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            主     文
       原判決を破棄する。
       被告人を懲役３年及び罰金３０万円に処する。
       原審における未決勾留日数中１２０日を上記懲役刑に算
       入する。
       上記罰金を完納することができないときは，金５０００
       円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
            理     由
 東京地方裁判所は，平成１７年４月２６日，被告人に対する窃盗，出入国管理及
び難民認定法違反，窃盗未遂被告事件について，第１の１ないし４として，窃盗，
窃盗未遂の事実，第２として，「被告人は，中華人民共和国の国籍を有する外国人
であり，平成１６年６月３０日，同国政府発行の旅券を所持し，大阪府所在の関西
国際空港に上陸し本邦に入った者であるが，在留期間は同年９月２８日までであっ
たのに，同日までに前記在留期間の更新又は変更を受けないで本邦から出国せず，
同年１０月６日まで東京都内などに居住し，もって，在留期間を経過して不法に本
邦に残留したものである。」旨の出入国管理及び難民認定法違反の事実を認定した
上，法令の適用として，第１の１，３，４の各所為は刑法６０条，２３５条に，第
１の２の所為は同法６０条，２４３条，２３５条にそれぞれ該当し，第２の所為は
，行為時においては平成１６年法律第７３号による改正前の出入国管理及び難民認
定法７０条１項５号に，裁判時においてはその改正後の出入国管理及び難民認定法
７０条１項５号に該当するが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったとき
に当たるから，刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑によることとし，第２の
罪について所定刑中懲役刑及び罰金刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪で
あるから，懲役刑については同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の最も重い
第１の４の罪の刑に法定の加重をし，罰金刑については同法４８条１項によりこれ
をその懲役刑と併科し，その刑期及び金額の範囲内で処断すべきものとし，その他
関係法令を適用して，「被告人を懲役３年及び罰金５０万円に処する。未決勾留日
数中１２０日をその懲役刑に算入する。その罰金を完納することができないときは
，金５０００円を１日に換算した期間，被告人を労役場に留置する。」との判決を
言い渡し，同判決は，平成１７年５月１１日，確定した。
 しかし，上記第２の罪の刑は，刑法６条，１０条により，軽い行為時法である上
記改正前の出入国管理及び難民認定法７０条１項５号の刑によることとなるが，同
条項は，その刑について，「３年以下の懲役若しくは禁錮若しくは３０万円以下の
罰金に処し，又はその懲役若しくは禁錮及び罰金を併科する。」と規定していたか
ら，原判決の罰金刑は法定刑を超過しており，原判決は，法令に違反し，かつ，被
告人のため不利益である。
 よって，刑訴法４５８条１号により，原判決を破棄し，被告事件について更に判
決することとし，原判決の確定した事実に原判決の適用した各法令を適用し（刑種
の選択を含む。），その刑期及び金額の範囲内で被告人を懲役３年及び罰金３０万
円に処し，原審における未決勾留日数の算入につき刑法２１条，換刑処分につき同
法１８条，原審における訴訟費用の不負担につき刑訴法１８１条１項ただし書をそ
れぞれ適用し，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
 検察官井内顯策 公判出席
  平成１７年１２月２日
    最高裁判所第二小法廷
        裁判長裁判官     滝   井   繁   男
           裁判官     津   野      修
           裁判官     今   井      功
           裁判官     中   川   了   滋
           裁判官     古   田   佑   紀

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