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主文
原判決を破棄し，第１審判決を取り消す。
被上告人の請求をいずれも棄却する。
訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理由
上告代理人佐藤正明の上告受理申立て理由について
１本件は，競売により土地を買い受けた被上告人が，その上に存する建物の共
有者である上告人らに対し，建物収去土地明渡しを求める事案であり，同建物のた
めの法定地上権の成否が争われている。
２原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。
(1)第１審判決別紙物件目録１記載の土地（以下「本件土地」という。）は上
告人Ｙが，その上に存する同物件目録２記載の建物（以下「本件建物」とい１
う。）はＡが，それぞれ所有していたところ，昭和４４年５月２９日，本件土地及
び本件建物について，Ａを債務者，Ｂを根抵当権者とする共同根抵当権（以下「本
件１番抵当権」という。）が設定され，同月３０日その旨の登記がされた。
(2)Ａは昭和５３年９月２６日に死亡し，妻である上告人Ｙ及び子であるその１
余の上告人らがこれを相続して本件建物の共有者となった。
(3)平成４年１０月１２日，本件土地について，Ｃを債務者，Ｄを根抵当権者
とする根抵当権（以下「本件２番抵当権」という。）が設定され，同月１５日その
旨の登記がされた。
(4)本件１番抵当権の設定契約は，平成４年１０月３０日に解除され，同年１
１月４日に根抵当権設定登記の抹消登記がされた。
(5)その後，本件２番抵当権が実行され，平成１６年７月２日，被上告人が本
件土地を競売により買い受けてその所有権を取得した。
３原審は，次のとおり判断して法定地上権の成立を否定し，被上告人の請求を
認容すべきものとした。
土地について二つの抵当権が設定され，先順位抵当権設定当時は土地と地上建物
の所有者が異なっていたが，後順位抵当権設定当時は同一人の所有に帰していた場
合，抵当権の実行により先順位抵当権が消滅するときには，法定地上権の成立は認
められないとするのが判例（最高裁昭和６２年（オ）第４５２号平成２年１月２２
日第二小法廷判決・民集４４巻１号３１４頁）であるところ，このことは，後順位
抵当権の設定後に先順位抵当権の設定契約が解除された場合においても同様である
と解すべきである。なぜなら，この場合に法定地上権の成立を認めると，法定地上
権の負担のない土地としての担保余力を把握していた後順位抵当権者の利益を不当
に害する結果となるからであり，これを避けるために，将来の法定地上権の成立を
仮定して担保余力を評価すべきものとすると，担保価値の完全な活用が阻害される
不都合が生じる。また，建物所有者としても，もともと先順位抵当権を基準にすれ
ば法定地上権の成立は認められなかったのであり，たまたま先順位抵当権の設定契
約が後に解除されたからといって，法定地上権成立の利益を認める必要性はない。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次
のとおりである。
(1)土地を目的とする先順位の甲抵当権と後順位の乙抵当権が設定された後，
甲抵当権が設定契約の解除により消滅し，その後，乙抵当権の実行により土地と地
上建物の所有者を異にするに至った場合において，当該土地と建物が，甲抵当権の
設定時には同一の所有者に属していなかったとしても，乙抵当権の設定時に同一の
所有者に属していたときは，法定地上権が成立するというべきである。その理由
は，次のとおりである。
上記のような場合，乙抵当権者の抵当権設定時における認識としては，仮に，甲
抵当権が存続したままの状態で目的土地が競売されたとすれば，法定地上権は成立
しない結果となる（前掲平成２年１月２２日第二小法廷判決参照）ものと予測して
いたということはできる。しかし，抵当権は，被担保債権の担保という目的の存す
る限度でのみ存続が予定されているものであって，甲抵当権が被担保債権の弁済，
設定契約の解除等により消滅することもあることは抵当権の性質上当然のことであ
るから，乙抵当権者としては，そのことを予測した上，その場合における順位上昇
の利益と法定地上権成立の不利益とを考慮して担保余力を把握すべきものであった
というべきである。したがって，甲抵当権が消滅した後に行われる競売によって，
法定地上権が成立することを認めても，乙抵当権者に不測の損害を与えるものとは
いえない。そして，甲抵当権は競売前に既に消滅しているのであるから，競売によ
る法定地上権の成否を判断するに当たり，甲抵当権者の利益を考慮する必要がない
ことは明らかである。そうすると，民法３８８条が規定する「土地及びその上に存
する建物が同一の所有者に属する」旨の要件（以下「同一所有者要件」という。）
の充足性を，甲抵当権の設定時にさかのぼって判断すべき理由はない。
民法３８８条は，土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合にお
いて，その土地又は建物につき抵当権が設定され，その抵当権の実行により所有者
を異にするに至ったときに法定地上権が設定されたものとみなす旨定めており，競
売前に消滅していた甲抵当権ではなく，競売により消滅する最先順位の抵当権であ
る乙抵当権の設定時において同一所有者要件が充足していることを法定地上権の成
立要件としているものと理解することができる。原判決が引用する前掲平成２年１
月２２日第二小法廷判決は，競売により消滅する抵当権が複数存在する場合に，そ
の中の最先順位の抵当権の設定時を基準として同一所有者要件の充足性を判断すべ
きことをいうものであり，競売前に消滅した抵当権をこれと同列に考えることはで
きない。
(2)これを本件についてみるに，同一所有者要件の充足性の判断は，本件２番
抵当権の設定時を基準とすべきであり，この時点では，本件建物の共有者の一人で
ある上告人Ｙが本件土地を単独で所有していたのであるから，本件では法定地上１
権の要件を充足している（最高裁昭和４６年（オ）第８４４号同年１２月２１日第
三小法廷判決・民集２５巻９号１６１０頁参照）。よって，本件建物のために法定
地上権が成立しているというべきである。
５以上と異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違
反がある。論旨は理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，以上説示したと
ころによれば，被上告人の請求は理由がないというべきであるから，これを認容し
た第１審判決を取り消し，被上告人の請求をいずれも棄却することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
(裁判長裁判官今井功裁判官津野修裁判官中川了滋裁判官
古田佑紀）

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