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主文
１(1)原判決のうち上告人Ｘ２の停職処分の取消請求に
係る部分を破棄し，同部分につき第１審判決を取
り消す。
(2)東京都教育委員会が平成１８年３月１３日付け
で上告人Ｘ２に対してした停職処分を取り消す。
２原判決のうち上告人Ｘ２の損害賠償請求に係る部分
を破棄し，同部分につき本件を東京高等裁判所に差
し戻す。
３上告人Ｘ１の上告を棄却する。
４第１項に関する訴訟の総費用は被上告人の負担と
し，前項に関する上告費用は上告人Ｘ１の負担とす
る。
理由
第１本件の事実関係等の概要
１本件は，東京都公立学校教員であり東京都の市立中学校又は東京都立養護学
校の教員であった上告人らが，各所属校の卒業式又は記念式典において国歌斉唱の
際に国旗に向かって起立して斉唱すること（以下「起立斉唱行為」ともいう。）を
命ずる旨の各校長の職務命令に従わず起立しなかったところ（以下これを「不起立
行為」ともいう。），東京都教育委員会（以下「都教委」という。）からそれぞれ
停職処分を受けたため，上記職務命令は違憲，違法であり上記各処分は違法である
などとして，被上告人に対し，上記各処分の取消し及び国家賠償法１条１項に基づ
く損害賠償を求めている事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。
(1)学校教育法（平成１９年法律第９６号による改正前のもの）３８条及び学
校教育法施行規則（平成１９年文部科学省令第４０号による改正前のもの）５４条
の２の規定に基づく中学校学習指導要領（平成１０年文部省告示第１７６号。平成
２０年文部科学省告示第９９号による特例の適用前のもの。以下同じ。）並びに同
法４３条及び同施行規則５７条の２の規定に基づく高等学校学習指導要領（平成１
１年文部省告示第５８号。平成２１年文部科学省告示第３８号による特例の適用前
のもの。以下同じ。）は，それぞれ，第４章第２Ｃ(1)において，「教科」ととも
に教育課程を構成する「特別活動」の「学校行事」のうち「儀式的行事」の内容に
ついて，「学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛で清新な気分を味わい，
新しい生活の展開への動機付けとなるような活動を行うこと。」と定め，同章第３
の３において，「特別活動」の「指導計画の作成と内容の取扱い」について，「入
学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌
を斉唱するよう指導するものとする。」と定めている。また，学校教育法（平成１
８年法律第８０号による改正前のもの）７３条及び学校教育法施行規則（平成１９
年文部科学省令第５号による改正前のもの）７３条の１０の規定に基づく「盲学
校，聾学校及び養護学校高等部学習指導要領」（平成１１年文部省告示第６２号。
平成１９年文部科学省告示第４６号による改正前のもの。以下，中学校学習指導要
領及び高等学校学習指導要領と併せて「学習指導要領」という。）は，第４章にお
いて，「特別活動の目標，内容及び指導計画の作成と内容の取扱いについては，高
等学校学習指導要領第４章に示すものに準ずる」と定めている。
(2)ア都教委の教育長は，平成１５年１０月２３日付けで，東京都立高等学校
及び東京都立養護学校等の各校長宛てに，「入学式，卒業式等における国旗掲揚及
び国歌斉唱の実施について（通達）」（以下「本件通達」という。）を発した。そ
の内容は，上記各校長に対し，①学習指導要領に基づき，入学式，卒業式等を適
正に実施すること，②入学式，卒業式等の実施に当たっては，式典会場の舞台壇
上正面に国旗を掲揚し，教職員は式典会場の指定された席で国旗に向かって起立し
て国歌を斉唱し，その斉唱はピアノ伴奏等により行うなど，所定の実施指針のとお
り行うものとすること，③教職員がこれらの内容に沿った校長の職務命令に従わ
ない場合は服務上の責任を問われることを教職員に周知すること等を通達するもの
であった。
イ立川市教育委員会の教育長は，平成１７年１月７日付けで，同市立小中学校
の各校長宛てに，「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施につい
て（通達）」（以下「本件立川市通達」といい，本件通達と併せて「本件各通達」
という。）を発した。その内容は，上記各校長に対し，上記ア①ないし③など本件
通達と同内容の事項を通達するものであった。
(3)ア上告人Ｘ１は，昭和４６年４月に東京都公立学校教員に任命され，平成
１６年４月１日から同１８年３月３１日まで立川市立Ａ中学校（以下「Ａ中学校」
という。）に勤務していた。
同上告人は，平成１８年３月１５日，Ａ中学校の校長から，本件立川市通達を踏
まえ，平成１７年度卒業式における国歌斉唱の際に起立斉唱行為を命ずる旨の職務
命令を受けた。しかし，同上告人は，上記職務命令に従わず，同月１７日に行われ
た同校の卒業式における国歌斉唱の際に起立しないで着席した。
都教委は，平成１８年３月３１日，同上告人に対し，後記イのとおり同上告人は
従前も職務命令違反により懲戒処分等を受けてきたところ，同上告人の上記不起立
行為は地方公務員法３２条及び３３条に違反し，同法２９条１項各号に該当すると
して，３月の停職処分をした。
イ上告人Ｘ１は，都教委から，上記停職処分を受けるまでに，次のとおり，５
回の懲戒処分及び２回の訓告を受けていた。
平成６年４月２５日，当時の所属校である八王子市立中学校の同年３月１８日の
卒業式において，校長が国旗を掲揚するのを妨害し，掲揚された国旗を引き降ろし
たとして，給与１月の月額１０分の１を減ずる減給処分を受けた。
平成７年１１月１６日，当時の所属校である八王子市立中学校における同年３月
２２日の朝の学級活動等の時間に，校長が卒業式において国旗を掲揚したことに抗
議する内容の「職員会議の決定を踏みにじった校長先生の行為を私は決して忘れは
しない」と題する印刷物を生徒に配布して読み上げるなどしたとして，文書による
訓告を受けた。
平成１１年８月３０日，上記中学校の同年２月１６日から同月１９日にかけての
家庭科の授業時間に，国旗や国歌に関する校長の指導があたかもオウム真理教と同
じマインドコントロールされた命令と服従の指導であるなどと記載したプリントを
配布し，職員会議の内容を生徒に示し，校長の学校運営方針を批判するに等しい授
業を行ったとして，文書による訓告を受けた。
平成１４年３月２７日，八王子市教育委員会の指導主事による上記中学校におけ
る同上告人の授業の観察後に行われた同委員会の協議会への出席を命ずる旨の校長
の職務命令に違反したとして，給与３月の月額１０分の１を減ずる減給処分を受け
た。
平成１７年３月３１日，Ａ中学校の同月１８日の卒業式において，国歌斉唱の際
に起立斉唱行為及び司会から着席の指示があるまで起立していることを命ずる旨の
職務命令を受けていたのに，国歌斉唱の際，一旦起立したが途中で着席し，その後
に司会から起立してくださいと言われ一度起立したが再び着席したとして，給与６
月の月額１０分の１を減ずる減給処分を受けた。
同年５月２７日，Ａ中学校の同年４月７日の入学式において，上記と同じ内容の
職務命令を受けていたのに，国歌斉唱の際に起立しなかったとして，１月の停職処
分を受けた。
同年１２月１日，上記不起立行為を契機に受講を命ぜられて同年７月２１日に受
講した服務事故再発防止研修において，日の丸，君が代強制反対と書かれたゼッケ
ンを着用し，同研修の担当者から再三ゼッケンを取るよう言われたにもかかわら
ず，これを着用し続け，同研修の担当者に対し，ゼッケンを取るようにとの発言を
撤回せよ等の発言を繰り返すなどして，同研修の進行を妨げたとして，給与１月の
月額１０分の１を減ずる減給処分を受けた。
(4)ア上告人Ｘ２は，昭和５０年４月に東京都公立学校教員に任命され，平成
１７年４月１日から同１８年３月３１日まで東京都立Ｂ養護学校に勤務していた。
同上告人は，平成１８年１月２０日，同校の校長から，本件通達を踏まえ，同校
の同月２５日の創立３０周年記念式典における国歌斉唱の際に起立斉唱行為を命ず
る旨の職務命令を受けた。しかし，同上告人は，上記職務命令に従わず，同日に行
われた同記念式典における国歌斉唱の際に起立しなかった。
都教委は，平成１８年３月１３日，同上告人に対し，後記イのとおり同上告人は
従前も職務命令違反により懲戒処分を受けてきたところ，同上告人の上記不起立行
為は地方公務員法３２条及び３３条に違反し，同法２９条１項各号に該当するとし
て，１月の停職処分をした。
イ上告人Ｘ２は，都教委から，上記停職処分を受けるまでに，次のとおり，過
去の２年度に３回の卒業式等における不起立行為による懲戒処分を受けていた。
上告人Ｘ２は，都教委から，①平成１６年４月６日，当時の所属校である東京
都立養護学校の同年３月２４日の卒業式における国歌斉唱の際に起立斉唱行為を命
ずる旨の校長の職務命令に違反して起立しなかったとして，戒告処分を受け，②同年
５月２５日，上記養護学校の同年４月６日の入学式における国歌斉唱の際に起立斉
唱行為を命ずる旨の校長の職務命令に違反して起立しなかったとして，給与１月の
月額１０分の１を減ずる減給処分を受け，③同１７年３月３１日，上記養護学校
の同月１６日の卒業式における国歌斉唱の際に起立斉唱行為を命ずる旨の校長の職
務命令に違反して起立しなかったとして，給与６月の月額１０分の１を減ずる減給
処分を受けた。
(5)都教委は，懲戒処分の量定の決定に際して，過去に非違行為を行い懲戒処
分を受けたにもかかわらず再び同様の非違行為を行った場合には量定を加重すると
いう処分量定の方針を採っており，上告人らに対する上記(3)ア及び(4)アの停職処
分も，この方針に従って量定の加重がされたものである。
(6)上告人らが上記(3)ア及び(4)アの起立斉唱行為を命ずる旨の職務命令（以
下「本件職務命令」という。）に従わなかったのは，上告人らの歴史観ないし世界
観等において，「君が代」や「日の丸」が過去の我が国において果たした役割が否
定的評価の対象となることなどから，起立斉唱行為をすることは自らの歴史観ない
し世界観等に反するもので，これをすることはできないと考えたことによるもので
あった。
３原審は，本件職務命令は憲法１９条等の憲法の規定に違反するものではなく
違法であるとはいえないとした上で，上告人らが都教委からそれぞれ受けた停職処
分は懲戒権者としての裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものではなく適法
であるとして，上記各処分の取消し及び損害賠償請求を求める上告人らの請求をい
ずれも棄却すべきものとした。
第２上告代理人和久田修ほかの上告理由について
１上告理由のうち職務命令の憲法１９条違反（同条違反に係る理由の不備・食
違いを含む。）をいう部分について
原審の適法に確定した事実関係等の下において，本件職務命令が憲法１９条に違
反するものでないことは，当裁判所大法廷判決（最高裁昭和２８年（オ）第１２４
１号同３１年７月４日大法廷判決・民集１０巻７号７８５頁，最高裁昭和４４年
（あ）第１５０１号同４９年１１月６日大法廷判決・刑集２８巻９号３９３頁，最
高裁昭和４３年（あ）第１６１４号同５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５
号６１５頁，最高裁昭和４４年（あ）第１２７５号同５１年５月２１日大法廷判決
・刑集３０巻５号１１７８頁）の趣旨に徴して明らかというべきである（最高裁平
成２２年（オ）第９５１号同２３年６月６日第一小法廷判決・民集６５巻４号１８
５５頁，最高裁平成２２年（行ツ）第５４号同２３年５月３０日第二小法廷判決・
民集６５巻４号１７８０頁，最高裁平成２２年（行ツ）第３１４号同２３年６月１
４日第三小法廷判決・民集６５巻４号２１４８頁，最高裁平成２２年（行ツ）第３
７２号同２３年６月２１日第三小法廷判決・裁判集民事２３７号５３頁参照）。所
論の点に関する原審の判断は是認することができ，原判決に所論の違法はない。論
旨は採用することができない。
２その余の上告理由について
論旨は，違憲をいうが，その実質は単なる法令違反をいうものであって，民訴法
３１２条１項及び２項に規定する事由のいずれにも該当しない。
第３上告代理人和久田修ほかの上告受理申立て理由書（２）記載の上告受理申
立て理由について
１(1)公務員に対する懲戒処分について，懲戒権者は，懲戒事由に該当すると
認められる行為の原因，動機，性質，態様，結果，影響等のほか，当該公務員の上
記行為の前後における態度，懲戒処分等の処分歴，選択する処分が他の公務員及び
社会に与える影響等，諸般の事情を考慮して，懲戒処分をすべきかどうか，また，
懲戒処分をする場合にいかなる処分を選択すべきかを決定する裁量権を有してお
り，その判断は，それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権の範囲を逸脱し，又
はこれを濫用したと認められる場合に，違法となるものと解される（最高裁昭和４
７年（行ツ）第５２号同５２年１２月２０日第三小法廷判決・民集３１巻７号１１
０１頁，最高裁昭和５９年（行ツ）第４６号平成２年１月１８日第一小法廷判決・
民集４４巻１号１頁参照）。
(2)ア本件において，上記(1)の諸事情についてみるに，不起立行為の性質，態
様は，全校の生徒等の出席する重要な学校行事である卒業式等の式典において行わ
れた教員による職務命令違反であり，当該行為は，その結果，影響として，学校の
儀式的行事としての式典の秩序や雰囲気を一定程度損なう作用をもたらすものであ
って，それにより式典に参列する生徒への影響も伴うことは否定し難い。
イ他方，不起立行為の動機，原因は，当該教員の歴史観ないし世界観等に由来
する「君が代」や「日の丸」に対する否定的評価等のゆえに，本件職務命令により
求められる行為と自らの歴史観ないし世界観等に由来する外部的行動とが相違する
ことであり，個人の歴史観ないし世界観等に起因するものである。また，不起立行
為の性質，態様は，上記アのような面がある一方で，積極的な妨害等の作為ではな
く，物理的に式次第の遂行を妨げるものではない。そして，不起立行為の結果，影
響も，上記アのような面がある一方で，当該行為のこのような性質，態様に鑑み，
当該式典の進行に具体的にどの程度の支障や混乱をもたらしたかは客観的な評価の
困難な事柄であるといえる（原審の認定によれば，本件では，具体的に当該卒業式
又は記念式典の進行に支障が生じた事実は認められないとされている。）。
２(1)本件職務命令は，前記第２の１のとおり憲法１９条に違反するものでは
なく，学校教育の目標や卒業式等の儀式的行事の意義，在り方等を定めた関係法令
等の諸規定の趣旨に沿って，地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性を踏ま
え，生徒等への配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序の確保とともに式典の
円滑な進行を図るものであって（前掲最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決等
参照），このような観点から，その遵守を確保する必要性があるものということが
でき，このことに加え，前記１(2)アにおいてみた事情によれば，本件職務命令の
違反に対し，学校の規律や秩序の保持等の見地から重きに失しない範囲で懲戒処分
をすることは，基本的に懲戒権者の裁量権の範囲内に属する事柄ということができ
ると解される。
他方，同イにおいてみた事情によれば，不起立行為に対する懲戒において戒告を
超えてより重い減給以上の処分を選択することについては，本件事案の性質等を踏
まえた慎重な考慮が必要となるものといえる。そして，停職処分は，処分それ自体
によって教職員の法的地位に一定の期間における職務の停止及び給与の全額の不支
給という直接の職務上及び給与上の不利益が及び，将来の昇給等にも相応の影響が
及ぶ上，本件各通達を踏まえて毎年度２回以上の卒業式や入学式等の式典のたびに
懲戒処分が累積して加重されると短期間で反復継続的に不利益が拡大していくこと
等を勘案すると，上記のような考慮の下で不起立行為に対する懲戒において戒告，
減給を超えて停職の処分を選択することが許容されるのは，過去の非違行為による
懲戒処分等の処分歴や不起立行為の前後における態度等（以下，併せて「過去の処
分歴等」という。）に鑑み，学校の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利
益の内容との権衡の観点から当該処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的
な事情が認められる場合であることを要すると解すべきである。したがって，不起
立行為に対する懲戒において停職処分を選択することについて，上記の相当性を基
礎付ける具体的な事情が認められるためには，例えば過去の１，２年度に数回の卒
業式等における不起立行為による懲戒処分の処分歴がある場合に，これのみをもっ
て直ちにその相当性を基礎付けるには足りず，上記の場合に比べて過去の処分歴に
係る非違行為がその内容や頻度等において規律や秩序を害する程度の相応に大きい
ものであるなど，過去の処分歴等が停職処分による不利益の内容との権衡を勘案し
てもなお規律や秩序の保持等の必要性の高さを十分に基礎付けるものであることを
要するというべきである。
(2)これを本件についてみるに，前記第１の２(4)イのとおり，上告人Ｘ２につ
いては，都教委において，過去の懲戒処分の対象とされた非違行為と同様の非違行
為を再び行った場合には量定を加重するという処分量定の方針に従い，過去に同様
の非違行為による懲戒処分を繰り返し受けているとして，量定を加重して１月の停
職処分がされたものである。しかし，過去の懲戒処分の対象は，いずれも不起立行
為であって積極的に式典の進行を妨害する内容の非違行為は含まれておらず，いま
だ過去２年度の３回の卒業式等に係るものにとどまり，本件の不起立行為の前後に
おける態度において特に処分の加重を根拠付けるべき事情もうかがわれないこと等
に鑑みると，同上告人については，上記(1)において説示したところに照らし，学
校の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との権衡の観点から，
なお停職処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的な事情があったとは認め
難いというべきである。そうすると，上記のように過去２年度の３回の卒業式等に
おける不起立行為による懲戒処分を受けていることのみを理由に同上告人に対する
懲戒処分として停職処分を選択した都教委の判断は，停職期間の長短にかかわら
ず，処分の選択が重きに失するものとして社会観念上著しく妥当を欠き，上記停職
処分は懲戒権者としての裁量権の範囲を超えるものとして違法の評価を免れないと
解するのが相当である。
(3)これに対し，前記第１の２(3)イのとおり，上告人Ｘ１は，過去に，不起立
行為以外の非違行為による３回の懲戒処分及び不起立行為による２回の懲戒処分を
受け，前者のうち２回は卒業式における国旗の掲揚の妨害と引き降ろし及び服務事
故再発防止研修における国旗や国歌の問題に係るゼッケン着用をめぐる抗議による
進行の妨害といった積極的に式典や研修の進行を妨害する行為に係るものである
上，更に国旗や国歌に係る対応につき校長を批判する内容の文書の生徒への配布等
により２回の文書訓告を受けており，このような過去の処分歴に係る一連の非違行
為の内容や頻度等に鑑みると，同上告人については，上記(1)において説示したと
ころに照らし，学校の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との
権衡の観点から，停職期間（３月）の点を含めて停職処分を選択することの相当性
を基礎付ける具体的な事情があったものと認められるというべきである。そうする
と，上記のように同種の問題に関して規律や秩序を害する程度の大きい積極的な妨
害行為を非違行為とする複数の懲戒処分を含む懲戒処分５回及び上記内容の文書の
配布等を非違行為とする文書訓告２回を受けていたことを踏まえて同上告人に対す
る懲戒処分において停職処分を選択した都教委の判断は，停職期間（３月）の点を
含め，処分の選択が重きに失するものとして社会観念上著しく妥当を欠くものとは
いえず，上記停職処分は懲戒権者としての裁量権の範囲を超え又はこれを濫用した
ものとして違法であるとはいえないと解するのが相当である。
３(1)以上によれば，上告人Ｘ２の停職処分が適法であるとして同上告人の請
求をいずれも棄却すべきものとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明
らかな法令の違反がある。この点に関する論旨はこの趣旨をいうものとして理由が
あり，原判決のうち同上告人の請求に係る部分は破棄を免れない。そして，同上告
人の停職処分の取消請求は理由があるから，同部分につき第１審判決を取り消して
上記請求を認容すべきであり，また，同上告人の損害賠償請求については，都教委
の過失の有無，慰謝すべき損害の有無等について更に審理を尽くさせるため，本件
を原審に差し戻すのが相当である。
(2)他方，以上によれば，上告人Ｘ１の停職処分が適法であるとして同上告人
の請求をいずれも棄却すべきものとした原審の判断は，是認することができ，原判
決のうち同上告人の請求に係る部分に所論の違法はない。この点に関する論旨は採
用することができない。なお，その余の上告受理申立て理由は，上告受理の決定に
おいて排除された。
第４結論
以上のとおりであるから，原判決のうち上告人Ｘ２の請求に係る部分を破棄し，
同部分のうち，停職処分の取消請求に係る部分につき第１審判決を取り消して上記
請求を認容し，損害賠償請求に係る部分につき本件を原審に差し戻すとともに，上
告人Ｘ１の上告を棄却することとする。
よって，裁判官宮川光治の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文
のとおり判決する。なお，裁判官櫻井龍子，同金築誠志の各補足意見がある。
裁判官櫻井龍子の補足意見は，次のとおりである。
１事案の性格に鑑み，若干の補足意見を述べておきたい。
公務員の懲戒処分制度は，国民全体の奉仕者として公共の利益のために勤務する
ことをその本質的な内容とする勤務関係の見地において，公務員としてふさわしく
ない非行がある場合に，その責任を確認し，公務員関係の秩序を維持するために課
される制裁である（多数意見の引用するいわゆる神戸税関事件に係る最高裁昭和５
２年１２月２０日第三小法廷判決参照）。一方，懲戒処分は，職員にとってその身
分や勤務条件に重大な不利益をもたらすものであるため，懲戒の事由，手続等があ
らかじめ法定，周知されているべきであるのみならず，公正原則，平等取扱い原
則，比例原則などの公務員の服務に関する諸原則を踏まえ，個々の事案に即して謙
抑的に行使されるべきものである。神戸税関事件に係る上記最高裁判決の判示は，
このような公務員の懲戒制度の基本的枠組みを踏まえた上で，当該行政組織の秩序
の維持，職員の服務に第一次的な責任を有する懲戒権者の裁量を尊重するという，
司法判断の基本的スタンスを画したものといえる。したがって，同判決も述べるよ
うに，当該懲戒処分が社会観念上著しく妥当を欠き，当該懲戒権者がその裁量権を
適切に行使しているとはいえない事案については，司法がこれに制約を加えること
が必要となるものである。
そこで，多数意見は，本件の懲戒処分のうち，過去の処分歴等を理由に量定を加
重される処分（以下「加重処分」という。）については，過去の処分歴等が停職な
どの加重処分による不利益の内容との権衡を勘案してもなお規律や秩序の保持等の
必要性の高さを十分に基礎付けるものであることを要するとして，過去の３回の不
起立行為による処分歴のみを理由とする加重処分として課された停職処分を裁量権
の範囲を超えるものと判断したものである。
２(1)公務員の懲戒制度における処分の加重については，制度的に加重の在り
方を定める法令上の根拠はないため，過去の処分歴等を個別事案の情状として考慮
するのみとする考えも見られるところであり，加重処分そのものが裁量の範囲内と
いえるためには，懲戒の対象行為の態様や影響と加重処分による不利益の内容との
権衡，公務秩序維持のための必要性などについて，上記に述べた懲戒処分制度の基
本的枠組みを踏まえ，より慎重な判断が要求されるといわなければならない。
東京都（東京都教育委員会）における懲戒処分の処分量定については，入学式や
卒業式等での国歌斉唱時における不起立という職務命令違反の行為に対し，１回目
は戒告処分とし，２回目以降からは加重処分を行うこととし，２回目で減給１か
月，３回目で減給６か月，４回目以降は停職処分にする方針が採られていることが
うかがわれる。
(2)これらの懲戒処分のうち最も軽い戒告処分と，その上の減給処分の差は大
きく，更にその上の停職処分との間には大きな差がある。戒告処分は，職員の規律
違反の責任を確認してその将来を戒める処分であって，勤勉手当の減額という条例
上の不利益や将来の昇給等への間接的な影響はあるものの，法律上は直接的な給与
上ないし職務上の不利益を含む処分ではないのに対し，減給処分は，法律上の不利
益として給与そのものが直接的に減額されるのみならず，その結果が期末手当，退
職金，年金等にも影響するなど給与上の多大な不利益を伴う処分である。さらに，
停職処分は，法律上の不利益として停職中の給与が全額支給されないことによる大
きな給与上の不利益に加え，教師の場合は停職期間中教壇に立てないことについて
の本人の職務上の不利益も大きく（生徒への教育上の影響なども無視できな
い。），極めて厳しい重大な処分であることが明らかである。したがって，東京都
における上記(1)のような一律の加重処分の定め方，実際の機械的な適用は，その
こと自体が問題であるといわなければならず，また，懲戒の対象行為との関係にお
ける相当性が問題である。
本件の不起立行為は，既に多数意見の中で説示しているように，それぞれの行為
者の歴史観等に起因してやむを得ず行うものであり，その結果式典の進行が遅れる
などの支障を生じさせる態様でもなく，また行為者も式典の妨害を目的にして行う
ものではない。不起立の時間も短く，保護者の一部に違和感，不快感を持つものが
いるとしても，その後の教育活動，学校の秩序維持等に大きく影響しているという
事実が認められているわけではない。
このような行為が繰り返し行われた場合に加重処分をすることは，それが相当性
を欠くものでなければ許容されるものではあるものの，上記のように多大な給与上
ないし職務上の不利益や影響をもたらす減給ないし停職の処分を前記(1)のように
一律に機械的に加重処分として課すことは，行為と不利益との権衡を欠き，社会観
念上妥当とはいい難いものというべきである。
３さらに，本件が，さきに当小法廷が判示した起立斉唱に係る職務命令の合憲
判断に関する判決（多数意見の引用する平成２３年６月６日判決）に関係するもの
であるので，以下の点を付言しておきたい。
さきの上記判決において，多数意見は上記職務命令の合憲性を是認しつつ，思想
及び良心の自由についての間接的な制約となる面があることを認めたものであり，
そのことは，上記職務命令に従って起立斉唱することに自らの歴史観，世界観等と
の間で強い葛藤を感じる職員が存在することを踏まえたものといえ，処分対象者の
多くは，そのような葛藤の結果，自らの信じるところに従い不起立行為を選択した
ものであろう。式典のたびに不起立を繰り返すということは，その都度，葛藤を経
て，自らの信条と尊厳を守るためにやむを得ず不起立を繰り返すことを選択したも
のと見ることができる。前記２(1)の状況の下で，毎年必ず挙行される入学式，卒
業式等において不起立を行えば，次第に処分が加重され，２，３年もしないうちに
戒告から減給，そして停職という形で不利益の程度が増していくことになるが，こ
れらの職員の中には，自らの信条に忠実であればあるほど心理的に追い込まれ，上
記の不利益の増大を受忍するか，自らの信条を捨てるかの選択を迫られる状態に置
かれる者がいることを容易に推測できる。不起立行為それ自体が，これまで見たと
おり，学校内の秩序を大きく乱すものとはいえないことに鑑みると，このように過
酷な結果を職員個人にもたらす前記２(1)のような懲戒処分の加重量定は，法が予
定している懲戒制度の運用の許容範囲に入るとは到底考えられず，法の許容する懲
戒権の範囲を逸脱するものといわざるを得ない。
４最後に，本件の紛争の特性に鑑みて付言するに，今後いたずらに不起立と懲
戒処分の繰り返しが行われていく事態が教育の現場の在り方として容認されるもの
ではないことを強調しておかなければならない。教育の現場においてこのような紛
争が繰り返される状態を一日も早く解消し，これまでにも増して自由で闊達な教育
が実施されていくことが切に望まれるところであり，全ての関係者によってそのた
めの具体的な方策と努力が真摯かつ速やかに尽くされていく必要があるものという
べきである。
裁判官金築誠志の補足意見は，次のとおりである。
本件職務命令が憲法１９条に違反しないとする多数意見に賛成する立場からこれ
に付加する私の意見は，多数意見の引用する最高裁平成２３年６月６日第一小法廷
判決において私の補足意見として述べたとおりである。
裁判官宮川光治の反対意見は，次のとおりである。
多数意見は，本件職務命令は憲法１９条（思想及び良心の自由）に違反せず，ま
た，上告人Ｘ１に対し停職処分をした都教委の判断は懲戒権者としての裁量権の範
囲にあるとするが，私は，そのいずれについても同意できない。なお，上告人Ｘ２
に対する停職処分を裁量権の範囲を超えるものとした結論には同意できるが，理由
を異にする。
第１本件職務命令の憲法適合性について
１原審は，上告人らがそれぞれ所属校の各校長から受けた本件職務命令に従わ
なかったのは，「君が代」や「日の丸」が過去の我が国において果たした役割に関
わる上告人らの歴史観ないし世界観及び教育上の信念に基づくものであるという事
実を，適法に確定している。そのように真摯なものである場合は，その行為は上告
人らの思想及び良心の核心の表出であるか少なくともこれと密接に関連していると
みることができる。したがって，その行為は上告人らの精神的自由に関わるものと
して，憲法上保護されなければならない。上告人らとの関係では，本件職務命令は
いわゆる厳格な基準による憲法審査の対象となり，その結果，憲法１９条に違反す
る可能性がある。このことは，多数意見が引用する最高裁平成２３年６月６日第一
小法廷判決における私の反対意見で述べたとおりである。なお，そこでは，国旗及
び国歌に関する法律と学習指導要領が教職員に起立斉唱行為等を職務命令として強
制することの根拠となるものではないこと，本件通達は，式典の円滑な進行を図る
という価値中立的な意図で発せられたものではなく，その意図は，前記歴史観等を
有する教職員を念頭に置き，その歴史観等に対する強い否定的評価を背景に，不利
益処分をもってその歴史観等に反する行為を強制することにあるとみることがで
き，職務命令はこうした本件通達に基づいている旨を指摘した。本件では，さらに
多数意見が指摘する「地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性」について，
私の意見を付加しておくこととする。
２上告人らは，地方公務員ではあるが，教育公務員であり，一般行政とは異な
り，教育の目標に照らし，特別の自由が保障されている。すなわち，教育は，その
目的を実現するため，学問の自由を尊重しつつ，幅広い知識と教養を身に付けるこ
と，真理を求める態度を養うこと，個人の価値を尊重して，その能力を伸ばし，創
造性を培い，自主及び自律の精神を養うこと等の目標を達成するよう行われるもの
であり（教育基本法２条），教育をつかさどる教員には，こうした目標を達成する
ために，教育の専門性を懸けた責任があるとともに，教育の自由が保障されている
というべきである。もっとも，普通教育においては完全な教育の自由を認めること
はできないが，公権力によって特別の意見のみを教授することを強制されることが
あってはならないのであり，他方，教授の具体的内容及び方法についてある程度自
由な裁量が認められることについては自明のことであると思われる（最高裁昭和４
３年（あ）第１６１４号同５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁
参照）。上記のような目標を有する教育に携わる教員には，幅広い知識と教養，真
理を求め，個人の価値を尊重する姿勢，創造性を希求する自律的精神の持ち主であ
ること等が求められるのであり，上記のような教育の目標を考慮すると，教員にお
ける精神の自由は，取り分けて尊重されなければならないと考える。
個々の教員は，教科教育として生徒に対し国旗及び国歌について教育するという
場合，教師としての専門的裁量の下で職務を適正に遂行しなければならない。した
がって，「日の丸」や「君が代」の歴史や過去に果たした役割について，自由な創
意と工夫により教授することができるが，その内容はできるだけ中立的に行うべき
である。そして，式典において，教育の一環として，国旗掲揚，国歌斉唱が準備さ
れ，遂行される場合に，これを妨害する行為を行うことは許されない。しかし，そ
こまでであって，それ以上に生徒に対し直接に教育するという場を離れた場面にお
いては，自らの思想及び良心の核心に反する行為を求められることはないというべ
きである。音楽専科の教員についても，同様である。
このように，私は，上告人らは，地方公務員であっても，教育をつかさどる教員
であるからこそ，一般行政に携わる者とは異なって，自由が保障されなければなら
ない側面があると考えるのである。
３以上のとおり，上告人らの上告理由のうち本件職務命令が憲法１９条違反を
いう部分は理由がある。
第２懲戒処分の裁量審査について
１多数意見は，本件職務命令の違反を理由として，重きに失しない範囲で懲戒
処分をすることは，基本的に懲戒権者の裁量権の範囲にあるという。そこで，私
も，本件職務命令の憲法適合性に関する判断を留保し，また，本件の懲戒処分自体
も憲法１９条に違反する可能性があるが，その判断を留保し，その上で，懲戒処分
の裁量審査に関し，私の反対意見を述べる。私は，上告人らの不起立行為につい
て，職務命令違反を理由として，懲戒処分を科することは相当でないと考える。以
下，２において考慮すべき諸事情のうち上告人らの行為の原因，動機及び行為の態
様と法益の侵害の程度について述べ，３において本件では不起立行為に対する懲戒
処分は，仮に戒告処分であっても，実質的にみると重い不利益処分であることを指
摘し，４において他の非違行為に対する処分及び他地域の処分例と比較すると不公
正であることを述べる。
２上告人らの不起立行為は，「日の丸」や「君が代」は軍国主義や戦前の天皇
制絶対主義のシンボルであり平和主義や国民主権とは相容れないと考える歴史観な
いし世界観，及び人権の尊重や自主的に思考することの大切さを強調する教育実践
を続けてきた教育者としての教育上の信念に起因するものであり，その動機は真摯
であり，いわゆる非行・非違行為とは次元を異にする。また，他の職務命令違反と
比較しても，違法性は顕著に希薄である。
上告人らが抱いている歴史観等は，ひとり上告人ら独自のものではなく，我が国
社会において，人々の間に一定の広がりを有し，共感が存在している。また，原審
も指摘しているが，憲法学などの学説及び日本弁護士連合会等の法律家団体におい
ては，式典において「君が代」を起立して斉唱すること及びピアノ伴奏をすること
を職務命令により強制することは憲法１９条等に違反するという見解が大多数を占
めていると思われる。確かに，この点に関して最高裁は異なる判断を示したが，こ
うした議論状況は一朝には変化しないであろう。
上告人らの不起立行為は消極的不作為にすぎないのであって，式典を妨害する等
の積極的行為を含まず，したがって，式典の円滑な遂行に物理的支障をいささかも
生じさせていない。法益の侵害はほとんどない。
３仮に戒告処分であっても，その処分が上告人らに与える不利益については過
小評価されるべきではないと思われる。確かに，戒告処分は法の定める懲戒処分の
中では最も軽いが，処分を受けると，履歴に残り，勤勉手当は当該支給期間（半年
間）において１０％の割合で減額され，昇給が少なくとも３か月延伸される可能性
があり，その延伸によりひいては，退職金や年金支給額への影響もあり得る。そし
て，東京都の教職員は定年退職後に再雇用を希望するとほぼ例外なく再雇用されて
いるが，戒告処分を受けるとその機会を事実上失い，合格通知を受けていた者も合
格は取り消されるのが通例であることがうかがわれる。
都教委は，不起立行為をした教職員に対し，おおむね１回目は戒告処分，２回目
は１か月間月額給与１０分の１を減ずる減給処分，３回目は６か月間月額給与１０
分の１を減ずる減給処分，４回目は停職１か月の停職処分等という基準で懲戒処分
を行っていることがうかがわれる。毎年度２回以上の卒業式や入学式等の式典のた
びに懲戒処分が累積加重されるのであるから，短期間で反復継続的に不利益が拡大
していくのである。戒告処分がひとたびなされると，こうした累積処分が機械的に
スタートする。
以上のとおり，実質的にみると，本件では，戒告処分は，相当に重い不利益処分
であるというべきである。
４教職員の主な非行に対する標準的な処分量定（東京都教育長決定）に列挙さ
れている非行の大半は，刑事罰の対象となる行為や性的非行であり，量定上それら
に関しても戒告処分にとどまる例が少なくないと思われる。原審は，別件判決（東
京高等裁判所平成２１年（行コ）第１８１号同２３年３月１０日判決）において，
体罰，交通事故，セクハラ，会計事故等の服務事故について都教委の行った処分等
の実績をみると，平成１６年から１８年度において，懲戒処分を受けた者が２０５
人（うち戒告が７４人）であるのに対し，文書訓告又は口頭注意といった事実上の
措置を受けた者が３９７人，指導等を受けた者が２７９人となっており，服務事故
（非違行為）と認められた者のうち懲戒処分を受けたのは４分の１にも満たないと
し，これによれば，戒告処分であっても，一般的には，非違行為の中でもかなり情
状の悪い場合にのみ行われるものということができるとしている。
さらに，不起立行為に関する懲戒処分の状況を全国的にみると，懲戒処分まで行
っている地域は少なく，例えば神奈川県や千葉県では，不起立行為があっても，ま
たそれが繰り返されていても，懲戒処分はされていないことがうかがわれる。
このように比較すると，戒告処分であっても過剰に過ぎ，比例原則に反するとい
うべきである。
５以上を総合すると，多数意見がいう不起立行為の性質，態様，影響を前提と
しても，不起立行為という職務命令違反行為に対しては，口頭又は文書による注意
や訓告により責任を問い戒めることが適切であり，これらにとどめることなくたと
え戒告処分であっても懲戒処分を科すことは，重きに過ぎ，社会通念上著しく妥当
性を欠き，裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用するものであって，是認するこ
とはできない。
上告人Ｘ２は最初の不起立行為で戒告処分を受け，二度目，三度目の不起立行為
で減給処分を受け，本件四度目の不起立行為で１月の停職処分がされたものである
ところ，多数意見は，なお停職処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的な
事情があったとは認め難いとして，上記停職処分は裁量権の範囲を超えると判断し
ている。その結論に関しては，同意できるが，私は，上記のとおり，消極的不作為
にすぎない不起立行為が繰り返されたとしても，これにたとえ戒告処分であっても
懲戒処分を科すことは，懲戒権者の裁量権の範囲を逸脱すると考えるので，上記停
職処分は当然に是認できない。
上告人Ｘ１の平成６年から平成１７年の処分歴に係る一連の非違行為の内容や態
度には一部許されないものがあるが，本件は，単なる不起立行為にすぎないのであ
るから，これにたとえ戒告処分であっても懲戒処分を科すことは，懲戒権者の裁量
権の範囲を逸脱すると考えるので，停職処分（３月）は是認できない。
(裁判長裁判官金築誠志裁判官宮川光治裁判官櫻井龍子裁判官
横田尤孝裁判官白木勇)

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