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主文
１　原判決主文１，３項を次のとおり変更する。
　(1)　控訴人は，倉敷市に対し，８９２万５０００円及びこれに対する平成１４
年３月２９日から支払ずみまで年５分の割合による金員を支払え。
　(2)　被控訴人のその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，控訴人と被控訴人間においては，第１，２審を通じて，これを
４分し，その１を控訴人の，その余を被控訴人の各負担とし，控訴人補助参加人と
被控訴人間においては，当審における費用はすべて被控訴人の負担とする。
３　この判決は，１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
　１　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
　２　上記取消部分に係る被控訴人の請求を棄却する。
第２　事案の概要
　１　次のとおり訂正し，当審における控訴人の主張及び控訴人補助参加人の主張
として，２，３のとおり付加するほかは，原判決の「第２　事案の概要」のうち，
控訴人関係部分に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決３頁１０行目の「平成１４年法４号」を「平成１４年法律第４号」
に，２３行目の「落札者」を「落札業者」に，各改める。
(2)　同４頁１４行目の「１億７５００万円」を「１億７３００万円」に改め
る。
(3)　同７頁１４行目の「『入札』に関わる公開質問状」を「『入札』に係わる
公開質問状」に改める。
(4)　同８頁７行目の「１巡」を「一巡」に改める。
(5)　同１０頁１行目の「前記ａ(b)」を「前記(ア)ａ(b)」に改める。
(6)　同添付別表４頁２行目の「入札日時」を「入札日」に改める。
　２　当審における控訴人の主張
(1)　原判決は，指名競争入札に参加する業者間の話し合いがされた事実があれ
ば，それはすべて談合行為であると決めつけている。しかし，本件においては，入
札当日の平成１３年３月１日に，世話人から丸庄土木を落札予定者とする裁定がさ
れたが，控訴人はそれに応じずに抗議し，自分の判断で入札し，落札したのであ
る。丸庄土木は，その脅しに屈した世話人の協力により，控訴人を押さえつけよう
としたが，控訴人はそれを承諾せずに抗議したのであって，談合は成立しなかった
のであり，それ以後は，丸庄土木と控訴人との自由競争になり，暴力団の力などを
過信した丸庄土木が控訴人に負かされたのである。このように，一般的に言われて
いる「談合」とは異なり，談合しなかったいわゆる「談合破り」が，談合の範疇に
該当するとして，控訴
人に損害賠償義務が課されることは，誠に不合理である。
(2)　被控訴人は，指名競争入札において，談合行為がなければ形成されたであ
ろう契約金額を想定落札価格と定義し，本件工事の場合は，談合行為がなく公正な
競争に基づいて契約が締結されれば，本件工事の契約金額は，少なくとも２０パー
セントは低下していたものといえると主張する。しかし，それはいわゆる「叩き合
い」を前提とするものであって，入札業者が適正な利潤を得ることを基本とした営
業活動の自由の保障を前提とするものとはいい難く，談合防止対策の一環としての
ペナルティー要素を含んでの擬制化といわなければならない。また，原判決は，本
件の談合行為により倉敷市が被った損害額は，契約金額の１５パーセント（２６７
７万５０００円）であると認めるのが相当であるとするが，正当な自由競争とは，
予定価格が標準的な
業者が標準的な工法で施工した場合の原価に基づいて算出されるものであるから，
個々の業者の創意工夫，技術革新，経営の合理化などの努力による利益の捻出から
想定されるべき利益であって，それは決してダンピングや労賃や下請け業者に対す
るしわ寄せ，不良工事，手抜き工事などを想定しての利益であってはならないもの
であるところ，原判決が，この点を配慮した上で想定落札価格を算出しているとは
見受けられず，この点に関する原判決の判断は相当でない。
　３　控訴人補助参加人の主張
　　　原判決は，本件談合の経過について，本件工事の入札日の前日である平成１
３年２月２８日午後１時ころ，αセンターでの集まりにおいて，「本件工事の入札
に関して，Ａ，オリエント開発株式会社のＢ・Ｃ，丸庄土木のＤ，東洋建設工業株
式会社のＥ，株式会社ハラダのＦ・Ｇが落札予定者となることに立候補した。そこ
で，立候補したこれら５業者の間で話し合いが行われ，前記ア(ア)のルールに従っ
て，オリエント開発株式会社，東洋建設工業株式会社が立候補をとり辞め，株式会
社ハラダも世話人の裁定に任すとして立候補をとり辞めたため，立候補者は，被告
吉田組と丸庄土木だけとなった。」と認定している。しかし，補助参加人（東洋建
設工業株式会社）のＨは，同日のαセンターでの集まりに出席していない。同日
は，補助参加人の代表
者であるＩが，本件工事ではなく別の工事についての説明を受けるために同センタ
ーを訪れていただけである。既に請け負っている工事の近くで別の工事を請け負う
場合，経費を調整する「合算経費」という扱いが行われており，本件工事は，補助
参加人が既に請け負っていた別の工事と「合算経費」の扱いを受け，両工事の請負
代金の合計額の７パーセント程度が減額されることになっていたので，補助参加人
としては，大幅な減額となる本件工事を当初から本気で落札する予定はなく，本件
工事について落札予定者に立候補したり，立候補をとり辞めたりするといった行動
をとることはあり得ないのであって，原判決の上記認定は誤っている。
第３　当裁判所の判断
　１　主たる争点(1)について
原判決１１頁２５行目から１４頁１８行目までの記載のとおりであるから，
これを引用する。ただし，原判決１２頁２４行目の「決議」を「議決」に改める。
　２　主たる争点(2)について
以下のとおり訂正するほかは，原判決１４頁２０行目から１７頁４行目まで
の記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決１４頁２０行目から２１行目にかけての「乙ア１２ないし１５」を
削る。
(2)　同１５頁６行目の「『入札』に関わる公開質問状」を「『入札』に係わる
公開質問状」に改める。
(3)　同１６頁につき，
　ア　１３行目の「本件刑事事件」の次に，「（甲１６によれば，平成１３年
３月１日から同月１３日にかけて発生し，同年４月１６日にＪ及びＤが起訴された
ことが認められる。）」を加える。
　イ　１５行目の「指定業者ら」を「指名業者ら」に改める。
　ウ　１８行目の「倉敷市監査委員会」を「倉敷市監査委員」に改める。
　３　主たる争点(3)について
　　(1)　認定事実
次のとおり訂正するほかは，原判決１７頁６行目から１９頁９行目までの
記載のとおりであるから，これを引用する。
ア　原判決１７頁７行目の「被告吉田組代表者〔Ａ〕」を「丙１
の(1)，(2)，５ないし７，控訴人代表者〔原審〕，証人Ｈ〔当審〕」に，１０行目
の「○○町」を「○○町」に，各改める。
イ　同１８頁７行目の「２月」を「同年２月」に，「○○町」を「○○町」
に，各改め，１５行目「東洋建設工業株式会社のＥ，」，１７行目の「５」，１８
行目の「，東洋建設工業株式会社」をいずれも削除する。
ウ　同１９頁２行目の「前記５名の」から４行目末尾までを，以下のとおり
改める。
　「前記５名の世話人は，丸庄土木を落札予定者とし，最低入札予定価格を
１億７５００万円以下とし，丸庄土木が入札価格の１２パーセントである約２００
０万円を名義料として取得するが，実際の工事施工には控訴人も参加するという裁
定を下した。」
エ　同頁５行目の「Ａは憤慨し」を「Ａは憤慨して，『憲法を変えるという
バカなことはないじゃろう』と言って抗議し」に改める。
(2)　そこで，前記認定事実に基づき，本件入札において談合がされたか否かに
つき判断する。
　ア　指名業者の全部又は一部が一堂に会した場において，公共工事の落札希
望者が，その落札の意思を表明して，会合参加者の間で予め落札予定者を決定した
上，最低入札予定価格を取り決めておくことは，まさに受注価格の低落防止を目的
とし，かつ，そのような結果をもたらすものであって，入札談合（カルテル）の典
型的行為であるといえ，独占禁止法３条の不当な取引制限に該当すると同時に，民
事上も明らかに自由競争の枠を逸脱した違法な行為であるというべきである。
　Ａは，本件工事の入札をめぐり，丸庄土木関係者らによって引き起こさ
れた本件刑事事件の被害者として，当該事件の捜査担当検察官に対し，倉敷市の土
木建設業者らが，平成１１年９月ころから，一定のルールをもって，公共工事の落
札予定者及び最低入札予定価格を入札前に取り決め，その取り決めに従って入札を
行っていたことを具体的かつ詳細，明確に供述（甲１６）し，かかる供述の内容
は，本件刑事事件の他の被害者や被告人らの供述（甲１６）とも一致しており，そ
の内容には高い信用性が認められるところ，Ａは，本件入札についても，本件入札
前日である平成１３年２月２８日及び本件入札当日である同年３月１日に，関係業
者間で談合し，落札予定者を丸庄土木，最低入札予定価格を１億７５００万円とす
ることを決めた旨の供述
をしており，かかる手法は，前述の談合の典型的方法であること，逆に本件工事の
入札が，αセンターで行われた研究会を通じた落札予定者の決定や最低入札予定価
格の対象から外れたことをうかがわせる証拠は見当たらないことからすれば，本件
工事についても不正な談合行為が行われたことを認めることができる。
イ　この点につき，控訴人は，少なくとも平成９年５月１５日から平成１３
年２月２２日までの間，控訴人は一度も落札業者になったことはなく，談合に応じ
たことはないと主張する。しかし，平成９年５月１５日から平成１３年２月２２日
までの間，控訴人が一度も落札業者になっていなかったという事実は，控訴人が本
件工事の入札に関して談合を行わなかったということを示すものとはいえない。
ウ　また，控訴人は，丸庄土木の脅しに屈した世話人から丸庄土木を落札予
定者とする裁定がされたが，控訴人がそれを承諾せずに抗議したため，談合は成立
しなかったのであり，それ以後は，丸庄土木と控訴人との自由競争になり，控訴人
は自分の判断で入札し，落札したのであって，このように，談合しなかったいわゆ
る「談合破り」が，談合の範疇に該当するとして，控訴人に損害賠償義務が課され
ることは不合理であると主張する。
たしかに，前記認定のとおり，本件は，談合が完全に成立して控訴人が
落札予定者となり，談合によって定められた価格で落札したというような事案では
ない。しかし，前記認定のとおり，控訴人は，丸庄土木は，本件工事の入札より以
前の平成１２年８月２１日に，倉敷市発注のβ地区γ線埋設工事（δ）を既に落札
していたので，従前のルールに従えば，本件工事の落札予定者となる資格がないか
ら，立候補を辞退すべきであり，控訴人が落札予定者になるべきだと考えていたの
であり，控訴人としては，丸庄土木さえ立候補をとり辞めれば，自分が落札予定者
として，談合どおり落札する意思であったのであって，どうしても丸庄土木が立候
補を辞退しなかったため，世話人の裁定に従わなかったというにすぎない。そし
て，控訴人が世話人の裁
定を拒否したのは，談合が指名業者間で公正な競争をすることによる落札価格の低
落を妨害し，もって落札した業者の利益を図るものであるから許されないというよ
うな正義感に基づくものではなく，単に自分が世話人の裁定によって落札予定者に
してもらえず，従前のルールによれば立候補を辞退すべきであるはずの丸庄土木が
落札予定者とされたことに納得がいかなかったからにすぎないと認められる。さら
に，控訴人は，談合における交渉の経過を踏まえて，最低入札価額として落札でき
る可能性が高いと判断した金額（１億７０００万円）で入札したものと認められ
る。そうすると，前記のとおり，談合が完全に成立して控訴人が落札予定者となっ
て談合によって定められた価格で落札したわけではなく，控訴人がいわば「談合破
り」をする形になった
にせよ，控訴人はとりもなおさず，談合における交渉の経過を踏まえて，いわばそ
の果実を食したものと評価せざるを得ない。したがって，この点に関する控訴人の
主張は採用できない。
エ　なお，控訴人は，Ａが，検察官に対し，上記供述をしながらも談合罪で
起訴されていないから，控訴人は談合に関与していないと主張するが，同人が談合
罪で起訴されていないことをもって，直ちに当該行為が談合行為に当たらないとい
うことにはならない。
　　(3)　倉敷市の損害について
　　　　そこで，本件談合行為によって，倉敷市に損害が発生したといえるか否か
について検討する。
　　　ア　控訴人ほか本件入札参加者による前記認定のような談合行為は，指名競
争入札前に落札予定者を決め，その者が落札できるように互いに入札予定価格を調
整して，落札予定者に当初の取り決めどおり落札させようとするものであって，こ
れは結局，指名業者間で公正な競争をすることによる落札価格の低落を妨害し，も
って落札した業者の利益を図るものであるから，個別の工事について入札談合が行
われた場合には，当該工事の発注者である地方公共団体は，談合が行われなかった
場合に形成されたであろう公正な競争を前提とする価格よりも高額な金額で請負契
約を締結することを余儀なくされる蓋然性が高いといわざるを得ない。そうする
と，その高額の契約金額の支払をすることによって，公正な競争を前提とする価格
との差額相当分の損害
を被ったと認められる。
　したがって，談合行為によって発注者が被った損害とは，談合行為がな
ければ指名業者間の公正な競争を経て入札された場合に形成されたであろう契約金
額（又は想定落札金額）と現実の契約金額（又は落札価格）との差額相当分である
と解すべきである。
　そこで，本件において，倉敷市が被った損害を確定するためには，本件
工事の指名競争入札において談合行為がなければ形成されたであろう契約金額（想
定落札価格）について検討することが必要となる。
　　　イ　この点につき，被控訴人は，平成１１年度及び平成１２年度の倉敷市に
おける公共工事の入札における設計金額に対する落札価格の占める割合を分析検討
して，談合行為がなく公正な競争に基づいて契約が締結されれば，本件工事の契約
金額は，少なくとも２０パーセントは低下していたものといえるから，倉敷市が控
訴人に支払うべき契約金額もそれと同額低下するといえ，倉敷市は，本件工事の契
約金額の２０パーセントに当たる３５７０万円の損害を被ったといえると主張し，
これに沿う証拠（甲１３の(1)ないし(4)，１４の(1)ないし(4)）を提出する。
　しかしながら，指名競争入札においては，入札に係る工事の規模，種類
やその特殊性のほか，入札指名業者の数や各業者の事業規模，さらに，入札当時の
社会経済情勢など様々な要因が複雑に影響し合って落札価格が形成されるものであ
ることから，このような要因の近似性を検討することなく，単純に平成１１年度及
び平成１２年度の倉敷市の入札結果を例に取って調査した場合の想定落札価格と対
比するのみでは，損害額の認定として不正確な部分があるといわざるを得ない。本
件において，被控訴人が提出する前記各証拠は，いずれも本件工事と近似した条件
下における調査結果であるのか不明であるから，これらを基に本件における損害額
を認定することは困難である。
　また，最低制限価格とは，これ以下の価格では適正な内容の工事がされ
るとは考え難いとされる限度額であり，過当競争の結果，手抜き工事となることを
防ぐため，たとえ入札価格が低くてもこれ以下の価格では受注させないとして設定
された額にすぎないところ，種々の要因の異同にかかわらず，平成１１年度及び平
成１２年度の入札結果を分析したというのみでは，これをもって未だ一般的に談合
がされなかった場合の落札価額が最低制限価格に近づくとの客観的経験則を認める
に十分であるとまではいえない。確かに，上記事情は，損害額を考える上でひとつ
の考慮し得る事情には当たるとしても，この価格自体をもってこれが談合がなされ
ず公正に行われた入札において想定される落札価格であると認めることはできない
から，被控訴人の前記
主張は採用できない。
　ウ　本件工事における前記世話人の裁定内容からすると，本件工事で２００
０万円以上の利潤が見込まれていたことが窺えるが，利潤を０としてまで本件工事
に入札する業者が存在したとまでは証拠上認められないから，２０００万円以上の
損害が倉敷市に発生したと認めることもできない。
　エ　もっとも，前記のとおり，本件において倉敷市に損害が発生しているこ
と自体は認められるところ，指名競争入札における落札価格を形成する要因は多種
多様であって，影響力についても公式化することができないことに鑑みると，入札
談合の事例における損害は，その性質上，金額算定が極めて困難というべきである
から，本件では，民事訴訟法２４８条を適用して，倉敷市が被った損害額を認定す
るのが相当である。
　オ　そこで，この点について検討するに，前記で認定した本件工事に関する
控訴人ほか本件入札参加者による一連の談合行為の態様及び入札経過，本件契約金
額（１億７０００万円）及び同金額が世話人が裁定した価格よりも５００万円低額
であったこと等，本件に現れた一切の諸事情を総合考慮すると，本件の談合行為に
より倉敷市が被った損害額は，少なくとも契約金額の５パーセントに当たる８９２
万５０００円であると認めるのが相当である。
　　(4)　当審における控訴人のその余の主張，立証に鑑み検討してみても，以上の
認定，判断は覆らない。
第４　結論
　　　以上によれば，被控訴人の請求は，控訴人に対し，不法行為による損害賠償
金８９２万５０００円及びこれに対する不法行為後である平成１４年３月２９日か
ら支払ずみまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を倉敷市に支払うことを求
める限度で理由があり，その余は理由がないから棄却すべきところ，これと異なる
原判決を変更することとして，主文のとおり判決する。
　広島高等裁判所岡山支部第２部
　　　裁判長裁判官　前　　坂　　光　　雄
　　　　　　　　　　　　裁判官　　岩　　坪　　朗　　彦
　　　　　　　　　　　　裁判官　横　　溝　　邦　　彦

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