡白な味
付けに，コクのあるキムチ」（４７頁７行）との表題の記載がある。
ｂ李信徳「韓国料理−伝統の味・四季の味−」２００１年（平成１３
年）１２月２０日株式会社柴田書店（甲６３の１∼４）には，「キム
チには唐辛子を多く使った赤いキムチ，汁を楽しむ爽やかな水キム
チ，塩辛類を多く使ったコクのあるキムチなど，数え切れないほど多
くの種類があります。」（８９頁６行∼９行），「白菜キムチには，
いわしの塩辛汁ともち米のつなぎを入れて，ピリッと辛くコクのある
濃厚な味つけをします。」（９４頁左欄５行∼７行），「作りやすく
てコクのある味わいが人気のキムチです。」（９７頁右下欄１行），
「いわしの塩辛汁に薬念をたっぷり混ぜてコクのある味に仕上げ，熱
々の白いご飯にのせて，くるむようにしていただきます。」（１０２
頁左上欄２行∼４行）との記載がある。
ｃ金蓮子「キム・ヨンジャの韓国料理のおいしい食卓」２００４年
（平成１６年）１２月１３日株式会社主婦と生活社（甲６３の５）に
は，「キムチは，唐辛子やにんにくなどの基本の薬味の量や，うまみ
を加える塩辛，野菜，果物の種類によって，仕上がったときの味わい
にかなり差が出ます。加えるものの違いが，地方の味，家庭の味を生
むわけです。おいしいキムチは，香りがいい！」（１４頁３行∼５
行）
ｄチョ・カムヨン（曺甲連）「作ってみたい韓国料理の本」平成９
年３月２０日株式会社グラフ社（甲６３の６）には，「…キムチの味
を決めるのは，具の組み合わせもさることながら，乳酸菌やアミノ酸
が重要な役割を果たします。」（５０頁右欄下３行∼下１行），「１
∼５度Ｃの気温におき，ゆっくり発酵させるのが，キムチを最もおい
しく漬けるコツです。時間をかけた発酵が，キムチの味をまろやかに
してコクを出します。」（５１頁左欄６行∼９行）との記載がある。
ｅ日本放送協会・日本放送出版協会編「ＮＨＫ趣味悠々キムチへの
旅∼作って・食べて・知る∼」２００３年（平成１５年）１２月１日
日本放送出版協会（甲６３の１１∼１４）には，「発酵を助け，とう
がらしの赤を鮮やかにし，味にコクをプラスするのり」（２４頁下
８行∼下７行），「そのねぎがキムチの発酵を促進し，うまみとコク
を作ることを知ったのは，ずっと後のことです。」（３２頁左欄９行
∼１２行），「とうがらしを使わない白い姿が，日本の白菜漬けにそ
っくりですが，コクのある豊かな味は，やはりキムチならではのも
の。特に漬け汁のおいしさは格別です。」（３４頁３行∼７行），
「夏の定番きゅうりのキムチ。赤はアミの塩辛でコクを出し，りんご
を使った白はフルーティな味わいです。」（４２頁４行∼６行）との
記載がある。
(イ)また，被告発行のパンフレット「『こくうま』熟うま辛キムチシリ
ーズ商品概要」（甲６４）には，「コクのあるキムチがおいしいキムチ
だと思う」の項における「非常にそう思う」が２８．３％であるのに対
し，「辛いキムチが好きだ」の項では「非常にそう思う」は１８．５％
である旨の記載があることが認められる。
(ウ)なお，被告は，上記甲６２について，その内容の信用性に強い疑問
を抱かざるを得ず，その証拠価値は限定的であるというべきであると主
張する。その根拠は，上記の(ア)ａの誤記があるほか，「キムチのｐＨ
が３である」旨の記載があるということであるが，それらのみで，甲６
２の証拠価値は限定的であるということはできない。
(2)以上の事実関係に基づき，本件商標は，その商品の品質を普通に用いられ
る方法で表示する標章のみからなる商標（商標法３条１項３号）に当たるかど
うかについて判断する。
ア本件商標は，「こくうま」と平仮名で縦に記載したものであるところ，本
件商標の登録査定日（平成１８年１１月３０日）以前に「こくうま」の語が
国語辞典に掲載されていたことを認めるに足りる証拠はないから，「こくう
ま」の語は，日本語として一般的に用いられている語とまでいうことはでき
ず，食品の品質等を暗示ないしは間接的に表示するものとはいえても，直接
的に表示したものとまでいうことはできない。
また，前記(1)認定のとおり，本件商標の登録査定日（平成１８年１１月
３０日）より前から，「こくうま」の表記は，ラーメン，カレー，コーヒ
ー，惣菜の素などに用いられているものの，「こくうま」の表記がキムチに
用いられた例が被告商品以外に存したとは認められない。前記(1)認定のと
おり，原告は，本件商標の登録査定日より前から，「こく旨」，「ＫＯＫＵ
ＵＭＡ」の表記を含む商品名のキムチを販売しており，キムチについて
「コクうま」との表現を用いた新聞記事も存したが，これらの表記は，いず
れも本件商標とは異なっているし，原告商品の販売数量等も明らかでなく，
また，これら以外に「こくうま」の称呼を有する表記がキムチに用いられた
例が存したとは認められない。さらに，前記(1)認定のとおり，本件商標の
登録査定日より前から，キムチの「コク」や「うまみ」について述べた書籍
が存するが，それらも「こくうま」との表記を用いているものではないし，
被告発行のパンフレット「『こくうま』熟うま辛キムチシリーズ商品概要」
（甲６４）の記載も，コクのあるキムチが好まれていることを示すものにす
ぎない。
以上を総合すると，本件商標を「キムチ」に用いた場合，需要者・取引者
には，「こくがあってうまい」というキムチの品質それ自体を表示するもの
と認識されるとまでいうことはできないから，本件商標が，その商品の品質
を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標（商標法３条１項
３号）に当たるとは認められない。
イこの点について，原告は，平成１９年１２月５日には，「こくうま」，
「コクうま」及び「こく旨」の各商標の商標登録出願について，特許庁は，
「取引者，需要者に，『こく（コク）があってうまい（旨い）商品』である
ことを理解させるにとどまり，単に商品の品質を普通に用いられる方法で表
示するにすぎないもの」と認定した拒絶理由通知を発しており（甲１２の１
∼３），この商標登録出願については拒絶査定が確定しているから，食品業
界に属する当業者によって容認されているといえる，と主張する。
しかし，これらは，本件商標とは異なる商標登録出願についての特許庁の
認定であって，商品区分も第３０類で本件商標（第２９類）とは異なってい
るから，上記アの認定を左右するものではないし，この商標登録出願につい
て拒絶査定が確定しているからといって，この特許庁の認定が食品業界にお
いて本件商標の指定商品である「キムチ」につき一般に容認されているとま
でいうことはできない。
原告は，①被告は，本件商標と同一の表示に自己の商号商標を表示した商
標を出願し，かつ，同時期に商品を発売したにもかかわらず，それらの時か
ら大きく遅れて本件商標を出願したことは，被告が，本件商標の出願の時点
では，本件商標に自他商品識別力がないと認識していたことの表れである，
②被告が，本件商標の審査の過程において指定商品を「キムチ」に補正した
事実は，被告自身が，食品についての「こくうま」の表示が「こくがあって
旨い」ことを意味する語であると認めていることを示すものである，と主張
する。被告が，本件商標登録出願をしたのは，平成１７年６月２１日である
ところ，前記(1)認定のとおり，被告が本件商標と同一の表示に自己の商号
商標を表示した商標を出願したのは平成１６年２月であり，本件商標を付し
た商品を発売したのは平成１６年５月であるが，そのことから直ちに被告が
本件商標の出願の時点で本件商標に自他商品識別力がないと認識していたと
認めることはできない。また，被告が，本件商標の審査の過程において指定
商品を「キムチ」に補正した事実は，指定商品「キムチ」につき本件商標は
識別力があることを主張していた事実というべきであって，識別力がないこ
とを認めていた事実ということはできない。
原告は，「キムチ」と他の加工食品等について，「こくうま」の語の需要
者の認識が異なることはないと主張するが，「キムチ」と他の加工食品等は
商品としては異なるものであって，「こくうま」の表記がキムチに用いられ
た例が被告商品以外に存したとは認められないことは，上記アで述べたとお
り，本件商標を「キムチ」に用いた場合，需要者・取引者には「こくがあっ
てうまい」というキムチの品質を表示するものと認識されるとまでいうこと
はできないことの根拠となるというべきである。
原告は，本件商標は独占適応性を欠くと主張するが，上記アのとおり，本
件商標を「キムチ」に用いた場合，需要者・取引者には「こくがあってうま
い」というキムチの品質それ自体を表示するものと認識されるとまでいうこ
とはできないことからすると，本件商標が独占適応性を欠くということはで
きない。
ウしたがって，本件商標の登録は商標法３条１項３号に違反してされたもの
ということはできないとの審決の判断に誤りがあるということはできない。
３商標法５６条が準用する特許法１５３条２項違反の有無について
原告は，取消事由の主張イ(エ)において，「審決においては，他の食品が『
元々，「コク（酷）」と「旨み」の要素が重視される商品であるのと異なり，
本来的には，「辛さ」と「旨み」が主要な要素である』との独自な見解に基づ
く判断をし，これを理由として結論を出している。この理由は当事者が申し立
てない理由であるから，商標法５６条の準用する特許法１５３条２項により，
審判長は，当事者に相当の期間を指定して，意見を申し立てる機会を与えなけ
ればならないところであるにもかかわらず，審決は，この規定に反してなされ
たものである。」と主張する。
ところで，商標法５６条が準用する特許法１５３条２項において審判長が当
事者に対し意見を申し立てる機会を与えなければならない「当事者が申し立て
ない理由」とは，新たな無効理由の根拠法条の追加や主要事実の差し替えや追
加等，不利な結論を受ける当事者にとって不意打ちとなり予め告知を受けて反
論の機会を与えなければ手続上著しく不公平となるような重大な理由がある場
合のことを指すのであり，当事者が本来熟知している周知技術の指摘や間接事
実及び補助事実の追加等の軽微な理由はこれに含まれないと解されるところ，
審決の上記判断は，根拠法条や主要事実の変更ではなく，それまで審判手続の
中で当事者双方の争点となっていた，本件商標が「その商品の品質を普通に用
いられる方法で表示する標章のみからなる商標」（商標法３条１項３号）に当
たるかどうかを判断する中において，その理由付けの一つとして判断された間
接事実にすぎないから，商標法５６条が準用する特許法１５３条２項にいう
「当事者が主張していない理由」について審理判断したものということでき
ず，同項に違反するとする原告の上記主張は採用することができない。
４結論
以上によれば，原告主張の取消事由は全て理由がない。
よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求を棄却するこ
ととして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官中野哲弘
裁判官森義之
裁判官澁谷勝海

戻る