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主文
１本件抗告を棄却する。
２抗告費用は，抗告人の負担とする。
理由
第１抗告の趣旨
１原決定を取り消す。
２本件申立を却下する。
３本件申立を棄却する。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，ａの親権者（母親）である相手方が，ａは気管支喘息に罹患するな
どしており，学校教育法７２条にいう「病弱者」に該当するとして，行政事件
訴訟法３７条の５第１項に基づき，大阪市教育委員会がａの就学すべき学校を
抗告人の設置する特別支援学校である大阪市立ｂ養護学校（以下「ｂ養護学
校」という。）に仮に指定することを求めた事案である。
原審裁判所は，平成１９年８月１０日，相手方の申立てを認める決定をし，
これに対し，抗告人が本件抗告の申立てをした。
２当事者の主張
原審における抗告人及び相手方の各主張は，原決定第２，２のとおりである。
当審における抗告人及び相手方の各主張は，別紙１（即時抗告理由書），２
（答弁書）のとおりである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，相手方の本件申立ては理由があると判断する。その理由は，次
のとおり抗告理由に対する判断を付加するほかは，原決定２頁２１行目から５
６頁末行までに記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，３７頁２行目全部を「傷病名を平成１９年５月１７日にＡＤＨＤと
し，同２３日に過敏性腸症候群（心身症），ＡＤＨＤ（注意欠陥多動障害）と
する診断書を作成し，両」に，同４１頁２０行目及び４６頁９，１０行目の
「過敏性腸症候群（心身症）」を「心身症的症状がある」に，同５３頁末行の
「○○小学校」を「○○小学校」に改める。
【抗告理由に対する判断】
(1)病弱者性の認定について
ｱ抗告人は，ｃ医師の診療情報提供書診断書等（疎甲６，２０，２４）に
よれば，ａの気管支喘息については，吸入は１日２回，服薬は１日１回で
よく，家庭での吸入や服薬が可能であり，在校中の時間帯においてａに吸
入や服薬が必要であるとは解されず，ａが定期的服薬を要するとしても，
学校において特に服薬のために特別な措置を行う必要はないから，定期的
服薬を要するとの事実をもって，「小学校の通常の学級において特別の指
導及び支援を要せずに学校教育法が予定する所定の教育を施すこと」がで
きないということはできず，むしろ，「標準的治療で充分コントロール可
能である」とされているのであるから，ａは，十分，小学校において同年
代の児童らとともに通常の授業を受け得るだけの状態にあると主張する。
しかしながら，引用にかかる原決定認定，説示のとおり，ａは，生後６
ヶ月に喘息と診断されて以降ｄ病院を受診する平成１７年５月頃まで喘息
の症状が重く，その後，症状の改善があったものの，同年１０月頃からス
テロイド剤の吸入を拒否し，平成１８年１月頃，さらに，ｅ小学校入学の
同年４月，ｆ小学校転校後の同年９月と症状悪化のため入院し，医師の診
察，治療を受け，継続して吸入や服薬をし，この間学校を休むことが多く，
同年９月から長期間登校せず，しかも決められた服薬等をしないことが月
に８回程度あり，平成１９年１月のｇ小学校転校後，１日登校しただけで
本件申立の頃に至るまで長期間登校せず，同年７月３０日までの間に約１
８回喘息発作（重くはない）を起こしたのであり，慢性の喘息の状態が継
続して医療又は生活規制を必要とする程度のものであるといえ，また，身
体虚弱の状態が継続して生活規制を必要とする程度のものであるといえる。
抗告人の上記主張は，喘息の状態が軽度となっていることを示すもので
はあるが，病弱者性を否定するまでのものでない。また，ａは，毎日吸入
や服薬が必要であるが，在校中の時間帯における吸入や服薬を嫌がるため，
朝夕の吸入や服薬，在校中の時間帯でのピ−クフローメーターによるモニ
タリングで代替されていたのであり，さらに，掃除や体育を休む対応がさ
れていたのであるから，「小学校の通常の学級において特別の指導及び支
援を要せずに学校教育法が予定する所定の教育を施すこと」が当然にでき
たわけではないというべきである。
ｲ抗告人は，ａが医師の指導により掃除の担当をはずされ，体育の授業を
受けないことも多かったとする根拠は相手方の審尋における陳述のみであ
り，ｃ医師の病状説明書（疎甲２４）には，一般に運動が発作の誘因にな
り得るとの記載があるだけで，診断書やカルテ（疎甲２０の１ないし４）
を参照しても，掃除を担当したり，体育の時間に参加してはいけないとの
趣旨の指示は読み取れず，ａが自ら積極的にドッジボールや体育の時間に
参加したこともあって，特段体調を崩すこともなかったことからしても，
喘息等の疾病の理由から掃除の担当をはずし，体育の時間に通常の学級を
離れさせる措置が常に必要であったということは疑わしく，特別の指導及
び支援が必要であったとする根拠になるとは解されないと主張する。
しかしながら，ｃ医師の上記病状説明書は，一般論として，「発作の誘
因としては一般にアレルゲン（ハウスダスト，ダニなど），感染（ウィル
ス，マイコプラズマなど），運動，けむり，メンタルストレス，などが挙
げられます。」と記載しているが，その趣旨はａについても掃除や体育を
避けるように指示するものと思われるから，小学校の通常の学級に入れる
には特別の指導及び支援を必要とするというべきである。
ｳ抗告人は，ｅ小学校，ｆ小学校登校時にａが元気であった旨，ｇ小学校
で登校したいと言った旨の疎明（疎乙１２ないし１６）をするが，上記疎
明を否定する疎明（疎甲３５）もあり，この間，入院があった上，学校を
休むことが多く，ｆ小学校において同年９月以降登校せず，平成１９年１
月転校後のｇ小学校においても１日登校しただけで登校拒否していたので
あるから，上記短期間の登校時の様子が上記病弱者性を否定することとは
ならない。
ｴ抗告人は，ａは原決定により平成１９年９月１日付けでｂ養護学校に就
学しているが，①学校でも寄宿舎でも喘息の発作は一切出ておらず，②軟
式野球やサッカー，水泳その他の運動に参加しているが，体調は一切崩し
ておらず，③学習面，生活面でも心身症をうかがわせるような状況は全く
なく，一般の生徒と同様に元気な様子を示していることからすると，ａが
病弱者に該当しないことは明らかであると主張する。
しかしながら，ａは，平成１９年１０月１日から５日，２８日から１１
月１６日と喘息のため学校を欠席し，通院して自宅療養し，１１月２６，
２７日，２８日から１２月３日と副鼻腔炎のため学校を欠席して通院し，
１２月１７日から２１日まで喘息のため学校を欠席し，通院して自宅療養
し，平成２０年１月２１日から２月８日までＭＲＳＡ等のため学校を欠席
し，通院して自宅療養し，２月１４，１５日と喘息のため学校を欠席し，
通院して自宅療養したことが一応認められるから，喘息の発作が一切出て
いないということはできず，上記主張に沿う疎乙２２，２３を考慮しても，
同養護学校での生活，学習，指導，定期的な服薬等の結果，ａの健康を含
めた状況が改善されているとはいえても，上記病弱者性についての認定，
説示を左右しない。
抗告人は，その他，ａが心身症の状態にあるとは認められず，仮にそう
であっても，極めて軽微であるとか，ＡＤＨＤはそもそも学校教育法施行
令２２条の３において病弱者と認定される疾患には挙げられておらず，Ａ
ＤＨＤの児童及び生徒は，小学校に多数在籍するとか，小学校では，喘息
の児童が全体に占める割合が６．６２％にのぼっており，教員も気管支喘
息に罹患している児童に対する対応に必要な知識・経験は備え，対応して
おり，通常どおり掃除や体育について一般的に配慮をしている（疎乙２１，
２４）等と主張する。
しかしながら，疎明（疎甲７，２０）によれば，ｈ医師は，傷病名を平
成１９年５月１７日にＡＤＨＤとし，同２３日に過敏性腸症候群（心身
症），ＡＤＨＤ（注意欠陥多動障害）としている診断書を作成しているが，
原決定３７頁付記診断記載のとおり，同内容の診断をしていること，心身
症という傷病名が妥当でないとしても，定期的な服薬等をさせるために解
決すべき心身症的問題があることが一応認められ，また，ＡＤＨＤそのも
のは特別の指導及び支援を必要とする疾患には該当しないとしても，ＡＤ
ＨＤのために定期的な服薬等に困難を伴うことは事実であり，小学校での
喘息児童の割合，小学校教員の喘息に対する知識・経験，配慮等の主張を
含め，上記主張それ自体としては，上記病弱者性を否定することとはなら
ない。
(2)認定就学者該当性の判断について
ｱ抗告人は，ａは学校に適応できないために登校できない「不登校」の状
態ではなく，病気等を理由とした長期欠席の状態であり，ａが家で問題行
動を起こすようになって一時保護された時期と長期欠席に入った時期が符
合しているとしても，小学校における学校生活に十分適合することができ
なかったことの証左にはならないなどと主張する。
しかしながら，ａは，平成１９年４月以降，小学校に登校していないこ
とは事実であり，その背景には前記のとおり，定期的な服薬等が確実に図
られないために発作が起こるなどしたことがあると考えられ，ａに小学校
教育を受けさせるためには寄宿舎に入寮させ，寄宿舎指導員の下，確実な
服薬等が図られるような体制をとるのが相当であり，小学校はａには適し
ない可能性が高いというべきである。
ｲ抗告人は，ａが小学校登校時にいじめを受けたと認める根拠は相手方の
陳述のみであり，担任等が観察したａのｅ小学校，ｆ小学校及びｇ小学校
登校時の様子（疎甲２３の１，疎乙１２ないし１６）によれば，ａは登校
時，他の児童らにもとけ込んで元気に過ごしており，友達にも人気があっ
たというのであり，相手方がいうように，これらの学校でいじめがあり，
それが原因で登校できなくなったとすれば，通常，保護者である相手方か
ら小学校に対して相談や苦情の申入れがされるはずであるところ，そのよ
うな相談ないし苦情の申入れはされておらず，連絡帳にもそのような記載
はなく，相手方は医師にも登校していないことを告げ，その対処について
も相談していたと解されるが，その原因がいじめであるとは一切告げてい
ないから，相手方の陳述は信用できず，カルテには「ｅ小学校に帰りた
い。」「ＢＡ出ているので学校行っていない。」との記載がされており，
少なくともａがいじめを受けてｅ小学校になじめなかったとの事実が存し
ないことは明らかであるなどと主張する。
しかしながら，抗告人の挙げる根拠は一般的理屈であって，これをもっ
て一概に相手方の陳述が信用できないと断定することはできず，「ｅ小学
校に帰りたい。」というのは当時欠席中であったｆ小学校を拒絶する趣旨
で言っているとも解され，いずれにしろ，約２ヶ月程度の在校中，入院も
したｅ小学校になじめたかは疑問であり，いずれにしろ，ａがいじめを受
けた事実は否定されない。
ｳ抗告人は，ａがｇ小学校に転校した後，学校が気管支喘息のことを理解
してくれないことを登校拒否の理由としていたとは認められないとし，そ
もそも登校拒否の事実自体がなく，ａが登校拒否の理由として気管支喘息
に対する学校の無理解を挙げたとする根拠は相手方の陳述のみであるとこ
ろ，相手方は，学校に伝えて苦情を述べるなど一切しておらず，医師らに
対してもそのような理由で登校を拒否しているとは伝えていない（疎甲２
０の１ないし４）から，信用し難いと主張する。
しかしながら，抗告人の挙げる根拠は一般的理屈であって，これをもっ
て一概に相手方の陳述が信用できないと断定することはできず，ｇ小学校
で登校したいと言った旨の疎明（疎乙１６）は疎甲３５に照らし採用でき
ない。
ｴ抗告人は，ａが障害を理由として不登校になったとは認められず，むし
ろ生活環境に起因することがうかがえると主張する。
しかしながら，ａの不登校が生活環境に起因している面が否定できない
としても，疎明（疎甲３３，３４）によれば，児童院に強制保護しなけれ
ばならないような状況でないことが一応認められ，引用にかかる原決定４
８頁１８行目から５０頁５行目までに記載のとおり相手方の虐待ないしネ
グレクトがあったとは認められず，同６行目から５１頁７行目までに記載
のとおりの原因による生活環境に起因しているといえる。
ｵ抗告人は，仮にａが病弱者であり，障害に起因して不登校となっている
としても，喘息は標準的治療で十分コントロール可能であり，１日２回の
吸入及び１回の服薬等を要するという程度であり，小学校には日常的，定
期的な服薬等を必要としている生徒は少なからず在学していること，ＡＤ
ＨＤについては，小学校において通常の学級に在籍するＡＤＨＤの児童も
特別支援教育の対象とされ，児童１人１人のニーズに応じた必要な指導及
び支援が行われ（疎甲１９），教員も特別支援教育担当アドバイザーから
指導助言及び研修を受けており，ＡＤＨＤである児童のニーズに応じた教
育を施す環境が十分整備されていること（疎乙２０），小学校において長
期欠席の状態にある児童に対しその原因に応じた対策を立て再登校を実現
した例は多数あることを挙げ，現在在籍するｉ小学校のような小学校にお
いても，ａの現時点での教育的ニーズに応じた適切な就学のための環境が
整備されていると主張する。
しかしながら，認定就学者該当性の判断に当たっては，当該市町村の設
置する小学校に障害に対応した施設や設備が整備され，指導面で専門性の
高い教員が配置されるなど，当該児童生徒が就学するための環境が適切に
整備されているか否かが重要な一要素になるところ，喘息やＡＤＨＤを持
つ児童生徒につき一般論として小学校で対応可能であるとしても，本件に
おいて，ａに滞りなく小学校教育を受けさせることのできるｉ小学校での
特別支援につき上記諸点につき具体的疎明はなく，疎明（疎甲３０，３２，
３３，４２）により一応認められるｂ養護学校での対応，引用にかかる原
決定５１頁１６行目から５２頁３行目までに記載の同校の状況と同程度の
対応ができるかは疑わしい。
ｶ抗告人は，ｂ養護学校では病状の改善等のために病院との連携が図られ
ていることはなく，病種グループとして「ぜんそく・アトピー等」のグル
ープが設けられ，自立活動指導計画が策定されることがあるとしても，実
際の指導において重要なのは個々の児童生徒の教育的ニーズに応じた「個
別の指導計画」や「個別の教育支援計画」であり，これらは小学校におい
ても策定され，ｂ養護学校のものと内容も変わらない一方，低学年である
ａは，一定の集団での学習を通じ，対人関係の調整力や社会生活の基礎と
なるコミュニケーション能力の育成により社会性の涵養を図ることが必要
な年齢であるところ，ｂ養護学校では同学年の児童は在籍せず，最も近い
年齢の児童としては小学校４年生の児童２名が在籍するにすぎないのであ
り，社会性の涵養を図るために同年齢の集団による教育環境を確保するこ
とが困難であることを考えると，ｂ養護学校は学校教育法が予定する教育
の目標の一つである「学校内外の社会生活の経験に基き，人間相互の関係
について，正しい理解と協同，自主及び自立の精神を養うこと」に照らし
て適切な環境が整備されているとはいい難いと主張する。
しかしながら，疎明（疎甲３０，３２，３３，４０ないし４２）によれ
ば，ｂ養護学校は，学校周辺の個人病院，市立ｊ病院，児童生徒の主治医
のいる病院，大阪市立ｋセンター，ｌ病院との連携のあること，「個別の
指導計画」や「個別の教育支援計画」なかんずく同校の特徴である「自立
活動指導計画」が策定され，これに基づく指導，教育がされていることが
一応認められ，上記抗告人主張に沿う疎明（疎乙１７，１８，２２，２
３）を考慮しても，同主張の小学校におけるものに劣ることはないといえ，
また，同養護学校に同年齢集団がないとの点は，ａが滞りなく小学校教育
を受けられるというより基本的，前提的事項に劣後するデメリットにすぎ
ない上，同養護学校にはａに前後する年齢の生徒がいるのであって，社会
性の涵養が図られないわけでない。
ｷ抗告人は，特別支援教育制度が保護者の意見を反映させなければならな
いとしているのは，通常は保護者が当該児童生徒の日常生活上の状況等を
よく把握しているからであり，その趣旨からすれば，反映されるべき保護
者の意見は学校選択に関する結論についてのものではなく，結論について
は保護者の意見を重要な参考としつつも，教育学，医学，心理学等の観点
からの専門的な判断によるべきものであって，相手方が「ｂ養護学校に就
学させたい」旨の意見を有していることを重視すべきではないと主張する。
しかしながら，認定就学者該当性の判断に当たっては，当該児童生徒の
保護者の意見なかんずく同意見により表示される当該児童生徒の意思が重
要な一要素になるところ，本件においては，保護者監護の相当不相当とい
う評価に引きずられて，相手方の意見を十分参考にしなかった形跡があり，
結果的にａが平成１８年９月以降持つに至ったｂ養護学校に就学したいと
いう率直な意思を十分考慮しなかったというほかなく，引用にかかる原決
定４４頁１８行目から４５頁６行目までに記載の参議院文教科学委員会付
帯決議や施行令の改正規定に照らしても，抗告人の上記主張は前提を欠き
採用し得ない。
ｸそうすると，抗告人の抗告審主張にもかかわらず，抗告人の設置する当
該ｉ小学校に障害に対応した施設や設備が整備されて指導面で専門性の高
い教員が配置されるなど当該児童生徒が就学するための環境が適切に整備
されていることが具体的に認められない点，ａの喘息の状態が軽度となっ
ているものの，その生活環境や心身症的症状と併せた原因によると考えら
れる平成１８年４月，なかんずく９月以降の出欠状況，長期間の不登校な
いし欠席の事実を過小に評価した点，当該児童生徒ａの保護者の意見なか
んずく同意見により表示されるａの意思を十分考慮しなかった点において，
裁量判断の基礎となる事実を認定せず或いは誤認し若しくは十分考慮しな
かった不備があり，裁量権の範囲を逸脱し又は濫用した裁量の誤りがあっ
たというべきである。
(3)法令上の障害について
抗告人は，地方自治体にはその所管する学校の運営について自主決定権が
あるところ，平成１８年１０月２０日，ｂ養護学校に係る学校指定を平成１
９年４月１日から停止する旨の決定をしており，原決定のようにｂ養護学校
への学校指定通知を仮に義務付けることには法令上の障害があると主張する。
しかしながら，原決定を引用して説示したとおり，ｂ養護学校廃止のため
の許可申請や条例の改正手続はいまだ着手されていないから，学校教育法，
行政事件訴訟法所定の要件を満たす限り，抗告人に原決定主文のとおり仮の
義務付けを行うのに法令上の障害はないというべきである。
２よって，本件抗告は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとお
り決定する。
平成２０年３月２８日
大阪高等裁判所第８民事部
若林諒裁判長裁判官
小野洋一裁判官
冨田一彦裁判官

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