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主文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
法務大臣は，原告に対し「日本人の配偶者等」の在留資格で在留期間を３，
年としてその在留を特別に許可せよ。
第２事案の概要
本件は，退去強制令書の発付を受けた外国人である原告が，その後に生じた
事情があるとして，それを理由に，法務大臣が原告の本邦への在留を特別に許
可すべき旨を命ずることを求める義務付け訴訟である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに証拠（甲１，２）及び弁論の全
趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告の国籍及び入国，在留状況
原告はフィリピン共和国（以下「フィリピン」という）で生育してその。
国籍を有する男性（▲年▲月▲日生）であり，平成４年１０月２３日，本邦
で不法就労をする目的で，新東京国際空港（成田空港）に到着し，他人名義
の偽造旅券を使用して不法入国し，以後不法就労に従事した。
原告は，平成１６年１１月４日，出入国管理及び難民認定法（以下「入管
法」という）違反の容疑で現行犯逮捕され，平成１７年１月１４日，東京。
地方裁判所八王子支部において，同法違反の罪（不法在留）により○の判決
を言い渡された。
(2)退去強制手続
平成１７年１月１３日以降，東京入国管理局において原告に対する退去強
制手続が行われた。原告は，同月１４日，収容令書の執行により同局収容場
に収容され，違反調査，審査を経て，同年１月１９日，同局入国審査官は，
原告が入管法２４条１号（不法入国）に該当すると認定した。原告は，特別
審理官に対し口頭審理を請求したが，同局特別審理官は，口頭審理を経て，
同年２月３日，入国審査官の上記認定が誤りがないと判定した。原告は，同
法４９条１項の規定により，法務大臣に対し異議を申し出たが，同大臣から
権限の委任を受けた東京入国管理局長は，同月８日，原告の異議の申出には
理由がないとの裁決をした（以下「本件裁決」という。そして，同局主。）
任審査官は，同月９日，原告に対し，フィリピンを送還先とする退去強制令
書を発付した（以下「本件退令発付処分」という。。）
原告は上記令書の執行により東京入国管理局収容場に収容され，平成１７
年８月９日，入国者収容所東日本入国管理センターに移収され，同年１２月
２６日，仮放免された。
(3)取消訴訟（以下「前訴」という）。
原告は，平成１７年８月９日，本件裁決及び本件退令発付処分の取消しを
求めて東京地方裁判所に提訴したが，同裁判所は，平成１８年１０月６日，
請求をいずれも棄却する判決を言い渡した。原告は控訴したが，東京高等裁
判所は，平成１９年１月１６日に口頭弁論を終結し，同年２月２７日，控訴
を棄却する判決を言い渡した。原告は上告及び上告受理の申立てをしたが，
最高裁判所は，同年６月１９日，上告を棄却し，上告を受理しない決定をし
た。
(4)原告の婚姻関係
原告は，東京入国管理局収容場に収容されていた平成１７年１月２４日，
埼玉県入間市長に対し，日本人女性のＡ（昭和▲年▲月▲日生。以下「妻」
という）との婚姻を届け出た。。
妻は，以前，日本人と婚姻し，一男二女をもうけたが，平成１１年５月に
離婚した。原告と妻は，平成１３年４月ころから交際を始め，同年６月には
肉体関係をもった。妻は，当時，借家で３人の子と同居していたが，息子は
同年中に別居した。娘２人とはその後も同居を続けたが，妻は原告との交際
を深め，やがて原告宅で夜を過ごすようになった。そして，二女が，次いで
長女も，妻と一緒に原告宅に泊まりに行くようになり，娘たちも原告と親密
になった。原告と妻は，平成１６年２月ころに婚姻の合意をし，同年夏ころ
には娘２人の，同年９月ころには息子の了解を得た。原告が逮捕される前か
ら婚姻の手続に必要な書類の準備を始めていたが，書類がそろうのに時間が
かかったため，婚姻の届出は原告の退去強制手続開始後となった。
原告は，逮捕前は妻と同居したことはないが，平成１７年１２月に仮放免
された後は，妻の自宅である借家（本判決原告肩書住所地）において妻及び
娘２人と同居生活をしている。現在の娘たちの年齢は，長女が２０歳，二女
が１６歳である。
２争点
本件の主要な争点は以下のとおりであり，摘示すべき当事者の主張は，別紙
「原告の主張の要旨」のほか，後記第３「争点に対する判断」に掲げるとおり
である。
(1)本件訴えの性質
本件訴えが，行政事件訴訟法（以下「行訴法」という）３条６項１号の。
義務付けの訴え（非申請型義務付けの訴え）であるか，それとも同項２「」
号の義務付けの訴え（申請型義務付けの訴え）であるかが争点となる。「」
なお，争点(2)以下の争点は，本件訴えが非申請型義務付けの訴えである
ことを前提とした争点設定である。仮に本件訴えが申請型義務付けの訴えで
あるとすると，義務付けのみを求め，不作為の違法確認の訴え又は取消訴訟
若しくは無効等確認の訴えを併合提起しない本件訴えは，それだけで訴訟要
件を欠き不適法となるから（同法３７条の３第３項，争点(2)以下を判断）
する必要がない。
(2)訴訟要件
被告は，本件裁決が取り消されない以上，法務大臣には原告の在留を特別
に許可する権限がないところ，本件裁決が適法であることについては前訴判
，，決に既判力が生じておりこれが取り消される事態はおよそ想定し難いから
本件訴えは訴えの利益を欠き不適法であると主張するので，この主張の当否
が争点となる。
また，本件訴えが非申請型義務付けの訴えであるとすると，行訴法３７条
の２第１項の定める訴訟要件を満たしているかが問題となる。被告からこの
点についての主張はないが，訴訟要件にかかわる問題であるから職権をもっ
て判断する必要がある。
(3)原告の本案勝訴要件
本件訴えが訴訟要件をすべて満たしている場合，行訴法３７条の２第５項
の定める本案勝訴要件を満たしているかが更に争点となる。
第３争点に対する判断
１争点(1)（本件訴えの性質）について
法務大臣は，退去強制手続の対象となった外国人が退去強制対象者（入管法
２４条各号のいずれかに該当し，かつ，出国命令対象者に該当しない外国人の
こと）に該当すると認められ，同法４９条１項の規定による異議の申出が理由
がないと認める場合においても，その外国人が同法５０条１項各号のいずれか
に該当するときは，その者の在留を特別に許可することができる（同条１項柱
書。この在留特別許可は，同法４９条４項の適用については，異議の申出が）
理由がある旨の裁決とみなされるから（同法５０条３項，法務大臣から在留）
特別許可をした旨の通知を受けた主任審査官は，直ちにその外国人を放免しな
ければならない。
このほかに，本邦にある在留資格未取得外国人（同法６１条の２の２第１項
），，参照から難民の認定の申請がありその難民の認定をしない処分をするとき
又は定住者の在留資格の取得を許可しないときは，法務大臣は，当該在留資格
未取得外国人の在留を特別に許可すべき事情があるか否かを審査するものとさ
れ，当該事情があると認めるときは，その在留を特別に許可することができる
（同条２項。）
，，これらの規定が定める在留特別許可は退去強制対象者と認められた外国人
あるいは，難民の認定がされず又は難民の認定はされたが定住者の在留資格の
取得が許可されなかった在留資格未取得外国人に対し，上記の入管法所定の場
合に行われる恩恵的措置として，法務大臣がその在留を特別に許可するもので
あり，本邦にある外国人に在留特別許可を申請する権利が与えられているもの
ではない。したがって，在留特別許可を求める旨の「法令に基づく申請（行」
訴法３条６項２号）なるものは存在しないから，法務大臣が在留特別許可をす
べき旨を命ずることを求める義務付けの訴えは，非申請型義務付けの訴えであ
る。
以上のとおり本件訴えは非申請型義務付けの訴えであるから更に争点(2)，，
以下の検討を進めることとする。
２争点(2)（訴訟要件）について
被告は，前訴判決の既判力を理由に，法務大臣には原告に対し在留特別許可
を与える権限がないと主張し，したがって本件訴えには訴えの利益がないと主
張する。
原告は，本件訴えにおいて，本件裁決及び本件退令発付処分が違法であると
主張しているのではなく，これらが違法ではないことを前提として，本件裁決
後に生じた事情（後発的事情）があるとして，それを理由に法務大臣が在留特
別許可をすべきであると主張している。本件裁決の効力が存続している状態に
おいては，被告が主張するとおり，これと矛盾する処分である在留特別許可を
法務大臣が行うことはできないし，在留特別許可は，入管法所定の場合に行わ
れるものであるが，本件で在留特別許可が行われ得るようにしようとするなら
ば，本件裁決の効力を失わせ，改めて裁決が行われる機会を設けなければなら
ない（入管法５０条１項柱書参照。したがって，原告は，在留特別許可をす）
べきであるとする主張の当然の論理的前提として，法務大臣が本件裁決の効力
を失わせるべきことを主張しているものと解するほかないところ，有効に成立
した行政行為の効力を，後発的事情を理由として行政庁が失わせることは，講
学上「行政行為の撤回」と呼ばれるから，原告の主張は，同大臣が本件裁決を
撤回した上で新たに在留特別許可をすべきであるということに帰することにな
る。そうすると，前訴の既判力いかんにかかわらず，法務大臣が上記撤回を行
うことが法律上義務付けられることがないままである本件において，いきなり
在留特別許可の義務付けを求めることはできないといわざるを得ず，その意味
において，本件訴えは，広義の訴えの利益を欠くということになる。
３結論
よって，本件訴えは，非申請型義務付けの訴えであるが，広義の訴えの利益
を欠くので，その余の点について判断するまでもなく，不適法として却下すべ
きである。
４補論
以上のとおり，本件訴えは不適法として却下するほかないが，原告の主張に
かんがみ，訴訟要件の点をさておき，本案（争点(3)）についての当裁判所の
判断を示しておくこととする。
在留特別許可の義務付けが認められるべき事情として原告が主張する事実関
係は，別紙「原告の主張の要旨」の欄に記載したとおり，①原告の居住関係，
②原告の本国における家族の状況，③本邦における原告及びその家族の状況の
３点である。
このうち，上記①及び同②の主張事実は，その主張自体からして，そもそも
後発的事情すなわち本件裁決後に発生した新しい事情とみることはできない。
したがって，これらの事実を理由に，法務大臣が本件裁決を撤回し，原告の在
留を特別に許可すべきであるとする余地はない。
これに対し，上記③の主張事実の中には，一見したところ，後発的事情とい
えそうなものがあるようにもみえる。しかし，原告の主張するところは，詰ま
るところ，既に本件裁決前に生じていた原告と妻，原告と娘２人との関係が，
本件裁決後に深化したということにすぎず，基礎となる事実関係はいずれも本
件裁決前から存在している。これを具体的にみると，前記前提事実によれば，
原告は，平成１３年６月には妻と肉体関係をもち，以後交際を深め，夜を共に
過ごすようになり，やがて妻の娘２人とも親密な関係になってから，平成１７
年１月２４日に婚姻の届出をしている。本件裁決はその後の同年２月８日であ
る。そうすると，上記③の事実も，結局は本件裁決前に生じていた事実と同視
することができるから，後発的事情とみることはできない。
なお，証拠（甲１，２）によれば，前訴判決は，本件裁決の前から原告と妻
の間に婚姻の実体があり，妻の娘２人と原告の間にも親密な関係が形成されて
いたことを前提とした上で，それにもかかわらず本件裁決は適法であるとの判
断を下したことが認められるから，その判断は，原告と妻及び娘２人からなる
家族に本件裁決後現に生じ，将来生じ得る事態をも予測した上で行われたもの
といわざるを得ない。このことからしても，上記③の事実は，前訴において原
告が主張した事実の蒸し返しというべきであって，これが後発的事情であると
する原告の主張に理由がないことは明らかである。
以上の検討によれば，原告の主張する上記①から同③までの事実は，いずれ
も本件裁決前から存在した事実あるいはこれと同視し得る事実であるから，本
件裁決が撤回された上で，原告に対して新たに在留特別許可をすべきことを基
礎付ける後発的事情にはなり得ない。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官大門匡
裁判官倉地康弘
裁判官小島清二
（別紙）
原告の主張の要旨
原告には，本件裁決後に生じた以下の事情があるので，市民的及び政治的権利に
関する国際規約１７条，２３条，２４条１項及び児童の権利に関する条約並びに比
例原則を根拠として「日本人の配偶者等」の在留資格で在留期間を３年とする在，
留特別許可が与えられるべきである。
１原告の居住関係
原告は，本邦において就業し，我が国社会の中で平穏に暮らし，在日フィリピ
ン人のコミュニティにおいても役割を果たしてきた。
２原告の本国における家族の状況
フィリピンには原告の両親と兄がいるが，その生活は原告を含めた子・兄弟に
よる海外からの支援によって成り立っている。同国には，また，原告のかつての
（，。），恋人とその間の子がいるがただしこの子が原告の子であるとの確証はない
原告とは別の生活を構えている。
３本邦における原告及びその家族の状況
原告と妻とは婚姻届出前から夫婦同然の生活を送っており，経済的な一体性も
非常に強かった。この状況は現在も何ら変わるところがないばかりか，妻の体調
が完全ではない状況の下で，妻及び娘２人と原告からなる家族にとって原告の存
在の意味は一層増している。
二女は，小学生のころから原告と共に過ごし，自分にとっても大切な存在とし
て原告を受け止めてきた。長女にとっても，二女ほどではないとしても同様のこ
とがいえる。原告がいなくなることは，将来的にさまざまな心理的・経済的・社
会的不利益を娘ら特に二女に与えることになり「子供の最善の利益」に悪影響，
を与えることは必至である。
原告がフィリピンに送還されれば上記家族と分離されてしまうことはいうまで
もなく，しかも実務上５年は本邦への入国を認めないことが原則となっており，
５年経過後も入国が確実とはならない。言葉や文化の問題などがあり，妻及び娘
らがフィリピンに行く選択はあり得ない。

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