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平成１３年（行ケ）第２８４号　特許取消決定取消請求事件
平成１５年８月２６日判決言渡，平成１５年７月１７日口頭弁論終結
　　　　　判　　　　決
　原　告　ダイアバクト　ＡＢ
　訴訟代理人弁理士　小田島平吉，江角洋治
　被　告　特許庁長官　今井康夫
　指定代理人　竹林則幸，森田ひとみ，一色由美子，林栄
二，大橋信彦
　　　　　主　　　　文
　原告の請求を棄却する。
　訴訟費用は原告の負担とする。
　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
　　　　　事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
　「特許庁が平成１０年異議第７６１３５号事件について平成１３年１月３０日に
した決定のうち，特許第２７６８５５９号の請求項１，３，６，７に係る特許を取
り消すとの部分を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
　本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，特許異議の申立てを受けた特許
庁により本件特許のうち請求項１，３，６，７に係る特許を取り消す旨の決定がさ
れたため（請求項２，４，５に係る特許は維持），同決定の特許取消部分の取消し
を求めた事案である。
　１　前提となる事実等
　(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本件特許
　特許権者：原告
　発明の名称：「ヘリコバクテル・ピロリ（HelicobacterPylori）の検出のための
診断用調剤」
　特許出願日：平成７年１０月１７日（優先権主張１９９４年１１月２日スウェー
デン国）
　設定登録日：平成１０年４月１０日
　特許番号：第２７６８５５９号
　(1-2)　本件手続
　特許異議事件番号：平成１０年異議第７６１３５号
　訂正請求日：平成１１年１０月１８日付け
　異議の決定日：平成１３年１月３０日
　決定の結論：「特許第２７６８５５９号の請求項１，３，６，７に係る特許を取
り消す。同請求項２，４，５に係る特許を維持する。」（訂正は認めず。出訴期間
として９０日を付加。）
　決定謄本送達日：平成１３年２月２８日（原告に対し）
　(2)　本件発明の要旨（訂正請求前のもの）
【請求項１】ヘリコバクテル・ピロリ(HelicobacterPylori)の活性により影響を受
けて，呼気空気に伴い，そこで分析される検出可能な反応生成物を生成する同位体
－標識尿素を含む固体の，本質的に水を含有しない組成物から成ることを特徴とす
るヘリコバクテル・ピロリ感染に伴う胃におけるウレアーゼ活性の存在を検出する
ための製薬学的調剤。
【請求項２】固体の水溶性酸を含むことを特徴とする請求の範囲第１項に記載の調
剤。
【請求項３】同位体－標識尿素が１１
Ｃ、１３
Ｃ及び／又は１４
Ｃで標識されていることを
特徴とする請求の範囲第１又は２項に記載の調剤。
【請求項４】酸がアスコルビン酸，酒石酸，クエン酸及びアシグルミンの１つ又は
それ以上であることを特徴とする請求の範囲第２又は３項に記載の調剤。
【請求項５】酸が胃において４より低いpHを生ずる量で存在することを特徴とする
請求の範囲第２～４項のいずれか１つに記載の調剤。
【請求項６】投与後に胃において迅速に溶解するように調製されていることを特徴
とする請求の範囲第２～５項のいずれか１つに記載の調剤。
【請求項７】同位体－標識尿素が本質的に200μmより小さい，好ましくは20μmより
小さい粒径を有することを特徴とする請求の範囲第２～６項のいずれか1つに記載の
調剤。
　(3)　決定の理由
　決定の理由は，概要以下のとおりである。
　訂正請求に係る請求項１に係る発明は，刊行物１，１２，１３，１７に記載され
た発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９
条２項の規定により，本件出願の際独立して特許を受けることができないものであ
るから，本件訂正は認められない。
　請求項1に係る発明は，刊行物１に記載された発明であるから，特許法２９条１項
３号に該当し，特許を受けることができない。
　請求項２に係る発明は，甲第１～５号証に記載された発明に基づいて当業者が容
易に発明することができたものとすることはできない。また，請求項２に係る発明
について，発明の詳細な説明の記載が，当業者が実施できる程度に明確かつ十分に
記載されていないとすることはできない。
　請求項３に係る発明は，刊行物１に記載された発明であり，特許法２９条１項３
号に該当する。
　請求項４に係る発明は，甲第１～５号証に記載された発明に基づいて当業者が容
易に発明することができたものとすることはできない。請求項４に係る発明につい
ても，発明の詳細な説明の記載が，当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載
されていないものとすることはできない。請求項４の発明は明確である。
　請求項５に係る発明は，甲第１～５号証に記載された発明に基づいて当業者が容
易に発明することができたものとすることはできない。請求項５に係る発明につい
ても，発明の詳細な説明の記載が，当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載
されていないものとすることはできない。請求項５の発明は明確である。
　請求項６に係る発明は，刊行物１，２，１６及び甲第６～９号証に記載された発
明に基づいて当業者が容易になし得たものであり，特許法２９条２項の規定により
特許を受けることができない。
　請求項７に係る発明は，刊行物１，１２，１３及び１７に記載された発明に基づ
いて当業者が容易に発明することができたものであり，特許法２９条２項の規定に
より特許を受けることができない。
　なお，刊行物１（甲第１号証）とは米国特許第４８３００１０号明細書，刊行物
２とは「ヘリコバクター・ピロリ感染症」(医学書院，1994年10月15日発行)，刊行
物１２とは「TheTheoryandPracticeofIndustrialPharmacy」(LEONLACHMAN他
2名，1986），刊行物１３とは「医薬品の開発，製剤の単位操作と機械」第11巻（平
成元年11月10日，株式会社廣川書店発行)，刊行物１６（甲第２号証）とは「The
TheoryandPracticeofIndustrialPharmacy」（secondedition,LEA&FEBIGER
PHILADELPHIA1976），刊行物１７とは「PHARMACEUTICALDOSAGEFORMS
vol.1」(HerbertA.Lieberman他1名，1980)，甲第３号証とは「TheAmerican
JournalofGastroenterology,vol.86,No.4」(1991)，甲第４号証とは「Z
Gastroenterol.,No.29」(1991)，甲第５号証とは「医学大事典22」(株式会社講談
社，1982年12月10日第1刷発行)，甲第６号証とは特開平５－２４６８６１号公報，
甲第７号証とは特開平２－３６０６号公報，甲第８号証とは特表平１－５０１９３
４号公報，甲第９号証とは特開昭６１－１９１６１０号公報である。
　２　原告の主張（決定取消事由）の要点
　原告は，本件特許について，平成１３年９月１７日付けで特許請求の範囲の請求
項１の減縮等を求める訂正審判の請求を行った（訂正２００１－３９１６３号）。
　本件訴訟は，上記訂正審判の請求のために提起したものであり，原告は，上記訂
正審判の帰趨に委ねるものであり，上記訂正審判の請求前の本件特許請求の範囲の
記載に基づいてなされた本件決定それ自体については争うものではない。
第３　当裁判所の判断
　１　原告の本件に関する主張は，前記のとおりであって，本件決定について争う
ものではなく，決定取消事由を何ら主張するものではない。
　よって，原告の請求を棄却することとする。
　２　ちなみに，本件には，次のような事情がある（当裁判所に顕著である。）。
　原告は，平成１３年９月１７日付けで本件特許につき訂正審判の請求をし，訂正
２００１－３９１６３号として審理されたが，平成１４年８月７日，「本件審判の
請求は，成り立たない。」との審決がされた。原告は，この審決を不服として審決
取消訴訟を提起した。同訴訟は，東京高裁平成１４年（行ケ）第６２３号事件とし
て当部に係属した。本件は，同訴訟の進行を待って，同時並行して審理され，両事
件は，平成１５年６月１９日に弁論準備手続が終結された。両事件は，同年７月１
７日に口頭弁論が実施されて終結され，いずれも同年８月２６日に判決言渡期日が
指定された。
　　東京高等裁判所第１８民事部
　　　　　　　　裁判長裁判官
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　塚　　　原　　　朋　　　一
　　　　　　　　　　　裁判官
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　塩　　　月　　　秀　　　平
　　　　　　　　　　　裁判官
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　田　　　中　　　昌　　　利

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