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平成２７年１２月１０日判決言渡
平成２７年（ネ）第３４０１号損害賠償請求控訴事件
主文
１本件控訴を棄却する。
２(1)訴訟承継により，原判決主文１項のうち訴訟承継前被控訴人ａに係る
部分を次のとおり更正する。
(2)控訴人は，被控訴人ｂ，同ｃ及び同ｄに対し，それぞれ７０万３８９
０円及びこれに対する平成１９年４月１日から支払済みまで年５分の
割合による金員を支払え。
３(1)訴訟承継により，原判決主文６項ただし書きのうち訴訟承継前被控訴
人ａに係る部分を次のとおり更正する。
(2)控訴人が被控訴人ｂ，同ｃ及び同ｄに対し各４６万６６６６円の担保
を供するときは，その被控訴人による仮執行を免れることができる。
４控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２上記取消部分に係る被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
１本件は，都立高校の教職員であった被控訴人らが，東京都教育委員会（都教
委）が平成１８年度，平成１９年度及び平成２０年度に実施した東京都公立学
校再雇用職員採用選考又は非常勤職員採用選考等において，卒業式又は入学式
の式典会場で国旗に向かって起立して国歌を斉唱することを命ずる旨の職務命
令（本件職務命令）に違反したことを理由として，被控訴人らを不合格とし，
又は合格を取り消した（本件不合格等）のは，違憲，違法な措置であるとして，
都教委の設置者である控訴人に対し，国家賠償（慰謝料，逸失利益及び弁護士
費用）を求めた事案である。なお，以下では，略語は原判決と同じ意味に用い
る。
２原審は，採用候補者選考の合否及び採否の判断に当たっての都教委の裁量権
は，広範なものではあっても，一定の制限を受けると解するのが相当であり，
本件不合格等の理由が著しく不合理である場合や恣意的である場合など，本件
不合格等の判断が客観的合理性や社会的相当性を著しく欠く場合には，都教委
による裁量権の範囲の逸脱又はその濫用として，当該判断は違法と評価される
べきであるとした上で，本件不合格等は，他の具体的な事情を考慮することな
く，本件職務命令に違反したとの事実のみをもって重大な非違行為に当たり勤
務成績が良好であるとの要件を欠くとの判断により行われたものであるが，こ
のような判断は，本件職務命令に違反する行為の非違性を不当に重く扱う一方
で，被控訴人らの従前の勤務成績を判定する際に考慮されるべき多種多様な要
素，被控訴人らが教職員として長年培った知識や技能，経験，学校教育に対す
る意欲等を全く考慮しないものであるから，定年退職者の生活保障並びに教職
を長く経験してきた者の知識及び経験等の活用という再雇用制度，非常勤教員
制度等の趣旨にも反し，また，平成１５年に発出された入学式，卒業式等にお
ける国旗掲揚及び国歌斉唱の実施についての通達（本件通達）発出以前の再雇
用制度等の運用実態とも大きく異なるものであり，法的保護の対象となる被控
訴人らの合理的な期待を大きく侵害するものとして，本件不合格等に係る都教
委の判断は，客観的合理性及び社会的相当性を欠くものであり，裁量権の範囲
の逸脱又はその濫用に当たると判断し，被控訴人らが再雇用職員等に採用され
て１年間稼働した場合に得られる報酬額の範囲内に限り，都教委の裁量権の範
囲の逸脱又はその濫用による被控訴人らの期待権侵害と相当因果関係にある損
害と認め，被控訴人らの請求を一部認容した。
これに対して，控訴人が本件控訴を提起した。
３前提事実並びに争点及び争点に対する当事者の主張は，原判決４頁２０行目
の「昭和３１年法律第１６２号」の次に「。平成２６年法律第７６号による改
正前のもの」を加え，４に当審における控訴人の主張を付加するほかは，原判
決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１から３までに記載のとお
りであるから，これを引用する。
４当審における控訴人の主張
(1)原判決の認定判断の誤り
ア(ア)原判決は，再雇用職員等の採用選考の申込みをした被控訴人らの期
待には合理性があり，一定の法的保護に値すると認定している（原判決
２８頁１行目以下）。
(イ)しかしながら，再雇用制度等は，一旦退職した者を新たに任命する
制度であり，その前後において身分上の連続性はないのであり，また，
都教委は，一定の基準の下に，採用選考希望者を選考した上で採用する
権限を有するのであるから，希望者全員を採用しなければならない義務
を負うものではないし，本人が希望さえすれば原則として採用されるこ
とが制度として保障されているわけではないから，採用選考に当たって
は広範な裁量権を有しているのである。そうであれば，採用選考希望者
の期待というものは，主観的な事実上のものであり，一定の法的保護に
値するとは認められないというべきである。
(ウ)また，定年後の公務員の雇用の確保における法制度は，被控訴人ら
の採用の期待権への根拠とならない。被控訴人らは，原審において，再
雇用制度の趣旨について，「公的年金における支給開始年齢の引き上げ
に合わせて６０歳代前半を雇用により支える」ものであるとして，定年
後の教職員の雇用の確保を掲げていた。
しかし，高年齢者雇用安定法は，公務員には適用にならないし（同法
７条２項），公法上の法主体である控訴人にも当然義務付けられている
ものではない。また，地方公務員法の再雇用制度に関しては，雇用と年
金との接続について議論があり，国から自治体に対しこの点に関する通
知がなされ，東京都においても再任用制度を改正することにより年金と
の接続に配慮した高齢者の雇用確保を図ったところではあるが，これは
平成２５年度選考（平成２６年度任用）に至ってのことであり，また，
雇用と年金の接続については，無年金期間が生じることにどのように対
処すべきかといった観点からの政策的議論である。とすれば，定年退職
に引き続いて年金を受給することのできた平成２４年度以前の再任用選
考においては，雇用の確保が法的根拠等をもって強度に根拠付けられて
いないことは明らかであり，このことは再雇用への期待を保護すべきよ
うな事情がなかったことを裏付けるものであって，このような当時の法
制度上からは，被控訴人らが主張する「期待権」は生じないのである。
(エ)再雇用制度等による採用実績について，新規の希望者のうちおおむ
ね９０％から９５％程度以上が採用されていたとしても，それらは各年
度毎の選考結果の積み重ねにすぎないのであるから，それをもって，採
用希望者の退職前後の地位に一定の関連性・継続性があるものとする根
拠にはなり得ない。さらに，被控訴人らのように教育課程の実施に関す
る職務命令違反等という重大な非違行為を行い，処分を受けた教職員で
も採用された事例は，被控訴人らの非違行為の前において１件も存在し
ない。また，都教委は，教職員が服務事故を起こした場合には，勤務成
績不良とされることがあることを，採用希望者に対して事前に周知して
いた（控訴人は，採用選考に一旦合格したとしても，退職日までに服務
事故を起こした場合には，在職期間中の勤務成績が不良として合格が取
り消されることがあると記載された通知を発出していた。）ことからす
れば，被控訴人らの再雇用職員等として採用されることに対する期待は，
法的に保護されないというべきである。
イ原判決が「本件不合格等の判断が客観的合理性や社会的相当性を著しく
欠く場合には，都教委による裁量の範囲の逸脱又はその濫用として，当該
判断は違法と評価される。」（原判決２８頁１５行目以下）と認定する点
については，一般論としては，そのとおりである。
しかし，被控訴人らの本件不合格等の理由は，被控訴人らが，生徒，保
護者，来賓等が出席する卒業式等の場において学習指導要領に基づいて国
旗・国歌の指導という教育課程を実施するために校長が発出した起立斉唱
を命じる職務命令に違反し，不起立に及んだということが職務命令違反及
び信用失墜行為という重大な非違行為に当たるということであるから，都
教委がそのような重大な非違行為を行った被控訴人らに対して，そのこと
を理由にして勤務成績が良好であるとの要件を欠くものと判断したこと
は，正に客観的合理性や社会的相当性のある理由に基づくものであって，
都教委の裁量権の範囲の逸脱，濫用はない。
ウ原判決は，「都教委は，原告らの本件不起立等が重大な非違行為に当た
るとの評価のみをもって，勤務成績が良好であるとの要件を欠くと判断し
た」（原判決２９頁１６行目以下）と認定し，都教委が被控訴人らの不起
立等が重大な非違行為に当たるとの評価のみをもって，勤務成績が良好で
あるとの要件を欠くと判断し，都教委があたかも被控訴人らの他の事情を
全く考慮しないで（原判決がいう「本件職務命令違反以外の一切のものを
捨象し」），機械的に判断したかのような認定をしている。
しかしながら，都教委は，本件職務命令違反等という被控訴人らの行為
が重大な非違行為であるところ，被控訴人らの他の事情（採用希望者の申
込書及び所属長による推薦書並びに面接結果等における被控訴人らにおけ
る有利な事情あるいは不利な事情）も総合的に考慮したが，本件職務命令
違反等という重大な非違行為を，判断における重大な考慮要素として，本
件職務命令違反等という重大な非違行為そのもののみで勤務成績が良好で
あるとの要件を欠くと判断したのである。都教委が総合的に考慮する場合，
いかなる要素を重要な要素として考慮するかという点については，都教委
の裁量の範囲というべきである。
すなわち，本件職務命令違反という事実を採用選考における考慮要素と
して重要視することの合理性は，①教育公務員として採用される際に服務
に関する誓約書を提出していることから明らかなとおり，公教育の現場に
携わる教育公務員の資質として服務態度は極めて重要な要素であり，服務
に関する実績はそのような資質の重要な判断資料となること，②本件職務
命令違反行為は，教育実践の現場において，学習指導要領の適正な実施の
ために教員が行うべき指導に属する職務を拒絶する教育公務員として看過
できない内容であること，③懲戒処分の量定判断と採用選考における勤務
成績の評価とはその目的が異なり，処分量定について戒告等の比較的軽度
のものが妥当する場合であっても，勤務成績の評価における当該処分の原
因となった非違行為の内容を考慮要素として重要視することは当然許され
るべきであることなどから，明白なものである。原判決は，このことを看
過し，本件職務命令違反行為につき，懲戒処分の量定について比較的軽い
ものが相当であるとすることをもって，同行為を重大視して勤務成績が良
好でないと判断することは本来できないものとして裁量権の逸脱に結びつ
けるもので，採用選考における都教委の裁量の本質を見誤っている。
エ原判決は，「不起立等という行為に対する評価は，本件通達発出の前後
で質的に異ならない」（原判決３１頁９行目以下）と認定しているが，こ
れは，誤りである。
これについては，国旗掲揚及び国歌斉唱の適正実施という教育上の目的
から，本件通達が発出され，それを受けて校長から教職員に対して起立斉
唱を命ずる職務命令が発出されていたにもかかわらず，その職務命令に従
わずに不起立という行為に及んだことと，そのような職務命令が発出され
ていない場面における不起立行為とは，職務命令違反になるかどうかとい
う点において大きな違いがあり，当然に質的に異なるものと評価されるべ
きである。原判決は，本件不起立による職務命令違反という非違性を軽視
するものであり，その重大性を全く考慮していない。
オ原判決は，被控訴人らの本件不起立等の態様が他の教職員や生徒に不起
立を促すものではなく，また，被控訴人らの不起立等により卒業式等の進
行が阻害され，又は混乱するような事態が生じたものであるとまでは認め
られないとしているが（原判決３１頁２３行目），これは事実誤認による
ものである。被控訴人らの本件不起立等により卒業式等の進行が阻害され
て，又は混乱するような事態が生じなかったということは，単に物理的な
妨害行為がなかったということであって，具体的には，以下のような弊害，
害悪がもたらされている。
(ア)被控訴人らが，国歌斉唱の際に起立することを拒否したことによっ
て生徒に対する国歌斉唱の指導を行わなかったのであるから，被控訴人
らの不起立行為は，学習指導要領の国旗・国歌条項の指導上の意義であ
る「国旗・国歌に対する正しい認識を持たせ，これを尊重する態度を育
てる」という教育目標を阻害している。
(イ)国歌斉唱の指導を行うべき教職員の中に，国旗に向かって起立し，
国歌を斉唱する教職員と，それを拒否する教職員とがいた場合，その指
導を受ける生徒としては，国歌斉唱の際に，国旗に向かって起立しても
いいし，しなくてもいいと受け取ってしまう可能性があり，教職員の不
起立行為が生徒に及ぼす影響は大きい。その影響を考えずに教職員の不
起立行為を不問に付するとなると，生徒に対して国旗・国歌について正
しい認識を持たせ，国旗・国歌を尊重する態度を育てるという指導上の
意義が減殺されてしまい，ひいては，生徒の国旗・国歌についての学習
権を侵害する。
(ウ)式に参列する来賓や保護者に対して，君が代を斉唱しない教職員が
いるということで，嫌悪感や不快感を覚えるだけでなく，厳粛で清新な
気分を味わおうとして式典に臨んだ際に抱いていた期待を大きく損なう
ことにもなる。
(エ)さらには，被控訴人らが本件通達に基づく校長からの本件職務命令
に違反して，起立することを拒否したのであるから，それは，職務命令
違反，さらには信用失墜行為という服務事故が発生したことになるので
あり，公務員の服務上の規律が害された。
カ原判決は，「学習指導要領のうち特別活動に限定してみても，入学式及
び卒業式（儀式的行事）の実施や国旗国歌条項が，他の特別行事の実施や
配慮すべき事項の内容と対比して特段区別した位置付けが与えられている
とまでは認められない」，「本件職務命令違反それ自体を当該教職員の従
前の勤務成績を決定的に左右するような内容のもの，換言すると，従前の
勤務成績の良否を判定する際には多種多様な考慮要素が想定されるとこ
ろ，本件職務命令違反以外の一切のものを捨象し，それのみをもって従前
の勤務成績の良否という判断を可能とする位置づけが与えられているもの
と評価することは困難」（原判決３３頁２０行目以下）と認定している。
しかしながら，そもそも，学習指導要領（乙２７）の表現上，第３「指
導計画の作成と内容の取扱い」において明らかなように，第１項，第２項
は「・・・配慮するものとする。」との表現にとどまっているものの，第
３項は「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚
するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」として，明ら
かにその指導については具体的かつ明示的な表現を採っており，その取扱
いの軽重は明白である。また，平成元年３月１５日に改訂された学習指導
要領においては，従前の「国民の祝日などにおいて儀式などを行う場合に
は，生徒に対してこれらの祝日などの意義を理解させるとともに，国旗を
掲揚し，国歌を斉唱させることが望ましいこと。」とされていたものを，
以上のように改められた経緯に照らせば，その取扱いの軽重は一層明らか
である。
大綱的基準とはいえ，法規性を有する学習指導要領の規定の中，明示的，
具体的である「国旗・国歌条項」に基づく職務命令に反した行為は，都立
高校において従前より学習指導要領の「国旗・国歌条項」の取扱いにおい
て徹底されていない実態のなか，職務命令を出さざるを得ない状況に鑑み
れば，その非違性が重大であることは明らかである。
キ原判決は，再雇用職員等への採否の判断，すなわち，その裁量権の行使
は，教職員という身分を有する者に懲戒処分を課す場合と別異に扱うのは
相当ではない，すなわち，その裁量権の行使とは，同じであるかのように
認定している（原判決３５頁１４行目以下）。
しかしながら，再雇用制度等の採用選考における「勤務成績が良好であ
ること」との要件に関する判断と，懲戒処分の対象としての評価とは，そ
れぞれの視点から別個に行われるべきことであり，その判断は，必ずしも
同じになるものではない。すなわち，公務員に対する懲戒処分は，当該公
務員に職務上の義務違反，その他，単なる労使関係の見地においてではな
く，国民全体の奉仕者として公共の利益のために勤務することをその本質
的な内容とする勤務関係の見地において，公務員としてふさわしくない非
行がある場合に，その責任を確認し，公務員関係の秩序を維持するため，
科せられる制裁であり（最高裁昭和５２年１２月２０日第三小法廷判決・
民集３１巻７号１１０１号），その非行行為の態様に従って，戒告，減給，
停職又は免職という懲戒処分が行われるのである。そして，公務員の懲戒
については，公正でなければならず，法律で定める事由に基づいて行われ
るのである（地方公務員法２７条，２９条）。したがって，懲戒権者であ
る都教委の判断というものは，このような見地から行われなければならな
いのである。
一方，再雇用職員等の制度は，定年退職により一旦退職した地方公務員
を新たに任命する制度であり，その前後で身分上の連続性はないから，都
教委は，一定の基準の下に再雇用職員等希望者を選考した上で，任命する
権限を有しているのであって，原則として再雇用職員等希望者全員を採用
しなければならない義務を負うものではないのである。そして，都教委は，
再雇用職員等の希望者がその選考要件を備えているかどうかについては広
範な裁量権が認められている。
起立斉唱を命じる校長の職務命令に違反して，不起立に及んだ行為につ
いて，懲戒処分としては他の処分と比較して軽い「戒告」という処分が相
当であるとした場合でも，再雇用職員，非常勤教員等の採用選考の要件の
１つである「勤務成績が良好であること」についての判断は，懲戒処分の
量定とは別個に判断されるべきことである。
ク原判決は，都教委の判断が，本件職務命令に違反する行為の非違性を不
当に重く扱う一方で，被控訴人らの従前の勤務成績を判定する際に考慮さ
れるべき多種多様な要素，被控訴人らが教職員として長年培った知識や技
能，経験，学校教育に対する意欲等を全く考慮しないものとして，客観的
合理性及び社会的相当性を欠くものであり，裁量権の範囲の逸脱又はその
濫用に当たると判断したが（原判決３６頁１行目以下），都教委は，多種
多様な要素を考慮した上で，それでも被控訴人らが本件職務命令に違反し
たという事実を最も重要な要素として判断したのである。原判決は，本件
職務命令の重要性を正確に理解しておらず，さらには，本件職務命令発出
の根拠となった本件通達の重要性について看過するものであって，到底是
認することができない。
(2)本件通達及び本件職務命令の重要性
ア本件通達が発せられるに至ったのは，都立学校において国旗・国歌の指
導に係る不適正な実態があり，これを踏まえて児童・生徒に対する国旗・
国歌の指導が適正に行われるよう，慣習，常識としての内容を含めて儀式
的行事のあり方を明確に示す必要があったことから，都教委がその権限と
責任において都立学校長に対し，その教育目標を達するため，適正な教育
課程の実施についての具体的なあり方を示したものである。
平成１１年の国旗・国歌法制定の以前は，校長が国旗掲揚・国歌斉唱を
行おうとすると，「国旗・国歌の法的根拠を示せ」，「決まっていないも
のを掲揚，斉唱できるか」などと校長の決定に従わない教員がいたが，国
旗・国歌法制定後はこうした反対はなくなった。国旗・国歌法が制定され
た後，平成１１年に通達を発出したものの，その実施指針において，国歌
斉唱について「式次第に記載すること」，「司会者が国歌斉唱と発声する
こと」と示しただけであったため，国歌斉唱時には退席する，起立をしな
いという教員がいたり，開式前にＣＤ等でメロディを流すだけなどという
実態があった。また，服装についても示していなかったため，Ｔシャツや
ジャージなどの服装で式に臨む教員もいた。そこで，儀式的行事のあり方
を明確に示し，校長が教職員を指導する際の根拠となる基準を作成する必
要があるとして，具体的な事例に則して，その適正なあり方を示すことが
できるように平成１０年の実施指針を改定した実施指針とともに，都教委
教育長が校長に対する職務命令として本件通達を発出したのである。
イ本件職務命令は，本件通達に基づき，校長が入学式・卒業式等において，
児童・生徒に対し国旗・国歌に対する正しい認識を持たせ，尊重する態度
を育てるために命じた，教育課程の実施に関する重要な職務命令なのであ
る。被控訴人らは，全体の奉仕者である地方公務員として（憲法１５条２
項），公教育を行うという公共の利益のために勤務し，かつ，その職務の
遂行に当たっては，全力を挙げて専念する義務があり（地方公務員法３０
条），自ら，服務の宣誓をし，服務上の義務を負うことを確認し宣言して
いる。また，被控訴人らは，公務員として，法令（学習指導要領もこれに
含まれる。）に基づき職務を遂行する義務を負い，かつ，上司の職務上の
命令を遵守する義務を負っている（同法３２条）。これらの義務は公務員
としての基本的義務であり，学校教育が組織として行われる以上，教育公
務員においても同様に基本的義務である。そして，法規たる学習指導要領
が教育の全国一定水準の確保と教育の機会均等という強い要請から制定さ
れている以上，学習指導要領及びその具体化として発せられる校長の職務
命令を遵守すべきことが強く要請されることは当然のことであって，かか
る義務を教育公務員が履行することは教育公務員の法律関係の存立目的に
照らして必要不可欠のことなのである。
ウ都教委が被控訴人らを不合格等とした理由は，校長が学習指導要領に基
づく国旗・国歌の指導という教育課程を実施するため本件職務命令を発し
たにもかかわらず，被控訴人らがこれに従わなかったことから，法令に基
づき行われる公教育の場で，校長の職務命令に従うべき法律上の義務に違
反した者を再雇用職員等として採用し，生徒の教育に当たらせることはで
きないと判断したからである。
都教委の上記判断は，学習指導要領に基づく適正な公教育を行う責任を
負う都教委として，極めて合理的かつ相当なものであり，その裁量権の範
囲の逸脱，濫用などない。
(3)原判決が他の争点について検討していないことの不当性
原判決は，本件の争点である，本件通達に基づく本件職務命令に違反した
ことを理由とする懲戒処分及び本件不合格等が憲法１４条，１９条，２６条，
１３条及び２３条，並びに自由権規約１８条に各違反するか，教育基本法１
６条が禁止する「不当な支配」に該当するか，児童の権利に関する条約１２
条１項，１３条１項，１４条１項及び３０条の規定する各権利を侵害するか
という諸点（争点１～４）を判断していない。原判決の認定の仕方は，本件
通達に基づく本件職務命令に違反したことを理由とする本件不合格等が，被
控訴人らが強く主張している憲法の各条文（１４条，１９条，２６条，１３
条及び３条）や，教育基本法１６条に違反していようが，いまいが，そのよ
うなことは関係ないこととして，本件不合格等に係る都教委の判断が，裁量
権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると一方的に断定している。
このような姿勢は，本件職務命令がおよそ憲法のどの条文等にも違反する
ものではないこと，さらには，教育課程の実施に関して発出された本件職務
命令の重要性並びに本件不合格等の判断の正当性に関して，全く理解してい
ないことを物語るもので，到底是認することができない。
(4)原判決は，同種事案に関する従来の高裁判決に反していること
都教委が再雇用職員等の採用選考において，不起立という職務命令違反を
理由に採用希望者を不合格とした事案において，都教委の裁量権の逸脱又は
濫用が争われた東京高等裁判所の先例（平成２１年１０月１５日付け，平成
２２年１月２８日付け及び平成２２年２月２３日付け各判決）があり，これ
らの高裁判決は，いずれも都教委の裁量権の逸脱，濫用を否定しているとこ
ろ，いずれも最高裁判所で是認されている。
原判決のケースは，上記高裁判決のケースと全く同種事案であるところ，
原判決は，本件高裁判決の結論とその理由において全く異なっている。上記
高裁判決は，いずれも都教委の裁量権において逸脱，濫用がなかったと正し
い判断を行っている一方，原判決には，前述のように数多くの事実誤認があ
り取り消されるべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件不合格等に係る都教委の判断は，客観的合理性及び社会的
相当性を欠くものであり，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たり，本件不
合格等は，国家賠償法１条１項の違法性が認められるから，被控訴人らの請求
は一部理由があると判断する。その理由は，原判決２８頁７行目の「教職員」
を「教職員一般」と，８行目から９行目にかけての「恣意性を排した客観的か
つ合理的な基準に従ってその選考」とあるのを「裁量権の逸脱や濫用のない公
正な選考」とそれぞれ改め，１１行目の「原告らが」の次に「，当時教職員の
立場にある者として」を加え，２に当審における控訴人の主張に鑑み判断を付
加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３争点に対する判断」の
１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人の主張について
(1)都教委は，採用選考に当たって広範な裁量権を有しており，採用選考希望
者の期待というものは主観的な事実上のものであり，一定の法的保護に値す
るとは認められないという主張について（前記当審における控訴人の主張(1)
ア）
ア控訴人は，再雇用制度等が一旦退職した者を新たに任命する制度であり，
その前後において身分上の連続性はなく，都教委は，採用選考希望者を選
考した上で採用する権限を有するのであるから，希望者全員を採用しなけ
ればならない義務を負うものではなく，本人が希望さえすれば原則として
採用されることが制度として保障されているわけではないなどとして，上
記の主張をする（控訴人の主張(1)ア(イ)）。
しかしながら，原判決が説示するように，再雇用制度等は，定年後の職
員の雇用を確保し生活の安定を図ることも目的とされていたものであり，
平成１２年度から平成２１年度までにおいて再雇用職員等の新規の希望者
のうちおおむね９０％から９５％程度以上が採用されている実態であった
こと，採用の実態として，教職員の退職後の雇用を確保しその生活の安定
を図るという再雇用制度等の趣旨を踏まえて，基本的には職員の希望を尊
重し，特段の支障のない限り再雇用職員等として積極的に採用する形で運
用されていたことからすれば，採用候補者選考の合否及び採否の判断に当
たっては，都教委が広範な裁量権を有することから，個々の事例において，
都教委に希望者を採用することの義務や，職員が都教委に対して採用を請
求する権利までが認められるわけではないとしても，職員は，裁量権の逸
脱濫用のない公正な選考を受け，再雇用制度等により設けられた雇用の機
会が得られることについて，法的な利益（期待権）が認められるものであ
る（このように解さないと，都教委がどのような不公正な選考を行っても，
不採用とされた職員との関係で一切責任を負うことがないことになり，こ
れが不当であることは明らかである。）。先に引用した原判決の説示はこ
の趣旨を述べるものであって，控訴人の前記主張は採用できない。
イまた，控訴人は，定年後の公務員の雇用の確保における法制度は，被控
訴人らの採用の期待権への根拠とならないなどとして，高年齢者雇用安定
法は公務員には適用にならないこと，東京都の再任用制度が年金との接続
に配慮して高齢者の雇用確保を図ることとなったのは平成２５年度選考
（平成２６年度任用）からであったこと等を挙げ，雇用の確保が法的根拠
等をもって強度に根拠付けられていないとして，当時の法制度上からは，
期待権は生じないとも主張する（控訴人の主張(1)ア(ウ)）。
しかし，法制度の状況が控訴人の主張のとおりであったとしても，再任
用制度の場合には，同制度が平成１３年に導入される際において，「いわ
ゆる「満額年金」の支給開始年齢の引き上げに併せて６０歳代前半を「雇
用と年金の連携」により支えるという問題に対処するため，「公務部門に
おける再任用の機会を設定し，高齢職員に雇用機会を提供する。という基
本的考えに基づ」くものであると説明され（甲９６），定年後の職員の雇
用機会を確保することが目的であることが明示されていたものである。そ
して，他の再雇用制度等における制度も，これと同様に定年後の採用を行
うものであって，これらの各制度がいずれも定年後の雇用を確保する目的
を有することには変わりがないことに照らせば，控訴人の主張に係る法制
度の整備状況は，職員が前記の期待権を有するという判断を左右するよう
なものではないというべきである。
ウ控訴人は，再雇用制度等による高率の採用実績は，各年度毎の選考結果
の積み重ねにすぎず，採用希望者の退職前後の地位に一定の関連性・継続
性があるものとする根拠にならないと主張するが（控訴人の主張(1)ア
(エ)），このような運用状況は，職員に対して採用希望者の退職前後の地
位に一定の関連性・継続性があるものと認識させるものであり，このこと
が前記の期待権を基礎付ける一要素になるものである。
また，控訴人は，本件職務命令違反により処分を受けた教職員が採用さ
れた事例がないこと，採用希望者に対して，服務事故を起こした場合には
勤務成績不良とされることがあることを事前周知していたことから，被控
訴人らの再雇用職員等として採用されることに対する期待が法的に保護さ
れないと主張するが（控訴人の主張(1)ア(エ)），ここでは，被控訴人らが，
教職員の立場にある者として一般的に有する期待権が論じられているので
あって，控訴人の上記主張は前提を取り違えるものである（なお，本件に
おいては，先に引用した原判決の説示のとおり，都教委が，本件職務命令
に違反したとの事実のみから勤務成績が良好であるとの要件を欠くと判断
し本件不合格等としたことが違法と判断されるのであるから，控訴人の上
記主張は本件の結論を左右する主張ではない。）。
(2)都教委は，本件職務命令違反のほかにも被控訴人らの他の事情を総合的に
考慮し，本件職務命令違反等という重大な非違行為そのもののみで勤務成績
が良好であるとの要件を欠くと判断したのであり，いかなる要素を重要な要
素として考慮するかは都教委の裁量の範囲であるという主張について（控訴
人の主張(1)ウ）
ア控訴人の上記主張は，原判決が，「都教委は，原告らの本件不起立等が
重大な非違行為に当たるとの評価のみをもって，勤務成績が良好であると
の要件を欠くと判断した」と認めたことに対する主張である。しかし，控
訴人は，被控訴人らの他の事情として，採用希望者の申込書及び所属長に
よる推薦書並びに面接結果等における被控訴人らにおける有利な事情ある
いは不利な事情も考慮したとはしているものの，個々にどのような事情を
考慮したのかについては，主張立証がない。そして，被控訴人らはいずれ
も本件職務命令違反を理由に勤務成績が良好であるとの要件を欠くものと
判断されて本件不合格等とされたものであること，前記のとおり，本件職
務命令違反により処分を受けた教職員が採用された実例がないことも併せ
考慮すれば，やはり，都教委は，被控訴人らの本件不起立等が重大な非違
行為に当たるとの評価のみをもって，勤務成績が良好であるとの要件を欠
くと判断したと推認するほかないのであって，原判決の上記認定には誤り
はない。
イまた，いかなる要素を重要な要素として考慮するかは都教委の裁量の範
囲であると主張する点については，その限りにおいて控訴人の主張のとお
りであるが，それが裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たることとなれ
ば，当該判断は違法となるものである（この点は後記(3)オで述べることと
する。）。
(3)被控訴人らの本件不起立等の行為は重大な非違行為に当たり，都教委が被
控訴人らに対して，そのことを理由にして勤務成績が良好であるとの要件を
欠くものと判断したことは，客観的合理性や社会的相当性のある理由に基づ
くものであって，都教委の裁量権の範囲の逸脱，濫用はないとする主張につ
いて（控訴人の主張(1)イ，エ～ク，(2)）
ア本件不起立等の行為は本件職務命令違反となるものであり，その本件職
務命令違反の非違性の程度についてみることにすると，学習指導要領の特
別活動に関する定めの中で，入学式及び卒業式（儀式的行事）の実施や国
旗掲揚及び国歌斉唱の指導についての定め（国旗・国歌条項）が，他の特
別行事の実施や配慮すべき事項の内容と対比して特段区別されているもの
とは認められないことから，少なくとも学習指導要領上は，本件職務命令
が，学習指導要領に従って編成された他の教育課程に関する職務命令と対
比して特別の位置付けを有しているものではなく，本件職務命令違反だけ
で従前の勤務成績の良否という判断を可能とする位置付けが与えられてい
るものと評価することはできないこと，本件不起立等の態様が，他の教職
員や生徒らに不起立を促すものでも，卒業式等の進行を阻害し，又は混乱
させるようなものでもなく，厳粛な雰囲気の中で行われるべき卒業式等の
狙いを大きく阻害するなどの影響を与えたとまでは認められないこと，本
件職務命令違反に対する懲戒処分においても被控訴人らの本件職務命令違
反（１回目）に対する処分が最も軽い処分である戒告にとどめられている
こと，本件職務命令が被控訴人らの歴史観又は世界観等を含む思想及び良
心の自由についての間接的な制約となる面があることを考慮すると，原判
決が説示するとおり，本件職務命令に違反したとの事実が，再雇用職員等
の採用候補者選考の場面において，同事実の存在のみを理由に直ちに不合
格等と判断すべき程度に重大な非違行為に当たると評価することはできな
いというべきである。
イ控訴人は，原判決が，不起立等という行為に対する評価は，本件通達発
出の前後で質的に異ならないと認定説示したことに対して，本件通達が発
出され，それを受けて校長から教職員に対して起立斉唱を命ずる職務命令
が発出されていたにもかかわらずその職務命令に従わず不起立という行為
に及んだことと，職務命令が発出されていない場面における不起立行為と
は，職務命令違反になるかどうかという点において大きな違いがあるから，
原判決は誤っていると主張する（控訴人の主張(1)エ）。
しかし，その説示から明らかなように，原判決は，学習指導要領が要請
する国旗・国歌条項の指導という本件通達の目的は，本件通達以前から存
在していた（学習指導要領に定められていた）ものであり，当該箇所では，
その目的に反するという意味に限った上で，不起立等という行為に対する
評価が本件通達発出の前後で質的に異ならないと述べているのであって，
控訴人の前記主張は，判文の趣旨を読み違えていて的確とはいえないもの
である。なお，本件職務命令に違反したとの事実の有無が，本件通達発出
前後の採用候補者選考の判断において合格か不合格かという違いを生じさ
せていることから，本件職務命令違反について，かかる違いを正当化し得
る程度にその非違性が重いと評価することができるか否かを検討すべきで
あることは，原判決の説示のとおりである。
ウ控訴人は，学習指導要領の表現上，第３「指導計画の作成と内容の取扱
い」において，第１項，第２項は「・・・配慮するものとする。」との表
現であるのに対し，第３項は「入学式や卒業式などにおいては，その意義
を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものと
する。」と表現されていること，従前は「国民の祝日などにおいて儀式な
どを行う場合には，生徒に対してこれらの祝日などの意義を理解させると
ともに，国旗を掲揚し，国歌を斉唱させることが望ましいこと。」とされ
ていたものが，平成元年３月１５日に改訂された学習指導要領において上
記表現のように改められたことから，他の指導との取扱いの軽重は明白で
あると主張する（控訴人の主張(1)カ）。
しかしながら，国旗・国歌条項に関して，上記のような表現の違い及び
改訂の事実からは，指導の仕方がより具体的になっていると理解すること
はできるが，第１項，第２項においても，その中の各号の内容については
指導という言葉が用いられているのであり，その違いは指導内容が具体的
に表現できないものも含んでいるかどうかという点から生じているものと
も考えられるから，そのことで直ちに他の指導項目と比較したときの国旗
・国歌に関する指導の重要性が有意に異なるとまでは解することができな
いものである。したがって，原判決の説示するとおり，学習指導要領にお
いて定められた特別活動のうちの学校行事の一つである儀式的行事の内
容，国旗・国歌条項の全体における位置付けに加え，他の特別活動につい
てもそれぞれ目標や狙いが具体的に定められていることに照らせば，やは
り，いずれの活動又は行事についてもその重要性に関して特段の軽重が設
けられていないとみるべきであって，学習指導要領上，入学式及び卒業式
（儀式的行事）の実施や国旗・国歌条項が，他の特別行事の実施や配慮す
べき事項の内容と対比して特段区別した位置付けが与えられているとまで
は認められないというべきである。
エ控訴人は，被控訴人らの本件不起立等により，学習指導要領の国旗・国
歌条項に関する教育目標を阻害している，教職員の不起立行為が生徒に及
ぼす影響が大きい，参列する来賓や保護者に対して嫌悪感や不快感を与え
るだけでなく，期待を損なうことになる，公務員の服務上の規律が害され
るなどといった具体的な弊害，害悪がもたらされていると主張する（控訴
人の主張(1)オ(ア)～(エ)）。
この点については，本件不起立等は，全校の生徒等の出席する重要な学
校行事である卒業式等の式典において行われた教職員による職務命令違反
であり，当該行為は，その結果，影響として，学校の儀式的行事としての
式典の秩序や雰囲気を一定程度損なう作用をもたらすものであって，それ
により式典に参列する生徒への影響も伴うことは否定し難いものである
が，他方において，不起立行為等の動機，原因は，当該教職員の歴史観な
いし世界観等に由来する「君が代」や「日の丸」に対する否定的評価等の
ゆえに，本件職務命令により求められる行為と自らの歴史観ないし世界観
等に由来する外部的行動とが相違することであり，個人の歴史観ないし世
界観等に起因するものである。また，不起立行為等の性質，態様は，上記
のように式典の秩序や雰囲気を損ない，生徒への影響も伴う面がある一方
で，積極的な妨害等の作為ではなく，物理的に式次第の遂行を妨げるもの
ではない。そして，不起立行為等の結果，影響も，上記のような面がある
一方で，当該行為のこのような性質，態様に鑑み，当該式典の進行に具体
的にどの程度の支障や混乱をもたらしたかは客観的な評価の困難な事柄で
あるといえるものである（最高裁平成２４年１月１６日第一小法廷判決・
裁判集民事２３９号１頁，最高裁同日第一小法廷判決・同２５３頁参照）。
そして，このことは，上記のとおり控訴人が具体的な弊害，害悪として主
張する諸点についても同様であると考えられるのであって，控訴人の主張
する諸点は，確かに，観念上そのような懸念が生じる余地があることは否
定し難いところであるが，反面において，非違行為としての重大性をどの
程度基礎付けるのか客観的に評価することのできない性質のものである。
したがって，控訴人が本件不起立等の弊害，害悪として主張する上記の諸
点から，本件職務命令違反の非違性が，客観的な意味において重大である
などと評価することはできないものである。
オ控訴人は，再雇用制度等の採用選考における「勤務成績が良好であるこ
と」との要件に関する判断と，懲戒処分の対象としての評価とはそれぞれ
の視点から別個に行われるべきことであり，再雇用制度等については，都
教委は，再雇用職員等の希望者がその選考要件を備えているかどうかにつ
いて広範な裁量権が認められていることから，採用選考の要件の１つであ
る「勤務成績が良好であること」についての判断は，懲戒処分の量定とは
別個に判断されるべきであると主張する（控訴人の主張(1)キ）。
また，控訴人は，本件通達が，従来から都立学校において国旗・国歌の
指導に係る不適正な実態があったため，児童・生徒に対する国旗・国歌の
指導が適正に行われるよう，慣習，常識としての内容を含めて儀式的行事
の具体的なあり方を示したものであること，本件職務命令が，本件通達に
基づき，校長が入学式・卒業式等において，児童・生徒に対し国旗・国歌
に対する正しい認識を持たせ，尊重する態度を育てるために命じた，教育
課程の実施に関する重要な職務命令であり，都教委は，法令に基づき行わ
れる公教育の場で，校長の職務命令に従うべき法律上の義務に違反した者
を再雇用職員等として採用し，生徒の教育に当たらせることはできないと
判断したため被控訴人らを不合格等としたが，これは多種多様な要素を考
慮した上で，それでも被控訴人らが本件職務命令に違反したという事実を
最も重要な要素として判断したのであり，原判決は，本件職務命令の重要
性を正確に理解しておらず，さらには，本件職務命令発出の根拠となった
本件通達の重要性について看過していると主張する（控訴人の主張(1)ク，
(2)）。
控訴人のこれらの主張についてみると，確かに，懲戒制度と再雇用制度
等とはその目的を異にしているから，判断に当たって考慮する事項やその
程度は当然に同じものではなく，その結果，判断が異なるものになり得る
ことは，控訴人が指摘するとおりである。また，上記の本件通達及び本件
職務命令が重要性を有し，そのために本件職務命令違反の非違性が重大で
あるとする点に関しては，再雇用制度等における選考に当たっては，その
時々の教育行政上の課題に対する認識が反映することや，職員の在職中の
非違行為を考慮するとして，何をどの程度考慮し，重み付けを行うのかと
いったことについては，基本的には都教委に与えられた裁量の範囲という
ことができるものである。
しかしながら，前記の控訴人が制度の違いを強調する点については，原
判決が説示するように，再雇用制度等における採用の従前の実態は，本件
通達発出以前の平成１２年度から平成１４年度までの間においては希望者
の全員が採用されていたこと，再雇用制度等は定年後の職員の雇用を確保
することも目的にして設置され，平成１５年度の本件通達発出後において
も希望者のほとんどが採用され，実際にも職員の定年後の雇用を提供する
機能を有していたことからすれば，都教委の裁量については，全く新規に
採用する場面と同列に考えるのは相当でないといえるのである。そして，
本件不起立等は，前記のとおり，その動機，原因が，当該教職員の歴史観
ないし世界観等に由来する「君が代」や「日の丸」に対する否定的評価等
のゆえに，本件職務命令により求められる行為と自らの歴史観ないし世界
観等に由来する外部的行動とが相違することであり，個人の歴史観ないし
世界観等に起因するものであることから，本件職務命令が被控訴人らの思
想及び良心の自由についての間接的な制約となる面があるものである（最
高裁平成２３年５月３０日第二小法廷判決・民集６５巻４号１７８０頁
等）。本件職務命令は，それ自体に必要性及び合理性が認められるが，反
面において，憲法上の上記自由の間接的な制約となることに鑑みると，そ
の違反を理由にして，非違性を重大であると評価して大きな不利益を課す
ことに慎重な考慮を要するという点で，懲戒処分を科す場合と基本的には
類似する状況にあるものである。
次に，都教委の裁量の問題については，本件不起立等及び本件職務命令
違反については，前記エのとおり，儀式的行事である式典の秩序や雰囲気
を損ない，生徒への影響も伴う面がある一方で，積極的な妨害等の作為は
なく，物理的に式次第の遂行を妨げるものではない消極的な態様のもので
あり，不起立行為等の結果や影響も，このような態様に照らせば，上記に
おいて控訴人が弊害や害悪として主張する諸点も含めて，結局は客観的な
評価ができないもので，少なくとも客観的な見地から非違性が重大である
と結論づけることは困難である。また，本件不合格となった被控訴人らの
大半は本件不起立等の行為が１回であり多い者でも２回であったことも，
本件不合格等の裁量の問題を検討する上で考慮すべき客観的な事実関係で
ある。
本件不起立等の行為は個人の歴史観ないし世界観等に起因するものであ
るが，上記のとおり，本件職務命令が被控訴人らの思想及び良心の自由に
ついての間接的な制約となる面があり，本件職務命令違反に対して過大な
不利益が課せられることになるとこれらの自由の侵害になり得るものであ
る。そして，現状のように，本件通達発出後にされた本件職務命令違反に
より戒告処分となった場合は，１件も再任用された例がないなど再雇用制
度等の選考において画一的な運用がされていることから，再雇用制度の選
考において不合格とされ，同制度による雇用の機会が得られないことが本
件職務命令違反に伴って生じる，懲戒処分に加えての事実上の不利益処分
となっている。
前記のとおり，再雇用制度の選考に当たっては，都教委には広範な裁量
が認められ，どのような教育行政上の課題を重視するかとか，在職中の非
違行為の評価をどのようにするかは基本的にこの裁量に含まれるものと考
えられるが，前に見たとおり，本件不起立等の行為が消極的な態様であり，
回数も１回か２回であること，一定程度の悪影響は否定できないものの，
その程度が重大であることの客観的な説明ができないことからすれば，本
件職務命令違反を重大な非違行為であるということを支持し難いのに対
し，本件不合格等により再雇用等の機会が得られなくなる不利益は少なく
ないのであって，これに加えて，現状の運用自体も憲法上の自由との関係
で問題があるものである。これらのことを考慮すると，原判決が説示する
ように，本件職務命令に違反したとの事実が，再雇用職員等の採用候補者
選考の場面において，同事実の存在のみを理由に直ちに不合格等と判断す
べき程度に重大な非違行為に当たると評価することはできないところ，本
件職務命令に違反する行為の非違性を不当に重く扱う一方で他の具体的な
事情を考慮することがなかったものであるから，本件不合格等に係る都教
委の判断は，客観的合理性及び社会的相当性を欠くものであり，裁量権の
範囲の逸脱又はその濫用に当たるものというべきである。
(4)原判決が他の争点について検討しなかったことが不当であるとする主張
について
原判決は，その判文から明らかなように，本件通達に基づく本件職務命令
に違反したことを理由とする懲戒処分及び本件不合格等が憲法１４条，１９
条，２６条，１３条及び２３条，並びに自由権規約１８条に各違反するか，
教育基本法１６条が禁止する「不当な支配」に該当するか，児童の権利に関
する条約１２条１項，１３条１項，１４条１項及び３０条の規定する各権利
を侵害するかという争点（争点１～４）と争点５である「本件不合格等が都
教委の採用選考における裁量権の範囲の逸脱又はその濫用として違法である
か」を争点として提示して，そのうち争点５について判断して結論を導いた
ものである。本件訴訟における訴訟物（附帯請求を除く。）は国家賠償法１
条１項に基づく損害賠償請求権であり，本件の各争点は本件不合格等の違法
性に関する請求原因の一部を構成するものであって，それぞれは選択的であ
り，そのうちのどれか一つで違法性が認められれば請求が認容される関係に
ある。他の争点については，本件訴訟が原審に係属中に，不起立行為等が問
題となった累次の裁判において最高裁判所の判決がされ，裁判所の判断がお
おむね確立するに至ったのであって，原判決が，争点５のみを判断して判決
をしたことは，裁判所の判断として必要十分であったものといえる。この点
の控訴人の主張は失当である。
(5)原判決は，同種事案に関する従来の高裁判決に反しているとする主張につ
いて
都教委が再雇用職員等の採用選考において，不起立という職務命令違反を
理由に採用希望者を不合格とした事案における高等裁判所の判決があり，こ
れらの判決において都教委の裁量権の逸脱，濫用が認められなかったことは
控訴人の指摘のとおりである。しかし，これらの事件の上告審においては，
本件職務命令の憲法適合性が判断され，再任用拒否の裁量論に係る論点を判
断するものではなかったのであり，また，前記高等裁判所の各判決は，不起
立等の職務命令違反を理由とする懲戒処分における裁量論について判断した
平成２４年の前記最高裁判決がされる以前の判断であり，その判文に照らし
ても，本件職務命令違反の非違性の評価に関して異なる理解の仕方をしてい
ることがうかがわれるところである。もとより，当裁判所は，前記高等裁判
所の判断に拘束される関係にはないが，上記のような考慮も踏まえて本件の
判断を行うものである。この点の控訴人の主張は採用できない。
３以上によれば，被控訴人らの請求を一部認容した原判決は相当であって，本
件控訴は理由がないからこれを棄却すべきである。なお，訴訟承継前被控訴人
亡ａは，原審において，２１１万１６７０円及びこれに対する遅延損害金の支
払を請求する限度で請求認容の判決を得たが，その後に死亡したため，被控訴
人ｂ，同ｃ及び同ｄは，共同相続人として，当審において訴訟手続を受継した
ので，原判決主文１項及び６項を本判決主文２項及び３項のとおりに更正する
こととして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２民事部
裁判長裁判官柴田寛之
裁判官梅本圭一郎
裁判官坂本浩志は，転補のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官柴田寛之

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