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平成１８年２月９日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成１７年（行ウ）第１１号退去強制令書発付処分等取消請求事件
口頭弁論終結の日平成１７年１１月２１日
判決
主文
１被告名古屋入国管理局長に対する訴えを却下する。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の請求
１被告名古屋入国管理局長が平成１６年１２月１３日付けで原告に対してした
出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく異議の申出は理由がない旨の裁
決を取り消す。
２被告名古屋入国管理局主任審査官が平成１６年１２月１３日付けで原告に対
してした退去強制令書発付処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，出入国管理及び難民認定法（平成１６年法律第７３号による改正前の
もの。以下，条文を示すときは「法」といい，法律名を示すときは「入管法」と
いう）２４条４号ロ所定の退去強制事由に該当するとの認定及び判定を受けた。
外国人である原告が，同法４９条１項に基づいて法務大臣に対し異議を申し出た
ところ，権限の委任を受けた被告名古屋入国管理局長（以下「被告入管局長」と
いう）から上記申出は理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という）を受。。
，，（「」。）けさらに被告名古屋入国管理局主任審査官以下被告主任審査官という
から退去強制令書の発付処分（以下「本件発付処分」という）を受けたため，。
本件裁決には裁量権の範囲を逸脱し又は濫用して在留特別許可を付与しなかった
，，違法があり本件裁決を前提としてされた本件発付処分も違法であると主張して
これらの処分の取消しを求めた抗告訴訟である。
１前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
()当事者1
ア原告は，１９６８年（昭和４３年）８月１９日，中国（台湾）において
出生した中国国籍を有する外国人である。
イ被告入管局長は，法６９条の２，法施行規則６１条の２に基づいて法務
大臣から法４９条３項に基づく裁決を行う権限の委任を受けた者であり，
被告主任審査官は，同条５項に基づいて退去強制令書の発付権限を有する
者である。
()原告の入国の経緯2
原告は，平成１３年３月１９日，在留資格「短期滞在，在留期間「９０」
日」とする上陸許可を受けて羽田空港から本邦に入国したが，在留期限であ
る同年６月１７日を超えて本法に不法残留している。
()日本人との婚姻届の提出3
原告は，平成１６年１月８日，静岡県下田市役所にＡとの婚姻届を提出し
た。
()本件裁決及び本件発付処分に至る経緯4
ア原告は，平成１６年９月２８日，入管法違反の被疑事実で逮捕され，同
年１１月１５日，静岡地方裁判所沼津支部において，懲役１年６月，執行
猶予４年の判決を言い渡され，同日，法２４条４号ロ違反容疑により，名
古屋入国管理局（以下「名古屋入管」という）に収容された。。
イ名古屋入管入国警備官は，同日，原告について違反調査を実施し，さら
に，名古屋入管入国審査官は，同月１６日及び１７日，同様に違反審査を
実施して，原告が法２４条４号ロに該当する旨認定した。原告は，同日，
口頭審理を請求したため，名古屋入管特別審理官は，同月３０日，原告に
ついて口頭審理を実施し，同日，入国審査官の上記認定には誤りがない旨
判定した。そこで，原告は，同日，法務大臣に対して異議の申出をした。
ウ法務大臣から権限の委任を受けた被告入管局長は，同年１２月１３日付
，，，けで原告の異議の申出には理由がない旨の本件裁決をしこれを受けて
被告主任審査官は，同日，本件発付処分をした。
()本訴の提起及び出国の状況5
原告は，平成１６年１２月１７日，西日本入国管理センターに移収された
が，平成１７年２月２４日，本件裁決及び本件発付処分の取消しを求める本
訴を提起した。しかし，原告は，本人尋問を受けた後，自ら出国を希望した
ため，同年９月３０日，本件発付処分に基づく退去強制令書の執行により，
中国（台湾）に送還された。
２本件の争点
()本案前の争点1
本件裁決の取消しを求める訴えについて，訴えの利益が認められるか。
()本案の争点2
本件裁決及びこれを前提とする本件発付処分は違法か。
具体的には，日本人であるＡと婚姻した原告に対して在留特別許可を付与
することなく異議の申出は理由がない旨の本件裁決をしたことが裁量権の範
囲を逸脱し又は濫用したことに当たるか。
３当事者の主張
()争点()（本件裁決の取消しを求める訴えについて，訴えの利益が認めら11
れるか）について
（被告入管局長）
以下の理由から，原告には本件裁決の取消しを求める訴えの利益が認めら
れず，同訴えは不適法である。
ア法４９条の裁決の効果
入国審査官によって不法残留に該当するものと認定され，さらに口頭審
理の結果，特別審理官から入国審査官の認定に誤りがないとの判定の通知
を受けた外国人は，法務大臣に対して，上記判定に対する異議を申し出る
ことができるが，この異議の申出に対する裁決においては，①容疑者の異
議申出に対応して特別審理官の判定を審査し，その結果これを是認するか
否かという申立事項に対する判断（法４９条３項）と，②この審査とは別
に，在留特別許可を与えるべきかどうかを検討し，裁量に基づいて，その
許否を決するという職権判断がされることになる。そして，法務大臣又は
法務大臣から権限の委任を受けた地方入国管理局長（以下「法務大臣等」
という）が，①の判断において異議の申出を認容した場合には，収容令。
書により収容されている容疑者を放免しなければならないから，この判断
は，容疑者が収容令書に基づいて収容されていることを当然の前提とし，
また，②の判断は，一定の事由があるときに，その在留を特別に許可する
か否かを判断するものであるから，異議を申し出た容疑者が本邦に在留し
ていることを当然の前提としている。
イ原告の出国と訴えの利益の消滅
，，，，，しかるに原告は前記前提事実のとおり既に本邦から出国し現在
収容令書に基づいて収容されておらず，かつ，本邦に在留もしていないか
ら，仮に本件裁決が取り消されても，収容令書に基づく収容がなされてい
ない原告は，放免という利益を受けることはなく，在留特別許可を受ける
余地もない。
（原告）
被告入管局長の主張は争う。
()争点()（本件裁決及びこれを前提とする本件発付処分は違法か）につい22
て
（原告）
以下のとおり，本件裁決は法務大臣等の裁量権を逸脱・濫用したものとし
て違法であり，これを前提とする本件発付処分も違法であるから，これらは
取り消されるべきである。
ア原告及びＡによる婚姻の届出
婚姻した当事者は，憲法２４条により婚姻の保護を受け，市民的及び政
治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という）２３条により家族。
の保護を受け，同規約１７条により家族の結合の権利を有しているから，
最大限保護されるべきである。そのため，法２条の２及び同法別表第２に
おいても「日本人の配偶者」に在留資格が認められている。，
原告は，Ａとの婚姻を届け出たことにより「日本人の配偶者」に法律，
的にも実質的にも明白に該当するに至ったにもかかわらず，本件裁決は，
在留特別許可を認めていない点で，家族の結合に関する配慮を欠き，憲法
２４条，Ｂ規約１７条，２３条に反するものとして，違法である。
イ原告とＡとの婚姻関係の実体
被告らは，原告とＡとの夫婦関係には実体がなく真摯なものではない旨
主張するが，原告らの夫婦関係が真摯なものであり，婚姻後も安定して夫
婦生活を営んでいることは，以下の事情から明らかである。
(ア)原告とＡの夫婦生活が実体を備えたものであること
原告は，平成１３年夏ころからＡと同棲しているが，Ａが漁に出てい
る間は，基本的に伯母であるＢ宅に居住していた。そのため，伯母宅に
居住していた期間の方が長いことになるが，これは，原告にとって日本
における実家ともいえる伯母宅がＡ宅から１００メートル程度の至近距
離にあったこと，Ａが漁師という特殊な職業に就いていることが理由で
ある。
例えば，日本人同士の夫婦であっても，妻の実家が近くにあれば，夫
不在の間に妻が実家に帰っていても何ら不自然ではないところ，本件の
場合，原告とＡとの間に子はないので，Ａが漁に出ている１週間から１
０日間もの間，ただ１人で生活することが原告にとって精神的な苦痛を
もたらすことは明白である。原告は，外国人にして不法残留状態にある
ことから，非常に不安定な地位にあり，周囲に友人もいないという事情
に照らしても，このことはなおさらである。
それでも，原告は，Ａが帰宅したときのために掃除・洗濯をきちんと
行っており，Ａが帰宅したときには，食事を作り，一緒に遊び，性交渉
もあったのであるから，夫婦としての十分な同居の実体を備えている。
，，（），また原告は台湾に住む娘現在小学校１年生を日本に呼び寄せ
Ａと一緒に遊びに行くなどしており，原告及び娘とＡは，仲むつまじく
交流を図っている。
(イ)夫婦生活を裏付ける事実
ａ出頭準備について
原告は，平成１６年１月８日にＡと婚姻した後，入管への出頭準備
（平成１６年１月２１日付け外国人登録証明書，同年２月１８日付け
名古屋入管調査部門在宅担当者による提出書類についての指示書，同
年２月１７日付けの婚姻届受理証明書，陳述書，履歴書，自白書など
の収集・作成，行政書士への依頼等）を進めているが，このことは，
原告とＡが今後も永続的な夫婦関係を続けていく意思を有していたこ
との表れである。
ｂ逮捕後の交流について
原告は，西日本入国管理センターに収容された後も，Ａに対して，
手紙を送付し続け，Ａが帰宅したときは毎日電話をかけるなどしてい
る。他方，Ａも，原告に対して，手紙，衣類，食料品，毎月３万円な
，，いし５万円の現金等を送付しているなど名古屋入管による摘発後も
原告とＡとの交流は継続している。
ｃ原告が収容に耐えていたことについて
原告は，平成１６年９月に不法残留を理由として逮捕されてから，
約１年間にわたって収容されていた。その間，台湾に住む原告の娘は
幼稚園から小学校に進学しており，娘に会いたいという原告の思いは
非常に強いものであった。にもかかわらず，１年間の収容に耐えてき
たのは，Ａと一緒に生活することを強く希望したからである。
ｄＡ宅における原告の荷物について
名古屋入管警備官の報告書（乙１９）には「室内には女性が生活，
していたような様子が感じられず，また，容疑者の衣類，くつ，化粧
品等の生活用品がほとんどなかった」などと記載されているが，こ。
の調査は，原告が逮捕された平成１６年９月から３か月後の同年１２
月に行われたものであり，Ａの１人暮らしの生活が長期化したことか
ら，生活様式が変わることは当然であり，また，収容されている原告
の生活に必要な衣類等を差し入れたことにより，原告の荷物が少なく
なっていたとしても不思議ではない。
むしろ，原告は，男物の洋服を好んで着用していたから，女物の衣
類が少ないことは当然であり，上記調査は，原告の生活実態を十分に
把握しないまま，一般的感覚を基に結論づけられた誤ったものである
といわざるを得ない。
(ウ)売春・愛人問題
被告らは，原告が売春をしていたことや，愛人がいたことを理由に，
Ａとの婚姻関係は実体を伴っていない旨主張するが，以下のとおり，原
告は，Ａとの婚姻後は愛人と縁を切り，売春をしたこともなく，Ａは，
これらの原告の過去の不貞行為について寛大な気持ちを持ち合わせてい
る。そして，原告及びＡともに，これからも一緒に生活して行きたいと
願っていることを考慮すれば，今後も原告とＡの婚姻生活は安定したも
のとして継続していくことは疑いなく，原告とＡの夫婦関係は実体を伴
ったものであることは明らかである。
ａ売春をしていた時期
原告は，平成１３年１２月ころから３か月間売春していただけであ
，。り原告がＡとの婚姻以降に売春していたことを裏付ける証拠はない
この点について，原告が稼働していたスナックＣ（経営者は伯母）
のホステス２人は，原告が逮捕直前まで売春をしていた旨供述してい
る（乙１７，１８）が，原告は，逮捕以前に同人らと口論をして不仲
になっており，退去強制が確実である同人らが，日本人と婚姻して在
留特別許可を受ける可能性のあった原告をねたんで，原告を陥れるべ
く嘘の供述をしたと考えられる。そもそも，原告がスナックＣで働い
ていたことは原告も自認するところであり，上記供述者らは，原告が
スナックＣで働いていたことイコール原告が売春していたと安易に決
めつけてしまった可能性も否定できない。
また，スナックＣの経営者である伯母の供述調書（乙２１ないし２
３）やチーママの供述調書（乙２４）にも，原告が売春していたこと
についての具体的記載はない。
ｂ愛人のいた時期
原告は，平成１４年３月ころからと，平成１５年ころから，２人の
男性と愛人関係になっており，金銭をもらっていた。しかし，Ａと結
婚することを決めた平成１５年１１月以降は，愛人からお金をもらう
ことはなくなっており，原告は，Ａとの結婚を境に，２人との愛人関
，。係を絶ってＡとの夫婦関係を真剣に考えていたことを裏付けている
そして，原告は，Ａに対し，愛人がいたことを説明し，Ａは，この
ことについて，過去のことであるとしてこだわりを見せていない。
ウ在留特別許可が認められた事例との平等取扱い
法務省入国管理局では，平成１５，１６年度に在留特別許可が認められ
た事例（５４例）をホームページで公開しているところ，この中から，本
件と同様に日本人，定住者，永住者等と婚姻した不法残留者の事例（１７
例）を抽出，分析すると，不法残留者が日本において安定的に在住してい
る者と婚姻し，安定した生活を営んでいる場合には，在留特別許可が認め
られているということができる。また，不法残留者が，入管当局への出頭
前に摘発された場合であっても，在留特別許可が認められた事例もある。
これらは，憲法２４条の定める婚姻の保護，Ｂ規約２３条の定める家族
，。の保護同規約１７条の定める家族の結合の保護を具体化したものである
そして，原告が日本人であるＡと婚姻し，安定した生活を営んでいるこ
とは客観的に明らかであるから，平等取扱いを定めた憲法１４条に照らし
ても，本件裁決や本件発付処分は違法として取り消されるべきである。
（被告ら）
原告の主張は争う。
ア法務大臣等の裁量
(ア)法５０条１項３号の在留特別許可の性質と裁量権
外国人は，憲法上，在留の権利を保障されていない。憲法２２条１項
は，日本国内における居住・移転の自由を保障するものにすぎない。こ
のことは，国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うもので
，，，はなく特別の条約がない限り外国人を自国内に受け入れるかどうか
また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを，当該国家が
，。自由に決定することができることとその趣旨を同じくするものである
したがって，外国人は，憲法上，本邦に入国する自由を保障されている
ものではなく，在留の権利ないし引き続き本邦に在留することを要求す
る権利を保障されているものでもない（最高裁昭和５３年１０月４日大
法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁。以下「最高裁マクリーン判決」
という。。）
そして，外国人の出入国管理は，国内の治安と善良の風俗の維持，保
健・衛生の確保，労働市場の安定など国益の保持を目的として行われる
ものであって，その判断については，広く情報を収集し，その分析の上
に立って，時宜に応じた的確な判断を行うことが必要であり，ときには
高度な政治的な判断を要する場合もあり得る。加えて，在留特別許可の
対象となる容疑者は，既に法２４条各号所定の退去強制事由に該当し，
本来的には本邦から退去強制されるべき地位にあることが前提であるか
ら，在留特別許可は，本邦からの退去を強制されるべき者に対し，特に
在留を認める処分であって，恩恵的な処分である。それゆえ，法５０条
１項３号も，在留を許可すべき事情について，判断を羈束するような定
めをおいていない。
したがって，在留特別許可を与えるか否かは，法務大臣等の極めて広
範な裁量にゆだねられているというべきである（最高裁昭和３４年１１
月１０日第三小法廷判決・民集１３巻１２号１４９３頁参照。）
(イ)司法審査の在り方
このような在留特別許可の性質から，その許否の判断についての司法
審査も，裁判所が法務大臣等と同一の立場に立って在留特別許可をすべ
きであったか又はいかなる処分を選択すべきかについて判断すべきでは
なく，法務大臣等の第一次的な裁量判断が既に存在することを前提とし
て，その判断が社会通念上著しく妥当性を欠き，裁量権を付与した目的
を逸脱し又はこれを濫用したと認められるかどうかを審査すべきであ
る。
そして，最高裁マクリーン判決で問題となった在留期間の更新と比較
すると，在留期間の更新が適法に在留する外国人を対象として行われ，
その申請権も認められているのに対し，上記のとおり，在留特別許可は
法２４条各号所定の退去強制事由に該当する容疑者を対象とするもので
あって，申請権も認められておらず，また，法５０条１項３号は，在留
特別許可を付与すべき要件について何ら具体的に定めていないことにか
んがみれば，その裁量権の範囲は格段に広範なものというべきである。
したがって，在留特別許可を与えない処分が違法となるのは，法律上
当然に退去強制されるべき外国人についてなお我が国に在留することを
認めなければならない積極的な理由が認められるときなど，法務大臣等
がその付与された権限の趣旨に明らかに背いて裁量権を行使したと認め
得るような特別の事情がある場合であることを要するのであって，極め
て例外的な場合に限られるというべきである。
イ本件裁決及び本件発付処分の適法性
原告は，本邦に不法に残留していた者であって，退去強制事由に該当し
ていることは明らかであるから，入管法上，原則として退去強制されるべ
きであり，たとえ日本人との婚姻が在留特別許可を認めるか否かを判断す
る際の一事情として考慮されることがあるにしても，日本人との婚姻をも
って当然に本法に在留する権利が認められるものではない。
本件裁決が違法であるというためには，原告において「在留を特別に許
可すべき事情」を主張立証する必要があり，この点について，原告は，Ａ
との婚姻が実体を伴う真摯なものである旨主張するが，以下のとおり，お
よそ原告らの婚姻が真摯なものであり，社会通念上の夫婦として相互扶助
を行っていたとは認められないから，本件裁決は適法である。
また，法務大臣等から異議の申出は理由がないとの裁決の通知を受けた
主任審査官は，速やかに退去強制令書を発付しなければならず（法４９条
５項，発付に当たり，裁量の余地は全くないから，本件裁決を前提とす）
る本件発付処分も当然に適法である。
(ア)原告は，遅くとも平成１３年１２月ころから平成１６年９月２８日
に警察に逮捕されるまでの間，伯母の経営するスナックＣにおいて，売
春婦として稼働しており，Ａとの婚姻届を提出した後も，売春婦として
稼働していた。原告の売春の目的は金を稼ぐことにあり，売春を伯母か
ら強要されたことはなく，自らの意思で行い，稼いだお金の中から本国
に少なくとも毎月１０万円を送金していた。
この事実は，原告自身，口頭審理の際の陳述（乙１０，スナックＣ）
の同僚ホステス２人の供述（乙１７，１８，伯母の供述（乙２１，２）
３，チーママの供述（乙２４，男性客の供述（乙３１）等からも明））
らかである。
(イ)原告が，Ａ方で寝泊まりするのは，１か月のうち７日程度であり，
それ以外の日は，Ｄビル３０３号室の伯母方や同ビル３０２号室の他の
ホステスが居住する部屋（以下「伯母方等」という）において寝泊ま。
りしており，そこからスナックＣに出勤し，特別な事情がない限り，Ａ
方に出入りすることはなかった。したがって，原告の生活拠点はＡ方で
はなく，同人との同居の事実はない。
この点について，原告は，Ａが漁に出ている間，寂しいからという理
由で伯母方等に寝泊まりしていた旨述べるが，原告が真摯な夫婦として
Ａ方において婚姻生活を送っていたならば，Ａが不在であっても，大半
の日はＡ方において寝泊まりするのが通常である。原告の場合，売春婦
の一員として，あるいは他の売春婦を管理するために，伯母方等で生活
していたのであり，生活拠点は伯母方等にあり，ただＡが漁から帰った
時だけ，Ａ方に寝泊まりしていたにすぎない。
(ウ)原告は，Ａ以外の男性２人（１人は平成１４年３月ころから，もう
１人は平成１５年中から）と愛人関係にあって，経済的な援助を受け。
ており，Ａと婚姻した後も，同関係を継続していた。
このことは，Ａとの婚姻関係がいかに実体のないものであったかを示
すに十分である。
(エ)原告の子は，平成１４年８月以降，４回にわたって来日し，それぞ
，，「」れ約９０日滞在しているが同人に係る入国記録には日本の連絡先
に伯母の居住地が記載されており，来日中，原告と一緒に伯母方に寝泊
まりし，原告が出勤している間，Ａが面倒を見るわけでもなく，時々，
Ａ方に連れて行く程度であった。また，原告が逮捕された後，原告の子
とＡとの間で，直接会話や意思疎通をした事実もない。
このように，原告の子とＡは，原告を介して一時的な接触があった程
度であり，親族としての深い交流はなかった。
第３当裁判所の判断
１本案前の争点－本件裁決の取消しを求める訴えの利益の有無について
()行政事件訴訟法９条１項は「処分の取消しの訴え……は，当該処分…1，
…の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者（処分……の効果が期間
の経過その他の理由によりなくなった後においてもなお処分……の取消しに
よって回復すべき法律上の利益を有する者を含む）に限り，提起すること。
ができる」と定めているところ，ここにいう「法律上の利益を有する者」。
，，とは当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され
又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう（最高裁判所昭和５３年３月
１４日第三小法廷判決・民集３２巻２号２１１頁等参照。）
以上は，当該抗告訴訟につき原告が訴訟を追行する正当な資格を有するか
，，という主観的な側面からする原告適格の問題であるがこれが肯定されても
さらに，当該公権力の行使を巡る具体的な状況に照らし，本案判決をするこ
とによって当該争訟の解決をもたらすことができるかという客観的な側面，
，（，すなわち狭義の訴えの利益の検討が必要となるこの意味の訴えの利益は
あらゆる訴えにおいて必要とされる。。）
しかるところ，行政処分の取消訴訟における訴えの利益の有無は，口頭弁
論終結時において，被処分者が，当該処分がその公定力によって有効なもの
として存在しているために生じている法的効果を除去することによって回復
すべき権利又は法律上の利益を有しているか否かという観点から検討される
べきである。
()ところで，法４９条及び５０条によれば，法務大臣に対する異議の申出2
を棄却する裁決は，退去強制事由の存在を肯定した特別審理官の判定に対す
る異議を排斥する行政事件訴訟法３条３項所定の裁決としての性質のほか，
在留特別許可をすべき場合にも当たらないとしてこれを付与しないとの別個
の（原）処分としての性質をも併せ有すると解される。
そうすると，仮に，異議の申出に対する棄却裁決が判決によって取り消さ
れた場合，法務大臣等は，当該取消判決の拘束力により，判定に対する異議
を認めなかった点に違法があるとの理由によるときは，その理由の趣旨に従
って異議を再審査すべきことになるし，在留特別許可を付与しなかった点に
違法があるとの理由によるときは，同様に同許可を付与すべきかを改めて判
断すべきことになる。このことを異議の申出をした外国人側からみれば，判
定に対する異議を認める旨の裁決を受けた場合には，収容令書に基づく収容
から放免され，国外への退去を強制されないという法的利益を受けることに
なるし，在留特別許可が付与された場合には，収容から放免された上，退去
強制されることなく，一定期間適法に本邦に在留できる法律上の地位が認め
られるという法的利益を受けることになる。
()しかるに，前記前提事実()のとおり，原告は，自ら出国を希望し，平成35
１７年９月３０日本件発付処分に係る退去強制令書の執行により中国台，，（
湾）に送還されており，現在，収容令書に基づく収容を受けていることもな
ければ，本邦に在留している事実もないことが明らかであるから，本件裁決
の取消しによって，収容から放免されたり，本邦に適法に在留できるという
法的利益を得る余地がないことが明らかである。
したがって，原告は，現時点では，本件裁決の取消しを求める訴えの利益
を有していないと解するのが相当である（なお，本件発付処分については，
同処分が執行されたことによって，処分の本来的な効果は消滅するが，法５
条によれば，退去強制令書の執行によって退去した日から５年間は，本邦へ
の上陸を拒否されることから，本件発付処分の取消しを求める利益は失われ
ることはないと解される。。）
２本案の争点－本件裁決及び本件発付処分の違法性の有無について
()法４９条５項は，主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由がない1
と裁決した旨の通知を受けたときは，速やかに当該容疑者に対し，その旨を
知らせるとともに，退去強制令書を発付しなければならないと規定し，この
ような通知を受けたにもかかわらず，退去強制令書の発付をしないことが許
されることをうかがわせる規定を全く置いていない（逆に異議の申出が理由
があるとの裁決の通知を受けたときも，同条４項は，直ちに容疑者を放免し
なければならない旨定めている。そうすると，主任審査官は，退去強制。）
令書の発付ないし放免については，法務大臣等による裁決の結果に無条件に
従うべきものであり，これらについて独自の判断権を有していないと解する
のが相当である。
しかして，本件発付処分は，被告入管局長による本件裁決を受けて行われ
たものであることは，前記前提事実()ウのとおりであり，独自の違法事由4
の存在は考えられない（原告も，在留特別許可を与えないことが違法である
旨主張しているとおり，その違法事由は本件裁決に関わるものである）か。
ら，その違法性の有無を確定するには，これを前提とする本件裁決のそれを
判断すべきことになる。
()そこで，在留特別許可の性質と司法審査の在り方について検討する。2
ア国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特
別の条約等がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，こ
れを受け入れる場合にいかなる条件を付するかは，専ら当該国家の立法政
策にゆだねられているところであって，当該国家が自由に決定することが
できるものとされている。我が国の憲法上も，外国人に対し，我が国に入
国する自由又は在留する権利（ないしは引き続き在留することを要求する
ことができる権利）を保障したり，我が国が入国又は在留を許容すべきこ
とを義務付けたりしている規定は存在しない（最高裁マクリーン判決参
照。）
ところで，法５０条１項は，法務大臣が法４９条１項所定の異議の申出
に理由があるかどうかを裁決するに当たって，当該容疑者について法２４
条各号に規定する退去強制事由が認められ，異議の申出に理由がないと認
める場合でも，当該容疑者が，永住許可を受けているとき（１号，かつ）
て日本国民として本邦に本籍を有したことがあるとき（２号，その他法）
務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき（３号）には，
その者の在留を特別に許可することができると規定しており，法５０条３
項は，この許可をもって異議の申出が理由がある旨の裁決とみなすと定め
ている。
このように，法５０条１項は，既に法２４条各号の規定する退去強制事
由が存在すると認定され，本来的には我が国から退去を強制されるべき地
位にある外国人に対し，特別に在留を許可できる場合を定めたものである
から，その許可が例外的，恩恵的な性質を有することは否定できない。し
かも，１号と２号は具体的な許可事由を定めているものの，３号について
は，その許否の判断に当たって必ず考慮しなければならない事項など，上
記判断を羈束するような文言を用いていないところ，外国人の出入国管理
は，国内の治安と善良の風俗の維持，保健・衛生の確保，労働市場の安定
などの国益の保持を目的として行われるものであるが，このような目的に
沿うか否かの判断については，内外の情報を広く収集し，これを精密に分
析した上で，時宜に応じて的確になされる必要があり，ときには高度な政
治的な要素の考慮を要求される場合もあり得ると考えられる。
これらを総合的に勘案すれば，法務大臣等は，異議の申出に対し，我が
国の国益を保持し出入国管理の公正な管理を図る観点から，当該外国人の
在留状況，特別に在留を求める理由の当否のみならず，国内の政治・経済
・社会等の諸事情，国際情勢，外交関係，国際礼譲などの諸般の事情を総
合的に勘案して，当該外国人に対して在留特別許可を付与すべきか否かを
判断する広範な裁量権を与えられているというべきである。
したがって，在留特別許可を付与するか否かに係る法務大臣等の判断が
違法となるのは，上記判断が全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく
妥当性を欠くことが明らかであるなど，法務大臣等に与えられた裁量権の
範囲を逸脱し又は濫用した場合に限られるというべきであり，かつ，その
主張立証責任は，在留特別許可を求める外国人に課せられているというべ
きである。
イこの点に関し，原告は，憲法２４条，Ｂ規約１７条，２３条によって，
婚姻した当事者は最大限保護されるべきであり，法２条の２及び法別表第
，「」，２においても日本人の配偶者には在留資格が認められているところ
Ａとの婚姻を届け出た原告に対して在留特別許可を認めない本件裁決は，
上記の各法条に反するものとして違法である旨主張する。
しかしながら，入管法は，外国人が本邦で一定の活動を行って在留する
ことができる地位としての「在留資格」を定めており，本邦に在留する外
国人は，それぞれ，当該外国人に対する上陸許可若しくは当該外国人の取
得に係る在留資格又はそれらの変更に係る在留資格をもって在留するのが
（），，，原則である２条の２第１項のに対し在留特別許可は上記のとおり
かかる資格がない場合について，５０条１項各号に該当するときに与えら
れるものであるから，退去強制事由に当たる者が日本人との婚姻を届け出
たからといって，適法に在留資格を有する者と同じ扱いをしなければなら
ないと解することはできない上，退去強制を免れるために婚姻を仮装し又
は形式的な婚姻届を提出する例が少なくないことからすれば，退去強制事
由に当たる外国人が日本人との婚姻届を提出しさえすれば必ず在留特別許
可を付与すべきであると解するのは相当でない。
もっとも，婚姻は，夫婦が同等の権利を有することを基本とし，相互の
協力により維持されなければならないものであり（憲法２４条参照，Ｂ）
規約１７条１項が「何人も，その私生活，家族，住居若しくは通信に対，
して恣意的に若しくは不法に干渉され又は名誉及び信用を不法に攻撃され
ない」と定め，同規約２３条１項が「家族は，社会の自然かつ基礎的。，
な単位であり，社会及び国による保護を受ける権利を有する」と定めて。
いること，入管法が「日本人の配偶者」を在留資格の一つとして定めてい
ることなどに照らせば，家族的結合についての利益が入管法上も尊重され
るべきことは当然であり，したがって，夫婦の一人が日本人であって，日
本国内に生活の本拠を有することは，法務大臣等が上記裁量権を行使する
に当たり，重要な考慮要素とされるべきであり，日本人と外国人との間で
正常な婚姻関係が形成されているにもかかわらず，在留特別許可を付与し
ないことは，特段の事情が存しない限り，法務大臣等の裁量権の逸脱ない
し濫用を基礎付け得ると解するのが相当である。
，（，()これを本件について検討するに前記前提事実及び証拠甲８の１・２3
，，，，，９１０の１ないし４１１の１ないし３１２の１・２１３ないし４１
，，，，，，，，，４２の１ないし８４３ないし５２乙３５７９１０１７１９
２１ないし２３，２５，２７，２８，３０，３１，Ａ証人，原告本人）を総
合すれば，以下の事実が認められる。
ア原告は，１９６８年（昭和４３年，中国（台湾）の花蓮市で出生し，）
高校卒業後，台北市でダンサーやカラオケ店員として稼動し，１９９９年
（平成１１年）には，娘を出産した。しかし，原告は，薬物使用の罪で服
役した経験を有しており，これを絶つために現地を離れる必要があったこ
とと，日本人と婚姻し，静岡県下田市内でスナックを経営していた伯母の
健康状態がすぐれず，手伝う必要があったことから，平成１３年３月１９
，「」，「」，日在留資格短期滞在在留期間９０日とする上陸許可を受けて
羽田空港から本邦に入国した。
イ原告は，入国後，伯母の経営するスナックＣを手伝い，給料等から毎月
１０万円を台湾にいる娘に送金するなどしていたところ，同年４月ころ，
知人の紹介で，客として来店したこともあるＡと知り合い，互いに好意を
抱いた結果，同年５月ころ，Ａ宅で寝泊まりするなどの交際を始めるよう
になった。もっとも，原告は，交際を始めてからも，Ａが漁に出て不在の
日（月のうち少なくとも２０日を超える期間）は，アパート内の伯母宅等
に寝泊まりし，そこから，スナックＣに働きに出ていた（そのため，原告
の衣類等の大半は伯母宅等にあり，後記のとおり，伯母が売春防止法違反
の罪で逮捕されてから，これらはＡ宅に預けられた。。）
ウ原告は，交際を始めてから間もなく，Ａに結婚を申し込み，Ａも了承し
たが，Ａの職業に難色を示した伯母が反対したため，そのままになってい
。，，，た原告はＡとの交際中生活費として１か月に約１５万円を受け取り
Ａの漁が休みのときには，一緒にパチンコをしたり，Ａの衣類を洗濯した
り，食事の支度をしたりし，原告の子が来日した際（４回）には，一緒に
遊びに行ったこともあった。
やがて，伯母も軟化したことから，原告とＡは，平成１６年１月８日，
下田市役所に婚姻届を提出して，正式に婚姻した。原告とＡは，婚姻届を
提出した後，入国管理局に在留資格を得るためにどのような書類が必要か
を問い合わせ，必要な書類を集め始めた。
エスナックＣは，通常の飲食業のほか，ホステスに売春をさせており，そ
の経営者である伯母は，姪である原告とチーママを除くホステスに対して
は固定給を払わず，売春の対価のみを与えていたところ，原告も，スナッ
クＣで働くようになって間もなく，伯母から売春をするように勧められ，
当初はこれを断っていたが，やがてこれに応じて，週に数回，客を相手に
。，，売春をするようになった原告の売春はＡとの婚姻届を提出してからも
頻度こそ減少したものの，不法残留の罪で逮捕されるころまで継続してい
た。
また，原告は，Ａと交際中の平成１４年３月ころから，スナックＣの客
である日本人男性と愛人関係となり，また，平成１５年ころからも，町で
，，知り合った別の男性と愛人関係になってホテルで密会する報酬等として
それぞれから，１か月２０万円と１０万円ずつを受け取っていたが，この
ような関係は，原告がＡと婚姻するころまで継続していた。
これに対し，Ａは，スナックＣが売春を行っていることは下田市内では
広く知られていたことから，原告も売春しているかもしれないと疑ってい
たが，交際するようになって少し経過したころ，原告が売春はしないと約
束したことから，売春をしていないと思っていた。
オ原告は，平成１６年９月２８日，静岡県警下田署員に入管法違反の容疑
で逮捕され，同年１１月１５日，静岡地裁沼津支部において，懲役１年６
月，執行猶予４年の有罪判決を受けた（これと前後して，伯母やスナック
Ｃのホステスらも，売春防止法違反の容疑で逮捕，起訴されている。。）
原告は，上記有罪判決の言渡しを受けると同時に，名古屋入管によって
収容され，同年１２月１７日，西日本入国管理センターに移収された。
Ａは，原告が身柄を拘束されてからも現金や季節の衣類等を送り続け，
原告との間で手紙や電話によるやりとりを続けていたが，原告は，平成１
７年９月３０日，出国を希望して，母国に送還された。
なお，Ａは，本訴提起後，原告から愛人がいたことについて知らされ，
そのことについては過去のことであるからこだわることはない旨述べてい
るが，愛人から金銭を受け取っていたことや原告が売春をしていたことに
ついては，知らされていなかった。
()上記認定事実によれば，原告は，Ａと知り合った後，同人が漁船から帰4
宅したときにはＡ宅に寝泊まりするようになるなど，親密な交際をするよう
になり，最終的には婚姻届を提出するに至ったものであって，外形的にはそ
れなりの夫婦関係を築きつつあったと認められる。
その一方で，原告は，Ａとの交際を始めた後も，スナックＣでの売春行為
を継続し，さらには２人の男性と金銭の授受を伴う愛人関係を結び，継続し
ていたものであり，婚姻届を提出した後も，頻度こそ減少したとはいえ，売
春行為をやめなかったというのであるから，少なくとも，婚姻に対する原告
の姿勢が真摯なものであったと評価することはできず，社会通念上，相互扶
助を本質とする正常な夫婦関係が形成されていたとはいえない。かえって，
原告がＡから通常程度の家計費を渡されていたにもかかわらず，売春行為等
を継続していたことに照らすと，原告の主要な関心事は，Ａとの安定した家
庭を築くことよりも，むしろ，金銭の獲得にあったと推測することさえ可能
というべきである。
，，，この点について原告は①婚姻届を提出した後は売春をしていないこと
②Ａが不貞について寛大であることから，両名の婚姻関係は安定しているこ
と，③憲法１４条は平等取扱いを定めているところ，本件と類似の事例で在
留特別許可が認められていることなどを主張し，これに沿う内容の証拠（甲
４３，５２，５３）も存在する。
しかしながら，原告が婚姻届提出後も売春をやめなかったことは，原告自
身が認めている（乙１０，本人尋問）上，平成１６年６月からスナックＣで
勤めるようなったホステスや同年２月以降に来店するようになった客らが原
告が売春していたと供述している（乙１７，２７，２８，３０，３１）こと
などから明らかであり，また，Ａの証言によれば，同人が原告に愛人がいた
ことについて寛大な態度を示していることはうかがえるものの，Ａが原告の
所業の全ぼうを把握した場合に，果たして，将来的にも安定した夫婦生活が
営まれるかは疑問といわざるを得ない。さらに，証拠（甲５３）によれば，
不法残留者である外国人が日本人等と婚姻した場合に，在留特別許可が与え
られた事例が相当数存在することが認められるが，本件における婚姻関係の
実体は上記の判断・認定のとおりであり，在留特別許可が与えられた事例と
同視することはできないから，異なった扱いを受けたからといって，平等原
則に反するとはいえず，結局，上記判断を覆すことはできない。
()以上の認定・判断に，原告は，当初から在留期限を経過した後も不法に5
残留する意思で我が国に入国したと推認できること，立件されてはいないも
のの，我が国において売春防止法に違反する行為を繰り返していたことなど
を総合すれば，被告入管局長が，原告に対して在留特別許可を付与すること
なく異議の申出を却下した本件裁決に裁量権を逸脱・濫用した違法が存する
とまでは認められず，したがって，本件裁決を前提としてなされた本件発付
処分も違法ではないと判断するのが相当である。
３結論
以上の次第で，被告入管局長に対する訴えは不適法であるから却下し，原告
のその余の請求は理由がないから棄却し，訴訟費用の負担につき，行政事件訴
訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
加藤幸雄裁判長裁判官
舟橋恭子裁判官
片山博仁裁判官

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