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主文
１原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２上記取消し部分に係る被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じ，補助参加に要した費用は補助参加人の負担
とし，その余を１０分し，その７を控訴人，その余を被控訴人の各負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
(1)主文第１，２項と同旨
(2)訴訟費用は，第１，２審を通じ，全部被控訴人の負担とする。
２被控訴人の請求の趣旨
(1)控訴人は，Ａに対し，３５万５７１１円及びこれに対する平成２０年５
月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求せよ。
(2)控訴人は，Ｂに対し，３５万５７１１円及びこれに対する平成２０年５
月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員の賠償命令をせよ。
(3)控訴人は，次の者ら（以下，合わせて「本件各職員」という。）に対し，
次の各金員及びこれらに対する平成２０年５月１０日から支払済みまで年５
分の割合による金員の支払を請求せよ。
アＣに対し，８万３９０１円
イＤに対し，１７万０８４６円
ウＥに対し，３万１００５円
エＦに対し，２万４５４７円
オＧに対し，４万５４１２円
第２事案の概要
１本件は，地方公営企業である高槻市水道事業の職員らが，勤務時間中に労働
組合のための活動（以下「組合活動」という。）を行うに当たり，職務に専念
する義務の免除（以下「職務免除」という。）を受けた上，その免除を受けた
期間に対応する給与・地域手当・勤勉手当の支給を受けたことについて，高槻
市の住民である被控訴人が，当該支給は違法な支出命令によるものであると主
張し，高槻市水道事業の執行機関である控訴人に対し，地方自治法２４２条の
２第１項４号に基づき，高槻市水道事業の管理者の地位にあったＡを同号所定
の当該職員として，違法な支出命令をする本来的権限を有する者であったこと
による不法行為に基づき，支給された上記給与・地域手当・勤勉手当相当額の
損害賠償及びその遅延損害金の請求をすることを，同じく総務課長の地位にあ
って専決により違法な支出命令をして支給を行ったＢを同号所定の当該職員と
して，同額の賠償命令をすることを，支給を受けた本件各職員を同号所定の当
該行為に係る相手方として，上記給与・地域手当・勤勉手当相当額の不当利得
による返還及びこれに対する利息の支払請求をすることを，それぞれ求めた事
案である。
２原判決は，被控訴人の上記請求のうち，本件各職員に対する利息の支払請求
をすることを求める部分を除き，その余の請求をすべて認容した。
これに対し，控訴人は，原判決の上記認容部分の取消しを求めて控訴し，後
記のとおり，当審において，仮に被控訴人主張のように違法な支出命令があっ
たとしても，原判決言渡しの後に自主返納があったから高槻市水道事業のそれ
による損害はすでに填補されたと主張した。
３関係法令の定め等，前提事実，争点及び当事者の主張は，原判決「事実及び
理由」欄第２「事案の概要」の１ないし３（原判決２頁１７行目から１３頁１
８行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
４控訴人及び補助参加人の当審における主張
(1)Ａは，組合活動に関する職務専念義務の取扱について，平成１８年１月
２４日付け総務省自治行政局公務員部公務員課長及び総務省自治財政局公営
企業課長通知（平成１８年総行公第９号，総財公第８号（甲１），以下「本
件通知」という。）の内容を知っていたとしても，長年の労使慣行があった
から，直ちに独断専行して総務課長を指揮してこの労使慣行を覆したり変更
することは管理者として極めて困難ないし不可能な状況にあった。また，管
理者としては，明白な瑕疵がない限り補助職員の判断を信頼して決済するこ
とが許容されるというべきであり，監査委員からもこの点についての指摘は
なかった。
Ａに，指揮監督上の義務違反があるとした原判決は失当である。
(2)Ｂは，事務決済規程により管理者からその権限に属する事務についての
専決権限を付与された総務課長であり，補助職員にすぎず，上司の職務命令
に重大明白な瑕疵がない限り，これに従う義務を負う立場にあるのであって，
上司たる管理者から長年にわたる慣行を廃止，是正する指示を受け，組合と
の交渉の途中にあったから，本件承認をしたことにつき過失があるというこ
とはできない。
この点の原判決の判断の誤りは明白である。
（自主返納について）
(3)高槻市水道事業に対し，原判決言渡後の平成２２年１月２９日，原判決
で命じられた本件各職員の本件承認による支出分３５万５７１１円について
（当審提出の乙１１ないし１５），また，同年２月１日，原判決で命じられ
た同支出分の平成２０年５月１０日から平成２２年１月２９日までの年５分
の割合による遅延損害金合計３万０６９８円について（乙１６），いずれも，
本件各職員から補助参加人を通じて支払（自主返納，以下「本件返納」とい
う。）があった。
(4)したがって，被控訴人が本件承認による高槻市水道事業の損害として主
張する損害はすでに填補されたから，いずれにしても，被控訴人の請求はす
べて理由がない。
(5)訴訟費用についての当審における後記の控訴人の主張は争う。
５被控訴人の当審における反論
(1)管理者であるＡにおいても，本件通知により，組合活動によって勤務し
なかった時間の給与支払が違法であることは十分把握していた。Ａに過失が
あることは明白である。
(2)管理者から総務課長に対し，長年にわたる慣行を廃止，是正する指示が
されていたことは知らない。しかし，そうであれば，総務課長は，管理者か
ら組合活動によって勤務しなかった時間の給与支払が違法であることを明白
に指摘されていたことになる。また，大阪市において平成１７年に労働組合
のやみ専従問題が発覚して給与の返還まで実施される運びとなり，総務省も，
平成１８年１月に本件通知を発して給与支払の違法性を再度指摘していた。
このような状況の下で，総務課長が本件承認をしたことが違法であったこと
は明白であり，Ｂには少なくとも重過失がある。
（本件返納について）
(3)控訴人及び補助参加人の当審における主張(3)の自主返納の事実は否認し，
同(4)の主張は争う。乙第１１ないし１６号証の公文書としての成立の真正
は争わないが，納付書氏名の各欄にある者の記載が各人の意思に基づいて署
名されたものであるという点については，その成立を争う。
(4)仮に本件各職員から本件返納がされたとしても，控訴人は，原判決が執
行機関である控訴人に返還請求することを命じた給与返還請求権は存在しな
いと主張して被控訴人の請求を争っており，そうであれば控訴人の自主返還
による金員は債務の弁済ではなく，寄附に当たる。
(5)仮に被控訴人の請求が理由がないことになる場合であっても，控訴人に
おいて，本件返納を損害賠償又は不当利得の返還として受領したのであれば，
本来，控訴人は本件控訴を取り下げるべきであり，無駄な訴訟活動を強いら
れた被控訴人に訴訟費用を負担させる理由は全くないから，訴訟費用につい
ては，第１，２審を通じてすべて控訴人の負担とすべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，被控訴人の本件請求のうち，控訴人に対し，Ａに遅延損害金を
含む損害賠償請求をすることを求める部分並びに本件各職員にそれぞれ不当利
得の返還金の支払請求をすることを求める部分は，本件返納がされるまでは理
由があったが，本件返納によって高槻市水道事業の損害が填補されたから理由
がなくなったものであり，Ｂに賠償命令をすることを求める部分及び本件各職
員に利息の支払の請求を求める部分は，そもそも理由がなく，結局，被控訴人
の本件請求は，いずれも理由がないものと判断する。
その理由は，後記２においてＢの責任について，３において本件返納につい
て判断するほか，原判決「事実及び理由」欄第３「争点に対する判断」の１な
いし３（原判決１３頁２０行目から２３頁１５行目まで）に認定，説示すると
おりであるから，これを引用する。ただし，原判決を次のとおり補正する。
（原判決の補正）
(1)原判決１６頁１６行目「用件」を「要件」に改める。
(2)原判決１９頁４行目冒頭から同２０頁４行目「そうすると，」までを，
次のとおり改める。
「前記のとおり，総務課長のＢが行った本件承認は，地方公営企業法３８条
２項の趣旨に反して違法である以上，更に，Ｂは，本件承認をするとともに，
同時に，本件各職員に対して職務免除を与えた期間につき，公営企業職員給
与条例１６条１項に基づく減額をすることなく，所定の給与・地域手当・勤
勉手当について支出命令をしたものであり，同支出命令もまた同様に地方公
営企業法３８条２項の趣旨に反して違法なものであるといわざるを得ない。
すなわち，前記認定事実によれば，」
(3)原判決２０頁５行目「給与」の次に「・地域手当」を加える。
２Ｂの賠償責任について
Ｂが総務課長として本件承認及びこれに係る支出命令をしたことが違法であ
ることは前記のとおりであり，すでに，昭和４３年１０月１５日付けの旧自治
省通知（自治公一第３５号行政局長通知，甲１参照），平成１８年１月２４日
付けの本件通知においても，労働組合法７条３号ただし書に規定する協議又は
交渉を除いた勤務時間中の組合活動については原則として無給とすべきもので
あることが示されていたから，Ｂも，本件承認及びそれに係る支出命令をする
に当たって，この点について問題意識をもち，管理者に意見具申をし，管理者
とともに前記のような労使慣行を改めるべき措置をとるべきであったものであ
り，管理者からその指示を受けていたのであれば尚更そのような措置が求めら
れたものというべきである。
しかしながら，前記認定事実によれば，本件承認及びそれに係る支出命令当
時，一部の地方公共団体において，有給で職務専念義務を免除している事例が
あり，本件通知も，それを前提として，速やかにその適性化に取り組むように
求めていたものであり，高槻市水道事業部においても，平成１０年３月２７日，
高槻市水道事業と補助参加人との間において，前記のとおりの一定の組合活動
については，それぞれ組合の指名する職員が勤務時間中に行うことを認め，当
該職員の身分待遇について他の職員と同様にし，不利益な取扱いはしないこと
を労働基本協約として定めていたもので，これに基づく職務免除に係る運用が
行われ，本件承認以前においては，職務免除があった期間の給与も支払う扱い
が労使慣行として長期間にわたって継続的にされていたものと推認されること，
更に，地方自治法２４３条の２第１項が，地方公共団体の代表者や地方公営企
業の管理者が「過失」がある場合にも違法な財務会計行為による責任を負うの
とは区別し，財務会計行為を行う他の職員については，違法な財務会計行為を
したことにより賠償命令の対象となる場合を民法上の原則によらずに特別に
「故意又は重過失」がある場合に限定していること（この点につき，最高裁平
成９年４月２日大法廷判決・民集５１巻４号１６７３頁，最高裁第一小法廷判
決昭和６１年２月２７日・民集４０巻１号８８頁参照），そして総務課長であ
るＢと管理者であるＡとの立場の相違をも考慮すると，Ｂについては，本件承
認及びそれに係る支出命令をしたことについて前記のような措置を執るべき義
務に違反したとして過失があるとはいえても，重過失があったとまではいえな
いというべきである。他に同人に重過失があったことを肯認する事情は認めら
れない。
そうすると，被控訴人の請求のうち，Ｂに対して賠償命令をすることを求め
る部分は，その余の点を判断するまでもなく理由がないというべきである。
３控訴人及び補助参加人の当審における主張のうちの本件返納について
(1)乙第１１ないし１６号証（いずれも領収印のある公文書自体は成立に争
いがない。）及び弁論の全趣旨によれば，平成２２年１月２９日，本件各職
員に支給された給与のうちの本件承認及びそれに係る支出命令によって支給
された分の合計額３５万５７１１円が，同年２月１日，それに対する平成２
０年５月１０日から平成２２年１月２９日までの遅延損害金合計３万０６９
８円が，いずれも，本件各職員から補助参加人を通じて高槻市水道事業に支
払われ，高槻市水道事業管理者によって公金に納入する手続がされたこと，
これらの手続においては，それぞれ，納入済通知書において，本件各職員ご
とに「給与等返還金」と明記されてそれぞれの職務免除を受けた期間分の本
件承認による給与・地域手当・勤勉手当の合計金額が明記され，また，「賠
償金利息」と明記されて平成２０年５月１０日から平成２２年１月２９日ま
での遅延損害金合計金額が明記されていて，元本弁済日までの遅延損害金も
支払われていること，並びにそれぞれの金額が原判決認容額と一致する金額
であることが認められる。
(2)上記事実によれば，違法な本件承認及びそれに係る支出命令によって高
槻市水道事業に発生した損害は本件返納によって填補されたことが明らか
であって，この観点からは，他の被控訴人の本件請求はすべて理由がない
ことに帰するというべきである。
(3)被控訴人は，控訴人が原判決が返還請求することを命じた給与・地域手
当・勤勉手当の返還請求権は存在しないと主張して被控訴人の請求を争っ
ているから，本件返納は債務の弁済ではなく寄附であり，高槻市水道事業
の損害の填補にはならないとも主張する。
しかし，前記認定事実によれば，本件各職員から補助参加人を通じてされ
た本件返納は，本件訴訟においては，本件承認及びそれに係る支出命令が違
法であることを争うが，仮定的に，それらが違法とされて高槻市水道事業に
それらによる損害が発生したとの判断がされる場合にはその損害の填補をす
る趣旨で支払われたことは，前記各乙号証及び本件訴訟の経緯を含む弁論の
全趣旨に照らして明らかであるから，被控訴人のこの点の主張は採用できな
い。また，控訴を取り下げるか否かは，訴訟当事者の自由であるから，本件
控訴を取り下げるべきとする被控訴人の主張も採用できない。
４以上によれば，被控訴人の本件請求はすべて理由がないから，これと異なる
原判決の控訴人敗訴部分を取り消し，同取消し部分に係る被控訴人の請求を棄
却すべきである。
そして，前記認定事実のとおり，本件返納は，原判決が言い渡された後の平
成２２年１月２９日及び同年２月１日にされたものであること，被控訴人の本
件請求のうち，Ｂに賠償命令をすることを求める部分並びに本件各職員に不当
利得の利息の支払をすることを求める部分は，いずれも当初から理由がないも
のであったこと，その他本件訴訟の経緯に照らし，訴訟費用については，第１，
２審を通じ，補助参加に要した費用は補助参加人の負担とし，その余を１０分
し，その７を控訴人，その余を被控訴人の各負担とすることとして，主文のと
おり判決する。
大阪高等裁判所第５民事部
裁判長裁判官大和陽一郎
裁判官八木良一
裁判官森實将人

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