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平成１８年４月１９日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成１７年(ネ)第２８６６号不正競争行為差止等請求控訴事件
（原審・大阪地方裁判所平成１６年(ワ)第１０３５１号）
判決
控訴人（１審原告）ゴールドフラッグ株式会社
同代表者代表取締役Ａ
同訴訟代理人弁護士松本司
同緒方雅子
同補佐人弁理士森義明
被控訴人（１審被告）株式会社ピーチ・ジョン
同代表者代表取締役Ｂ
同訴訟代理人弁護士玉生靖人
同本井文夫
同碩省三
同平田正憲
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙イ号物件目録記載の商品を輸入・販売してはならな
い。
３被控訴人は，前項の商品を廃棄せよ。
４被控訴人は，控訴人に対し，３億円及びこれに対する平成１６年８月１日か
ら支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，米国企業が製造販売するブラジャーの日本国内における独占的販売
権者である控訴人が，同じくブラジャーを輸入し，販売する被控訴人に対し，
①控訴人のブラジャーの形態は控訴人の出所を表示する商品表示として周知性
を有するところ，被控訴人のブラジャーの形態は控訴人のブラジャーの形態と
類似し，控訴人の商品と混同を生じさせるおそれがある（不正競争防止法〈以
下，特に断らない限り，平成１７年法律第７５号による改正前のものをい
う。〉２条１項１号），②控訴人のブラジャーの形態は控訴人の出所を表示す
る商品表示として著名性を有するところ，被控訴人のブラジャーの形態は控訴
人のブラジャーの形態と類似している（同２号），③被控訴人のブラジャーの
形態は控訴人のブラジャーの形態を模倣したものである（同３号）と主張して，
(ア)同法３条１項に基づき被控訴人のブラジャーの輸入・販売の差止め，(イ)
同法３条２項に基づき被控訴人のブラジャーの廃棄，(ウ)同法４条に基づき被
控訴人のブラジャーの販売によって平成１６年５月１日から同年７月３１日ま
での間に控訴人が被った３億円の損害の賠償及びこれに対する同年８月１日か
ら支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事
案である。
原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が本件控訴を提起し
た。
（以下，ゴシック体で記載した箇所は，原判決の記載を訂正等し，又は，原判
決の記載に当事者の当審主張ないしこれに対する当裁判所の判断を付加したも
のである。）
２前提事実（証拠を掲記しないものは，争いがないか弁論の全趣旨により容易
に認められるものである。）
(1)控訴人は，平成１５年１月３０日，米国カリフォルニア州法人の「Bragel
InternationalInc.」（以下「ブラジェル社」という。）との間で，同社
又はの開発，販売に係るブラジャー（商品名：NuBra。以下「控訴人商品」
という。）について，控訴人を日本国内における独占的販売権「ヌーブラ」
者とする旨の契約を締結し（甲２），以後，同商品の輸入，販売を開始した。
控訴人商品の形態は，別紙「原告商品目録（原告）」添付写真のと原判決
おりである。
(2)被控訴人は，平成１６年５月１日以降，「HelloSticky」という商品名の
ブラジャー（以下「被控訴人商品」という。）を輸入・販売している。
被控訴人商品の形態は，別紙イ号物件目録添付写真のとおりである。原判決
３争点
(1)不正競争防止法２条１項１号関係
ア控訴人商品の形態は周知な商品表示か。
イ被控訴人商品は控訴人商品との混同を生じさせるおそれがあるか。
ウ控訴人は「不正競争によって営業上の利益を侵害され，又は侵害される
おそれがある者」（同法３条），不正競争によって営業上の利益を侵害さ
れた「他人」（同法４条）に該当し，差止請求，廃棄請求及び損害賠償請
求をなし得る地位にあるか。
(2)不正競争防止法２条１項２号関係
ア控訴人商品の形態は著名な商品表示か。
イ控訴人は「不正競争によって営業上の利益を侵害され，又は侵害される
おそれがある者」（同法３条），不正競争によって営業上の利益を侵害さ
れた「他人」（同法４条）に該当し，差止請求，廃棄請求及び損害賠償請
求をなし得る地位にあるか。
(3)不正競争防止法２条１項３号関係
ア控訴人商品の形態は同種の商品が通常有する形態か。
イ被控訴人商品の形態は控訴人商品の形態を模倣したものか。
ウ控訴人は「不正競争によって営業上の利益を侵害され，又は侵害される
おそれがある者」（同法３条），不正競争によって営業上の利益を侵害さ
れた「他人」（同法４条）に該当し，差止請求，廃棄請求及び損害賠償請
求をなし得る地位にあるか。
(4)控訴人の損害の有無及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア（周知商品表示性）について
【控訴人の主張】
(1)控訴人商品は，別紙「原告商品目録（原告）」記載のとおりで原判決
あって，通常のブラジャーが有しない次の新規な形態を有している。
①使用者の左右乳房上に独立して置かれる２個のカップよりなり
②肩ひも（ショルダーストラップ），横ベルト等身体に装着する部材がな
く
③各カップの内側には粘着層を備えている。
被控訴人は，控訴人商品の形態が「通常有する形態」であると主張するが，
控訴人商品が従来のブラジャーとは全く形態の異なるブラジャーであって
「通常有する形態」でないことは争点(3)アに関する控訴人の主張のとおり
であるから，被控訴人の主張は誤りである。
(2)控訴人商品は，平成１４年１０月から米国及び台湾で販売されるや大好
評を得た商品であるが，平成１５年２月１日に日本国内で販売が開始された
際にも大ヒットした商品である。
このことは，全国のデパートや下着店で話題の商品として売り場の最前列
に陳列され，テレビの情報番組でも「今大ブームの商品」として取り上げら
れ，また女性誌のみならず「ＡＥＲＡ」「日経トレンディ」などの雑誌，新
聞等でも頻繁に紹介されたことからも裏付けられる。初めてテレビで紹介さ
れたのは平成１５年３月６日であるが，これらマスコミでの紹介が商品の大
ヒットより少し遅れることを考慮すれば，控訴人商品が著名ないし周知に
なった時期は，遅くとも平成１５年３月であるといえる。
(3)上記のとおり，控訴人商品の形態が著名性・周知性を獲得したのは，遅
くとも平成１５年３月である。類似品が出回ったのは，同年６月末ころであ
り，並行輸入品に至っては同年９月ころから出回っていたに過ぎないから，
類似品や並行輸入品が出回るより以前に，控訴人商品の形態は，控訴人の出
所を示す商品表示として著名ないし周知性を獲得していた。
そもそも類似品及び並行輸入品は，控訴人商品がその形態ゆえに大ヒット
商品となり，周知・著名性を獲得した後に，それに便乗して利益を得ようと
した業者が多数存在したから出回ったものである（ちなみに，雑誌「日経ビ
ジネス」平成１５年１２月１５日号〈甲３の１５〉に記載された同年におけ
る控訴人商品の販売個数２１万個は，控訴人が回答した販売個数であるが，
類似品や並行輸入品の販売個数２９万個は憶測に基づく個数にすぎない。控
訴人が平成１５年８月から平成１６年９月までの間に提起した差止請求訴訟
において被告各社が明らかにした類似品の販売個数は合計で２２万個程度で
ある。）。そして，控訴人商品が著名性・周知性を獲得した後，それが希釈
化された事情も存しないから，類似品及び並行輸入品の存在によって，控訴
人商品が獲得した出所表示機能は影響を受けることはない。
【被控訴人の主張】
(1)控訴人の主張する上記①ないし③の形態は，争点(3)アに関する被控訴人
の主張のとおり，「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」なるタイプ
のブラジャーとして，控訴人商品が日本国内において発売されるよりも前か
らそのような商品群として現に存在しており，日本国内市場においても販売
されるなどしてその存在が認識されていたものであって，「従来存在しな
かったブラジャーの形態」などでは決してないし，そもそもかかる形態は，
「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」なるタイプのブラジャーが通
常有する形態であるから，そのような形態をもって控訴人商品の出所表示機
能を獲得したなどとは到底認められない。
(2)商品の形態が出所表示機能を有し，不正競争防止法２条１項１号にいう「需
要者の間に広く認識されている」，すなわち周知な商品等表示となるためには，
①商品の形態が，他の類似商品と比べ，需要者の感覚に端的に訴える独自な意
匠的特徴を有し，需要者が一見して特定の営業主体の商品であることを理解す
ることができる程度の識別力を備えたものであることが必要であり，②当該商
品の形態が長期間特定の営業主体の商品に排他的に使用され，又は，当該商品
が短期間でも強力に宣伝広告されたものであることが必要であるというべきで
ある。
これを本件についてみるに，控訴人商品の形態を，従来から存在した「ス
トラップレス・バックレス・ブラジャー」なるタイプのブラジャーの形態と比
べた場合，「肩ひもや横ベルトといった身体に装着する部材なしに，独立した
２個のカップを直接乳房に貼り付ける」という形態のブラジャーということで
多くの共通する要素を見出すことができるのであって，控訴人商品の形態が，
他の類似商品と比べて需要者の感覚に端的に訴える独自な意匠的特徴を有して
いるとまでは評価することができない。しかも，控訴人商品が日本国内で販売
され始めたのは平成１５年２月ころであるが，早くも同年６月ころから，控訴
人商品と形態がよく似た類似品が販売されるようになり，同年８月には，この
ような類似品が出回っていることが新聞で報じられるまでに至っているので
あって，控訴人商品の形態を模倣した類似品が市場において多数存在するとこ
ろとなった。そして，「ヌーブラ」の並行輸入品も出回るようになり，同年１
２月末時点，すなわち，控訴人商品が日本国内で販売され始めてからわずか１
年も経たないうちに，控訴人を通した控訴人商品の売上個数（約２１万個）よ
りも，類似品と並行輸入品の売上個数（約２９万個）が上回る結果となってい
るし（甲３の１５参照），控訴人主張の類似品の販売個数２２万個を前提とし
ても，それが控訴人を通した控訴人商品の上記売上個数を上回っていることは
厳然たる事実である。そうすると，本件においては，「ヌーブラ」の形態を一
見して直ちにそれが控訴人の商品であると需要者において認識できるようにな
る程度の長期間が経過する前に，控訴人商品の類似品や並行輸入品が広く出回
るようになったことによって，商品形態のみで控訴人の出所を識別するだけの
周知性を獲得するまでには至らなかったというべきである。
２争点(1)イ（混同のおそれ）について
【控訴人の主張】
(1)被控訴人商品の形態は，控訴人商品の形態と酷似しており，被控訴人が
主張する控訴人商品との形態の相違は些細なものに過ぎず，控被控訴人商品
訴人商品の形態それ自体が他の商品に比して独自の顕著性を有していること
に鑑みれば，需要者が類似形態の被控訴人商品に接した場合，当該商品が同
じ出所の商品であると誤認混同する可能性がある上，現実の混同も生じてい
る。
(2)不正競争防止法２条１項１号の類似性は，争点(3)イにおいて問題となる
３号の模倣（実質的同一性）よりも広い範囲に認められるべきである。すな
わち，１号は商品の出所についての混同を生じさせる行為を対象としている
から，商品等表示の類似性も，取引の実情のもとにおいて，取引者又は需要
者が，隔離観察により，両表示の外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，
連想等から両者を全体的に類似のものと受け取るおそれがあるか否かとの観
点から判断されるべきである。この観点からいうと，本件の控訴人商品の商
品形態は，その最大の特徴であるところの肩ひも，横ベルト等身体に装着す
る部材を有しない形状（形態）であり，カップ部分の質感は関係しない。
このことは，１号の保護は，いわゆるシリーズ商品の基本形態も商品形態
（商品等表示）として保護されていることよりも裏付けられる。すなわち，
シリーズ商品とは基本形態を共通にし，一部を変更してヴァリエーションを
もたせた一連の商品であるが，このような商品の場合，基本形態を同一又は
類似とする商品の販売行為は１号により禁止される。同一人の販売するシリ
ーズ商品の一つではないかとの誤認が生ずる可能性があるからである。本件
においても，争点(3)イにおいて，被控訴人が指摘するように，控訴人は控
訴人商品のほか，上記の形状を基本形態としたシリーズ商品である「ヌーブ
ラ・エアライト」や「パテッドヌーブラ」を販売している。
したがって，仮に，３号の形態の特徴に質感が含まれると解釈されるとし
ても，１号の商品等表示に該当する商品形態には，質感は含まれないとすべ
きことになる。よって，被控訴人商品の商品形態は控訴人商品の形態と同一
ないし少なくとも類似することは明らかである。
【被控訴人の主張】
(1)控訴人商品と被控訴人商品とはその形態を異にするのみならず，その商
品名も全く異なるし，商品の包装箱の表示においても，控訴人商品の包装箱
には商品を装用した状態の写真が載せられているのに対し，被控訴人商品の
包装箱にはそのような写真を全く載せていないなど，明らかに異なっている。
また，控訴人商品や被控訴人商品を購入する一般消費者（女性，とりわけ若
い女性）が，控訴人商品と被控訴人商品とを誤認混同することなど絶対にあ
り得ない。被控訴人は，女性下着業界において，控訴人商品や被控訴人商品
のようなブラジャーの購入層である若い女性から圧倒的な支持を受けている
企業体であるほか，一般消費者が被控訴人商品を購入する方法も，大半が，
被控訴人の発行したカタログに掲載されている被控訴人商品を通信販売の方
法により購入するというものであって，被控訴人商品を購入した一般消費者
が，実は控訴人商品であると誤認混同していたなどということは，およそ考
えられない。
(2)控訴人は，「１号の類似性は，３号の模倣（実質的同一性）よりも広い範囲
に認められるべきものである。」と主張するが，控訴人の独善的見解を披瀝す
るものにすぎず，まったく理由がない。
控訴人の主張する「商品等表示の類似性も，取引の実情のもとにおいて，取
引者又は需要者が，隔離観察により，両表示の外観，称呼又は観念に基づく印
象，記憶，連想等から両者を全体的に類似のものと受け取るおそれがあるか否
かとの観点から判断されるべき」との前提に立ったとしても，控訴人商品と被
控訴人商品とを比較した際におけるカップ部分の質感や艶といった相違点は，
消費者にとって意味のある大きな差異であり，「ストラップレス・バックレス
・ブラジャー」なるタイプのブラジャーにおける複数の商品の識別を図るため
の指標となっているから，かかる質感や艶の相違を捨象して類似しているか否
かを判断することが失当であることはいうまでもない。
３争点(1)ウ（請求主体性）について
【控訴人の主張】
控訴人は，控訴人商品について日本国内における独占的販売権を有する者で
あるから，「不正競争によって営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそ
れがある者」（不正競争防止法３条），不正競争によって営業上の利益を侵害
された「他人」（同法４条）に該当する。
【被控訴人の主張】
控訴人商品の日本における独占販売権者というにすぎない控訴人は，「不正
競争によって営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれがある者」（不
正競争防止法３条），不正競争によって営業上の利益を侵害された「他人」
（同法４条）に該当しない。
４争点(2)ア（著名商品表示性）について
争点(1)アに関する当事者の主張に同じ
５争点(2)イ（請求主体性）について
争点(1)ウに関する当事者の主張に同じ
６争点(3)ア（通常有する形態）について
【被控訴人の主張】
(1)控訴人商品のような，肩ひもや横ベルト等の身体に装着する部材がなく，
独立した２個のカップを直接乳房に貼り付ける形で装用するというタイプの
ブラジャー（ストラップレス・バックレス・ブラジャー）は，控訴人商品が
日本国内において販売されるよりも前から，そのような商品群として現に存
在しており，日本国内市場においても販売されていた。
すなわち，控訴人商品が日本国内で販売されるより前に市場で販売されて
いた商品としては，アメリカのBrazabraCorporationの「MAGICUPS」（検乙
１）及び「Swivelift」（検乙２），「STAYKUPS」（検乙３），カナダのCoc
onutGroveIntimates社の「TheCLEARLYNATURAL」（検乙７），アメリカ
のFASHIONFORMS社が取り扱っている「ExtremePlunge」（検乙８）がある。
また，「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」なるタイプのブラジ
ャーに関しては，控訴人商品が日本国内で発売される以前から，既に日本の
公開特許公報（乙５～７）やアメリカの特許公報（乙２１）において公開さ
れていた。
そして，このような「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」タイプ
のブラジャーであれば，カップ部分で乳房を包み込むとともに乳房の形を整
えてサポートするというブラジャー本来の機能を果たすためには，必然的に，
独立した２個のカップに何らかの粘着層を設けたうえで当該２個のカップを
何らの装着具なしに直接乳房に貼り付けるという形態とならざるを得ない。
さらに，カップ部分の形態についても，乳房を包み込む形で装着する以上，
必然的に，乳房の形に沿った形状（いわゆるカップ状）とならざるを得ない
のである。
したがって，控訴人が控訴人商品の形態の特徴として指摘する３点は，い
ずれも，「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」なるタイプのブラジ
ャーという控訴人商品と「同種の商品」が，当該商品の機能及び効用を実現
するために必然的または当然に選択される形態，すなわち「通常有する形
態」である（なお，控訴人の主張する「各カップの内側には粘着層を備えて
いる」との点は，単に当該商品の機能面を述べているものにすぎず，商品の
形態を基礎付ける要素ではないから，控訴人商品の形態としてこの点を挙げ
るのは不適切である。）。
(2)商品の「形態」とは，「物の外観の態様のことであり，その形状，模様（図
柄），色彩（色相，明度，彩度），質量感，光沢感などである。」とされてお
り，商品の外観上に現れている質感が「形態」の一要素となることは，疑問の
余地がない。ちなみに，平成１７年１１月１日から施行されている改正不正競
争防止法（平成１７年法律第７５号）２条１項３号においては，「商品の形
態」とは，「需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識する
ことができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，
光沢及び質感」であると定義されており，外観上に現れた質感は「商品の形
態」の判断の一要素となることを明らかにしている。すなわち，質感が当該商
品の形状と不可分一体となっているか否かによって商品の形態の一要素となる
か否かの結論が左右されるものではない。したがって，質感と当該形状が不可
分一体となっており，かつ質感が当該商品の形態を特徴づけている場合のみ形
態の一要素として把握されるとの控訴人主張は，到底首肯できない。
また，控訴人は，「異なる質感を有する控訴人商品と同一形態のカップの形
状を採用することは容易であって，控訴人商品においては，カップの形状と質
感が結合しているとは到底いえない。」と主張するが，本件においては，控訴
人が原判決別紙原告商品目録（原告）において当該商品の写真によって特定し
た「控訴人商品」が備えている「全体的に肉厚で，ブヨブヨしていて，すぐに
形が崩れる柔らかい質感」について，これとは異なる質感とすることもできる
といった仮定の議論を持ち出してきても，意味のないことである。
(3)不正競争防止法第２条１項３号は，同種の商品がない場合にあっては，当該
他人の商品とその機能及び効用が同一又は類似の商品をもって，その通常有す
る形態を判断する旨規定しているから，その条文の文言上，「通常有する形
態」に該当するか否かについて実際に商品が販売されているか否かという観点
で判断していないことは明らかである。加えて，同号の規定上，「当該他人の
商品と同種の商品…が通常有する形態」とは実際に販売された商品の形態でな
ければならないといった限定も何ら付されていないから，「同種の商品…が通
常有する形態」であるか否かは実際に商品化されたものに基づいて判断すべき
であるとの控訴人主張は失当である。
上記の点をいま措き，仮に「同種の商品…が通常有する形態」であるか否か
は実際に商品化されたものに基づいて判断すべきであるという前提に立ったと
しても，被控訴人商品が控訴人商品を模倣したと評価されるためには，控訴人
商品と被控訴人商品とを対比して観察した場合に「形態」が同一であるか実質
的に同一といえる程に酷似していなければならないところ，その対比の対象
（実質的同一性の有無を判断するための前提）となる「形態」とは，上記のと
おり「需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することが
できる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢
及び質感」なのであって，控訴人商品に備わっている上記各要素であれば，そ
れが一般的に商品化されている商品の形態であろうとなかろうと，控訴人商品
の「形態」の一要素として採り上げるのは，いわば当然のことである。
(4)控訴人商品の製造者であるブラジェル社が控訴人商品に関して取得した日本
の実用新案登録に係る登録実用新案公報（乙１８）によれば，「考案の詳細な
説明」の「従来の技術」の項において，「バックが大きく開いた服やバックが
開いたランニングを着る女性にとっては，従来のブラジャーは着けられない。
このため，ストラップ，バックのないブラジャーが現れている。…更に公知の
ストラップ，バックのないブラジャーは，…」と記載されている（乙１８の７
枚目）。ブラジェル社が上記実用新案に関する出願を行ったのは平成１５年１
月２０日であるから，その時点において既に，ストラップ（肩ひも）もバック
（横ベルト）もないブラジャー，すなわち「ストラップレス・バックレス・ブ
ラジャー」なるタイプのブラジャーが市場において存在し，かつ公知となって
いたことを，控訴人商品の製造者であるブラジェル社自身が自認していたこと
になる。したがって，控訴人が「控訴人商品の形態の最大の特徴である」と主
張する「肩ひも，横ベルト等の身体に装着する部材がない」との点は，控訴人
商品が日本国内において販売される以前から存在した「ストラップレス・バッ
クレス・ブラジャー」なるタイプのブラジャーにおいて共通する，特段特徴も
ない極めてありふれた形態にすぎず，かつ，「ストラップレス・バックレス・
ブラジャー」なるタイプのブラジャーとしての機能及び効用を発揮するために
不可避的に採用しなければならない形態である。
【控訴人の主張】
(1)被控訴人が指摘する商品がいずれも控訴人商品が販売される前に販売さ
れていたことは認めるが，それらのうち，「MAGICUPS」は，専用シールで肌
に張り付けるカップに過ぎず，ブラジャーのカテゴリーに入る商品ではない。
しかも，各カップの内側のシール部分（粘着層）はカップの一部だけであり，
各カップも控訴人商品とは明らかに異なる形態である。また，「Swivelif
t」及び「STAYKUPS」も，各カップの内側のシール部分は一部に過ぎず，カ
ップの形態も控訴人商品の形態と異なっている。しかも，被控訴人が指摘す
る商品は，いずれも日本国内において需要者にはほとんど又は全く認知され
ていない。
また，被控訴人は，公開特許公報等の存在を指摘するが，不正競争防止法
２条１項３号に規定するのは「商品形態」であるから，販売されずに特許出
願及び公開されたアイデアだけの商品があったとしても，その商品の形態が
同号にいうところの「通常有する形態」になるものではなく，あくまで販売
された商品の「形態」である必要がある。
以上より，被控訴人がいう「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」
なるブラジャーの形態がブラジャーの一般的な形態であるとはいえないし，
ましてカップ内側の全面に粘着層を備えている控訴人商品の形態が一般的な
形態であるとはいえない。
(2)被控訴人は，控訴人商品の形態が，機能・効用のため回避できない商品
形態であると主張する。しかし，肩ひもや横ベルト等の部品を用いず，各カ
ップの内側に粘着層を設けた形態は，ブラジャーという商品の機能・効用の
ため回避できない商品形態ではないことは，肩ひもや横ベルトを用いる粘着
層のないブラジャーが存在することより明白である。控訴人商品は，肩ひも
や横ベルト等の部品を何ら用いることなく乳房に直接カップを粘着させると
いう従来のブラジャーとは全く形態の異なるブラジャーであって，「通常有
する形態」に該当しない。
(3)不正競争防止法２条１項３号にいう「商品の形態」とは，商品の外観の
態様をいうものであって，質感は当該形状に結合している場合，すなわち質
感と当該形状が不可分一体となっており，かつ質感が当該商品の形態を特徴
づけている場合のみ形態の一要素として把握されるものである。しかるとこ
ろ，異なる質感を有する控訴人商品と同一形態のカップの形状を採用するこ
とは容易であって，カップの形状と質感が結合しているとは到底いえない。
したがって，控訴人商品においては，カップの形状と質感は不可分なもので
はないから，質感は控訴人商品の形態の要素ではない。
また，「商品の形態」は，単に視覚によってのみ感得し得るのみならず，
需要者が通常の用法に従って使用するにあたり知覚によって認識することが
できる商品の外観の態様をいうのであって，カップ裏面に粘着層を備えてい
ることは，需要者が通常の用法に従って使用するにあたり認識することが可
能である。そうすると，カップ裏面に粘着層を備えていることは，控訴人商
品の形態の要素である。
したがって，控訴人商品の形態の特徴は，争点(1)アに関する控訴人主張
の①ないし③に尽きるのであって，それ以上些細な点を控訴人商品の形態の
特徴とすべきではない。
(4)不正競争防止法２条１項３号は，先行者が資金や労力を投下して開発・
商品化した新たな商品の形態について，後行者がこれを模倣して先行者の開
発成果にただ乗りするのを防止する趣旨に出るものであるから，同号の規定
する「（当該他人の商品と同種の商品（・・・）が通常有する形態を除
く。）」とは，一般的に商品化されている商品の形態ではない形態であるこ
とを要件とし，控訴人商品の形態の特徴を抽出するに際しても，比較すべき
は，一般的に商品化されている商品の形態でなければならないはずである。
しかるに，被控訴人が指摘するブラジャー（検乙１～３，７及び８）は，商
品化されているとしても，その販売量は極めて些かと推測されるブラジャー
であって，一般的なブラジャーではない。いわば，当業者が調査しなければ
発見できなかったようなブラジャーに過ぎず，需要者である一般消費者から
すれば，単に特許公報に図面が記載されているだけで実際に商品化されてい
ないブラジャーと同じである。そうだとすると，控訴人商品の形態の特徴は，
上記のとおりというべきであり，これに質感等の特徴を加えるべきではない。
７争点(3)イ（模倣性）について
【控訴人の主張】
(1)被控訴人商品は，控訴人商品と同じく，争点(1)アに関する控訴人の主張
の①ないし③の形態を有している。被控訴人が控訴人商品の形態と被控訴人
商品の形態の差異として主張する点は，いずれも些細な相違であり，商品の
形態として観察した場合，同一と評価できるほど酷似している。
(2)また，控訴人商品は，ストラップ及び横ベルトがなく，また何ら部品を
使用することなく乳房に直接粘着させる，従来には存在しなかった構造のブ
ラジャーであり，控訴人が日本国内で販売を開始するや，女性の間で大変な
好評を博し，インターネットやテレビ，雑誌等でも頻繁に紹介され，特に若
い女性の間では知らない者がいないほどの商品となり，ブラジャーの世界で
革命的ともいえる現象を引き起こした。
このような事情に鑑みれば，被控訴人商品は控訴人商品の形態を模倣した
ものである。
(3)不正競争防止法２条１項３号にいう「模倣」とは，既に存在する先行者
又は先行者と同視できる者の商品の形態をまねてこれと同一又は実質的に同
一の形態の商品を作り出すことをいい，先行者又は先行者と同視できる者の
商品と作り出された商品を対比して形態が同一であるか実質的に同一といえ
る程度に類似していることをいう。そして，両商品の形態に相違する部分が
あるとしても，その相違がわずかな改変に基づくもので，商品全体から見て
些細な相違に過ぎない場合には，両商品の形態は実質的に同一といえる。そ
して，実質的に同一か否かの判断に際しては，需要者が商品を見たときに，
どこに注意をひくか，該商品の特徴をどこに捉えるかといった観点からも検
討すべきである。
これを本件についてみるに，控訴人商品は，従来商品には見られなかった，
肩ひもや横ベルト等の身体に装着する部材を全く有しないという点に最大の
特徴を有する形態のブラジャーであるがゆえに，空前のヒット商品となった
のである。そうだとすると，控訴人商品と同様，肩ひもや横ベルト等の身体
に装着する部材を全く有しないという同一の特徴を有する被控訴人商品の形
態が，控訴人商品の形態と実質的に同一であることは疑いの余地がない。
もっとも，被控訴人商品は，控訴人商品とは異なった材質を用いた結果，
カップ部分に質感や艶といった点で相違が見られるが，質感や艶の相違は商
品全体から見て些細な相違に過ぎない。すなわち，控訴人商品には，従来商
品と異なり，身体に装着する部材がなくカップ部分しかないから，改良を加
えるとすれば，カップ部分に差異を設けるしかなく，被控訴人が主張する同
部分の差異は，いずれも，どのようなデザインをしたら当該商品がより需要
者の細かな嗜好にマッチするか否かという販売戦略に影響を与えることはあ
るとしても，同法２条１項３号の「形態」の実質的同一性の有無を判断する
際に影響を与える相違点ではない。需要者は，上記特徴である，肩ひもや横
ベルト等の装着部材を有しないという点に注目，着目して控訴人商品を購入
したものであって，質感や艶は需要者の購入動機とは無関係である。
したがって，被控訴人商品は，控訴人商品が大ヒット商品となった要因で
ある控訴人商品の最も特徴的な形態において，商品の形態が同一であるにも
かかわらず，質感や艶といった些細な相違点を殊更強調して，実質的同一性
を否定し，「模倣」性を否定すれば，同法２条１項３号の適用される場面は
存在しないに等しくなり，不正競争行為を規制しようとした法の趣旨を没却
することになる。
(4)被控訴人が指摘する「ヌーブラ・エアライト」や「パテッドヌーブラ」
は，肩ひもや横ベルト等身体に装着する部材がないブラジャーであり，控訴
人商品に改良を加えてはいるが控訴人商品と基本的な形態は同じであり，実
質的に同一「形態」の商品である。すなわち上記各商品は，いずれも控訴人
商品の派生改良商品であって，販売戦略の観点から，身体に装着する部材が
まったくないブラジャーに様々なヴァリエーションを持たせたものに過ぎな
い。同一の「形態」のブラジャーであっても，ヴァリエーションが多い方が
より需要者の嗜好に沿うからである。需要者は，まず，身体に装着する部材
がない点に着目した上で，どのヴァリエーションのヌーブラにするかは各需
要者の嗜好によって決するのである。そして，需要者の嗜好（ニーズ）に合
致すれば売上げは伸びるかも知れないが，そのことと当該商品が不正競争防
止法２条１項３号で保護されるか否かは無関係である。
【被控訴人の主張】
(1)控訴人商品の形態と被控訴人商品の形態は，それぞれ別紙「原告原判決
商品目録（被告）」及び「イ号商品目録」記載のとおりであって，カップ部
分の外観の印象，外見上の色彩，光沢感及び質量感に大きな相違がある。
そして，ブラジャーをはじめとする女性下着は，女性の感性にいかに訴え
かけるかという点が極めて重要となってくる商品であり，実際に商品を購入
する消費者もファッション情報に敏感な女性なのであって，彼女らは，「自
分が装用したときにどのような印象となるか」という観点から，各商品の微
妙な差異・特色を細部にわたって比較検討した上で，購入する商品を選択し
ているのであるから，形態の違いを考察するにあたっても，そのような細部
における差異・特色の存在こそが極めて重要な意味を持つのである。また，
ブラジャーのカップ部分は，それによって乳房を包み込むとともに乳房の形
を整えてサポートするという機能を果たすものであるから，その形状は，機
能上，ある程度限定されてくることにならざるを得ないのであり，そうであ
れば必然的に，細部にわたる点において微妙な差異・特色を設けることに
よって，他の商品との識別を図っていくこととなる。したがって，ブラジャ
ーの形態を比較するにあたり，一見細部にわたるとも思える差異・特色につ
いてこれを捨象してしまって，大まかな比較をしてしまうと，製造者も消費
者も細部にわたる微妙な差異・特色によって自他識別を図っているという，
ブラジャーというファッション商品が有する本質的部分を見誤ってしまうこ
とになるといわなければならない。
以上より，被控訴人商品の形態は控訴人商品の形態と実質的に同一ではな
く，客観的に見て「模倣」とはいえない。
(2)また，被控訴人は，控訴人商品には，次のような欠点があると考えてい
た。すなわち，実際にブラジャーを装用する女性の視点から見ると，控訴人
商品には，①カップ自体の重量が重く，しかも，カップ部分の乳房に貼り付
ける面に伸縮性がないため，着用者ごとに微妙に異なる胸の形に完全にフィ
ットさせることができず，単に乳房に貼り付けるといった装用方法となるこ
とによって，装用中も身体の動きに沿わず，カップ自体に重みがあることと
相俟って，装用中にカップがずれてくるなど，装用感に違和感がある，また，
②カップ部分がゲル状で軟らかすぎるため，洋服を着用した際に，バストラ
インのシルエットに張りがなく，またバスト位置を上のほうで保持すること
ができないので，シルエットが全体として老けた印象となるほか，装用中も
ノーブラであるような不安感がある，さらに，③人間の本物の乳房に近い，
脂肪層を思わせるような外観が却って生々しくグロテスクであり，ブヨブヨ
の触感も気味が悪い，といったものである。
このため被控訴人は，数社からストラップレス・バックレス・ブラジャー
の取引申入れがあった際にも，控訴人商品に内在する上記のような欠点が何
ら解消されておらず，外観上の印象も控訴人商品と似たり寄ったりであった
ため，かかる申入れを全て断ってきたが，被控訴人商品については，上記で
述べた控訴人商品の持つ欠点が解消されていたことから，日本国内において
販売することを決定したのである。
被控訴人は，女性下着の業界において確固とした地位を確立しそもそも，
ているのであって，他社の商品にただ乗りする形で利益を上げようと目論む
ような会社ではなく，また，そのような必要も全くない。
これらからすると，被控訴人は，主観的にも「模倣」したとはいえない。
(3)ある商品が他人の商品を「模倣」したと評価されるためには，他人の商品と
作り出された商品とを対比して観察した場合に形態が同一であるか実質的に同
一といえる程に酷似していることを要するとされているが，この同一もしくは
実質的に同一であるといえるか否かの判断基準は，あらゆる商品に共通の画一
的な基準が定められるものではなく，当該商品の属する分野や種類等によって
自ずと異なってくる。例えば，その機能上，形状がある程度限定されてしまう
類の商品（人間の身体のある特定の部分にフィットさせて使用することが当然
に予定されている商品などは，その一例であろう。）であれば，その種類の商
品として基本的に要請される形態を大きく逸脱した形態とすることはそもそも
不可能であるから，そのような形で他の商品との識別を図ることはできず，そ
の結果，細部にわたる点において微妙な差異や特色を設けることによってしか，
他の商品との識別を図ることができなくなる。そのような商品について，細部
にわたる差異を捨象しておおまかな形状のみをもって形態の違いを比較してし
まったのでは，当該分野においてはおよそ全ての商品の形態が同一もしくは実
質的に同一であるという結論となってしまうが，そのような結論が不当である
ことはいうまでもない。したがって，その機能上，形状がある程度限定されて
しまう類の商品については，細部にわたる微妙な差異も十分加味したうえで，
形態の比較をなすべきことになる。
しかるところ，本件で問題となっているブラジャーは，前記のとおり，カッ
プ部分で乳房を包み込みフィットさせることがその機能上必然的に要請されて
いるから，その形状（とりわけカップの形状）は，機能上，乳房の形状に近い
形にある程度限定されることにならざるを得ない。そうなると，ブラジャーに
関して商品の自他識別を図るためには，カップ部分の細部にわたって当該商品
の外観上の形状において微妙な差異や特色を設けるより他なく，かつ，そのこ
とにこそ重要な意味があることになるから，控訴人商品と被控訴人商品の形態
を比較するにあたっては，そのカップ部分の外観上の形態の差異について，細
部にまでわたって検討することが求められる。
加えて，ブラジャーをはじめとする女性下着についていえば，これを装用す
る女性の，豊かな，かつ，ファッションに関して細部にまでこだわりのある感
覚・感性にいかに訴えかけるかという点が，極めて重要となる商品分野である。
ブラジャーは，女性の肌に直接密着する形で装用するものであり，乳房を包み
こむとともに乳房の形を整えてサポートするという機能面にとどまらず，装用
したときにどのような印象となるかという外観面についても，細部の微妙な点
にわたって女性の感性に影響を与えることになるから，そういった商品分野で
あるブラジャーに関して形態の比較をするにあたっては，やはり，細部にわた
る微妙な差異にも重要な意味があることに十分留意して，これを意識した検討
をしなければならない。
以上に述べたような観点で控訴人商品と被控訴人商品とを比較した場合，控
訴人商品のカップの形態（全体に肉厚で，ブヨブヨしていて，すぐに形が崩れ
る軟らかい質感を有しており，カップは，表面及び裏面とも全体に肌色のシリ
コンを薄いビニールで包んだような半透明状の膜で覆われ，周辺部ほど肌色が
薄くなり，表面には細かな皺が寄るというもの）と，被控訴人商品のカップの
形態（全体に張りのある平滑で硬めの質感を有しており，カップは，肌色で，
全体に卓球のラケット面のようなラバー製品を思わせる艶があるというもの）
とでは，その形態の相違（カップ部分の質感や艶の相違）は極めて大きいとい
わざるを得ないのであって，両商品の形態が実質的に同一であるなどとは到底
評価できないことは誰の目にも明らかである。
(4)控訴人自身も，平成１６年４月ころから，「ヌーブラ」（控訴人商品）の販
売は継続しながら，「ヌーブラ・エアーライト」（検乙９）という新商品の販
売を開始しているところ，「ヌーブラ」も「ヌーブラ・エアーライト」も，肩
ひもや横ベルト等の身体に装着する部材がないブラジャーという点では，その
形態は共通している。「ヌーブラ」と「ヌーブラ・エアーライト」とを比較し
た場合，「ヌーブラ」のカップは，見た目に生々しく全体としてブヨブヨとし
た印象であり，重量感や本物の乳房に近いような質感・肉厚感があるのに対し，
「ヌーブラ・エアーライト」のカップは，カップ部分の縁の部分にバインディ
ング（縁縫い）が施されているほか，全体として生地の質感が感じられ，「ヌ
ーブラ」のカップに見られるような本物の乳房に近い質感・肉厚感とは程遠い
外観上の印象を呈しており，両者には，カップの外観の印象や質量感といった
点において明確な差異が認められるのであるが，そのような細部にわたる差異
こそが，女性消費者が購入する商品の選択にあたって着目・意識するポイント
であり，他ならぬ控訴人自身も，そのような女性消費者の視点を誰よりもよく
理解しているのである。さらに，控訴人は，「ヌーブラ・エアーライト」のカ
ップ内のウレタンフォームを肉厚にするという微妙な差異を設けることによっ
て，新たに「パテッドヌーブラ」なる商品の販売も開始しているのであって，
控訴人が「ヌーブラ」と「ヌーブラ・エアーライト」と「パテッドヌーブラ」
とを並行して販売している事実は，ブラジャーの細部にわたる差異こそが女性
消費者の着目・意識するポイントであることを控訴人自身がよく把握している
ことの何よりの証左である。
したがって，質感や艶は需要者の購入動機とは無関係であるとの控訴人主張
は，完全に誤りである。
(5)控訴人の指摘する「どのようなデザインにしたら当該商品がより需要者の細
かな嗜好にマッチするか」という視点は，まさに，ファッション情報に敏感な
女性が「自分が装用したときにどのような印象となるか」という観点から，フ
ァッション感覚をもって各商品の微妙な差異や特色を細部にわたって比較検討
したうえで購入する商品を選択しているという実態を踏まえたものである。そ
のような視点にたって，「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」なるタ
イプのブラジャーのカップ部分に有意的に差異を設けるものである以上，これ
によって生じる形態の差異は，消費者にとって意味のある大きな差異なので
あって，「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」なるタイプのブラジャ
ーにおける複数の商品の識別を図るための指標となっている。
したがって，本件における控訴人商品と被控訴人商品のカップ部分に見られ
る形態の違いは，「形態」の実質的同一性を判断するにあたって大きな意味の
ある相違点なのである。
８争点(3)ウ（請求主体性）について
【控訴人の主張】
(1)控訴人は，控訴人商品について日本国内における独占的販売権を有する
者であるから，「不正競争によって営業上の利益を侵害され，又は侵害され
るおそれがある者」（不正競争防止法３条），不正競争によって営業上の利
益を侵害された「他人」（同法４条）に該当する。
(2)被控訴人は，控訴人が独占販売権者にすぎないことをもって，不正競争
行為の差止請求及び損害賠償請求の主体たり得ないと主張するが，その解釈
では，他人が市場において商品化するために資金，労力を投下した成果を保
護しようとした不正競争防止法２条１項３号の趣旨を全うできない。市場先
行者の上記利益を保護しようとすれば，独占販売権者も保護の主体に含める
ことが必要である。独占販売権者もまた，先行者の商品形態の独占について
強い利害関係を有するからである。
【被控訴人の主張】
不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為につき差止めないし損害賠
償を請求することができる者は，形態模倣の対象とされた商品を，自ら開発・
商品化して市場に置いた者に限られるというべきである。しかるところ，控訴
人は，控訴人商品を自ら開発したものではなく，共同開発をしたものでもなく，
また，控訴人商品の開発に資金や労力を投下したものでもなく，本件において，
単にブラジェル社との間で独占販売契約を締結したというにすぎないから，不
正競争行為の差止請求及び損害賠償請求の主体となる余地はない。
９争点(4)（損害）について
【控訴人の主張】
被控訴人は，平成１６年５月１日から同年７月３１日までの間に，被控訴人
商品の販売により，少なくとも３億円の利益を得ている（売上７億８０００万
円，利益率３８．４％）から，これが控訴人の被った損害額と推定される。
【被控訴人の主張】
争う。
第４当裁判所の判断
１不正競争防止法２条１項３号の主張について
(1)争点(3)ア（通常有する形態）について
ア検甲１号証によれば，控訴人商品の形態は次のとおりであると認められ
る。
(ア)基本的形態
ａ独立した左右２個のカップから成るブラジャーである。
ｂ肩ひも，横ベルト等の身体に装着する部材がない。
ｃ２個のカップの相対する部分に両カップを連結するフロントホック
が設けられている。
ｄ左右２個のカップは，前面視（別紙「原告商品目録（原原判決
告）」添付写真の第２図及び第３図）でいずれも略半円形をしている。
(イ)具体的形態
ａ全体に肉厚で，ブヨブヨしていて，すぐに形が崩れる軟らかい質感
を有している。
ｂカップは，表面及び裏面とも全体に肌色のシリコンを薄いビニール
で包んだような半透明上の膜で覆われ，周辺部ほど肌色が薄くなり，
表面には細かな皺が寄る。
ｃカップの裏面は，粘着層に由来する光沢がある。があり，これ
イ控訴人商品が市場で販売されるより前に，次のブラジャーが市場で販売
されていたことは，当事者間に争いがない。
(ア)商品名「MAGICUPS」（検乙１）
(イ)商品名「Swivelift」（検乙２）
(ウ)商品名「STAYKUPS」（検乙３）
(エ)商品名「TheCLEARLYNATURAL」（検乙７）
(オ)商品名「ExtremePlunge」（検乙８）
ウ控訴人商品の基本的形態とこれら従来商品の基本的形態とを比較検討す
ると次のとおりである。
(ア)「MAGICUPS」は，控訴人商品の基本的形態のうちのａ及びｂを備え
ている点で共通するが，同ｃを備えておらず，同ｄについてはカップの
形状が異なる上，カップの周縁部にカップ裏面を身体とテープで接着さ
せるための平坦部が設けられている点で異なる。
は，控訴人商品の基本的形態のうちのａ，ｂ及びｃ(イ)「Swivelift」
を備えているが，同ｄについてはカップの形状が異なる上，カップの周
縁部にカップ裏面を身体とテープで接着させるための平坦部が設けられ
ている点で異なる。
(ウ)「STAYKUPS」は，控訴人商品の基本的形態のうちのａ，ｂを備えて
同ｃについてはフロントホックが設けられていないからこれをいるが，
同ｄについてはカップの形状が異なる上，カップの周縁備えておらず，
部にカップ裏面を身体とテープで接着させるための平坦部が設けられて
いる点で異なる。
(エ)「TheCLEARLYNATURAL」は，そもそも左右のカップが一体となっ
ていて，控訴人商品の基本的形態のうちのａ，ｃを具備しない。また，
肩ひもは具備しないが，カップ横から脇にかけて伸ばされた部分を具備
しており，この部分の裏面を身体とテープで接着させる構造になってい
ることから同ｂと異なる。なおカップ自体の形状は同ｄと共通している。
(オ)「ExtremePlunge」も，「TheCLEARLYNATURAL」と同様である。
エこのように，控訴人商品の基本的形態の各構成要素はいずれも従来商品
の中に見られるものであるが，従来商品は，いずれも控訴人商品の基本的
形態の構成要素の一部を具備するにとどまり，控訴人商品の基本的形態の
構成要素の全てを具備したものは存しない。したがって，控訴人商品の形
態上の特徴は，まず，その基本的形態において，従来商品では一部ずつ採
用されていた個々の構成要素を１個の商品形態の中に併せて採用した点に
あるといえる。
しかし同時に，控訴人商品の前記具体的形態も，カップ表面が布地様で，
レースや柄模様で装飾的な形態を追求する一般的なブラジャー（前掲の各
検乙号証のブラジャーは，いずれもカップ表面が布地様であるし，乙１の
並びにの各女性ファッション雑誌掲１ないし７乙１２の２ないし７及び９
に見られるブラジャーは装飾を凝らしている。）とは対極に位置し，載記事
被控訴人が主張するように人間のコラーゲン質を想起させるようなブヨブ
ヨした生々しい質感を有する点で例を見ないものであり，やはり控訴人商
品の形態の大きな特徴をなすものであるというべきである。
この点について，控訴人は，不正競争防止法２条１項３号にいう「商品
の形態」とは，商品の外観の態様をいうものであって，質感は当該形状に
結合している場合，すなわち質感と当該形状が不可分一体となっており，
かつ質感が当該商品の形態を特徴づけている場合のみ形態の一要素として
把握されるものであるところ，控訴人商品においては，カップの形状と質
感は不可分なものではないから，質感は，控訴人商品の形態の要素ではな
いと主張する。
しかし，同号にいう「商品の形態」とは，具体的には，商品の形状，模
様（図柄），色彩（色相，明度，彩度等），質量感，光沢感などであって，
視覚によってのみ感得し得るものだけではなく，需要者が当該商品を通常
の用法に従って使用するにあたり知覚によって認識することができる態様
も含まれる。そうすると，独立した左右２個のカップから成るブラジャー
である控訴人商品が，全体に肉厚で，ブヨブヨしていて，すぐに形が崩れ
る軟らかい質感を有しており，その点（前記認定に係る控訴人商品の具体
的形態ａ）において，上記の一般的なブラジャーと対極に位置している以
上，上記質感を控訴人商品の特徴をなすものとみるのが相当である。
また，控訴人商品がカップ裏面に粘着層を備えていることは，カップの
裏面に光沢があることから，直ちに，すなわち視覚的に感得されるもので
はないが，需要者が控訴人商品を装用するにあたり，その手触りや肌触り
によって知覚的に認識することができるから，控訴人商品の場合には，粘
着層があり，これに由来する光沢があること（前記認定に係る控訴人商品
の具体的形態ｃ）を，商品の形態の一要素として把握することができる。
さらに，控訴人は，前記従来商品（検乙１～３，７及び８のブラジャ
ー）は，商品化されているとしても，その販売量は極めて些かと推測され
るブラジャーであって，一般的なブラジャーではなく，当業者が調査しな
ければ発見できなかったようなブラジャーに過ぎず，需要者である一般消
費者からすれば，単に特許公報に図面が記載されているだけで実際に商品
化されていないブラジャーと同じであるから，上記従来商品の存在を前提
にして，控訴人商品の形態の特徴に質感等の特徴を加えるべきではない旨
主張する。
しかし，前記従来商品のうち，「MAGICUPS」（検乙１）については，女
性ファッション雑誌「ＣａｎＣａｍ」平成１２年４月号（乙１の４），
同「ＣｈｏｕＣｈｏｕ」同年５月３０日ー６月１２日号（乙１の１），
同「Ｄｏｍａｎｉ」同年６月号（乙１の５），同「Ｒａｙ」同年８月号
（乙１の２），同「ｂｅａ’ｓｕｐ」同年８月号（乙１の３），同「Ｍ
ｕｆｆｉｎ」平成１３年８月号（乙１の６）及び同「ＶＥＲＹ」平成１４
年６月号（乙１の７）において，写真付きで「肩を出すタイプのドレスに
便利な貼るだけのブラ。」，「ストラップレスのマジカップ」，「…カッ
プを直接貼り付けるマジカップ。」，「このブラはシールで貼り付けるだ
け。」などと紹介され，日本国内に商品として存在し，需要者に認識され
ていたことが認められる。また，控訴人商品の製造者であるブラジェル社が
控訴人商品に関して取得した日本の実用新案登録に係る登録実用新案公報
（乙１８）によれば，「考案の名称」は「ストラップ，バックのないブラジ
ャー構造」であり，「考案の詳細な説明」の「従来の技術」の項において，
「…バックが大きく開いた服やバックが開いたランニングを着る女性にとっ
ては，従来のブラジャーは着けられない。このため，ストラップ，バックの
ないブラジャーが現れている。これは永久的ではない粘着式粘着帯や，使い
捨て式両面粘着帯をブラジャーと使用者の皮膚に固定する。更に公知のスト
ラップ，バックのないブラジャーは，ブラジャーカップ内表面層から伸びた
接続片によってブラジャーカップを使用者の皮膚上に固定するもので，有限
の措置であるが，乳房間溝やバストアップ効果が僅かに取り入れられてい
る。」，「考案が解決しようとする課題」の項には，「…本考案は，永久に
有効で且つ重複使用できる粘着剤によって，使用者が接続片を使用すること
なく，ブラジャーを必要な位置に定位し，ブラジャーの移動を防ぐストラッ
プ，バックのないブラジャー構造を提供することを課題とする。」と記載さ
れている（乙１８の１枚目及び７～８枚目）。そして，ブラジェル社が上記
実用新案に関する出願を行ったのは平成１５年１月２０日である（乙１８）
から，その時点において既に，ストラップ（肩ひも）もバック（横ベルト）
もないブラジャーとして，前記従来商品のうち「TheCLEARLYNATURAL」
（検乙７）及び「ExtremePlunge」（検乙８）と同様に，カップの横から
脇にかけて伸ばされた部分を具備しており，この部分の裏面を身体とテー
プで接着させる構造となっているブラジャーが市場において存在し，かつ
公知となっていたことを，控訴人商品の製造者であるブラジェル社自身が自
認していたことが認められる。しかも，女性ファッション雑誌「Ｍｕｆｆｉ
ｎ」平成１４年６月号（乙２６）には，上記構造を有するブラジャーが写真
付きで「背中があいた服にも使える！究極のヌーディブラ」，「バックレス
ブラ」，「サイドを専用のシール（３枚入り）で貼るだけ。」として紹介さ
れており，日本国内に商品として存在し，需要者に認識されていたことが認
められる。
オこのように控訴人商品の形態は，その基本的形態及び具体的形態ともに
特徴があるから，これが「同種の商品が通常有する形態」であるとはいえ
ない。
被控訴人は，前記従来商品の他に，種々の特許公報に記載されたブラジ
ャーの形態を指摘する。
しかし，不正競争防止法２条１項３号は，先行者が資金や労力を投下し
て開発・商品化した新たな商品の形態について，後行者がこれを模倣して
先行者の開発成果にただ乗りするのを防止する趣旨に出るものであるから，
「同種の商品が通常有する形態」であるか否かは，実際に商品化されたも
のに基づいて判断すべきであり，単に特許公報に図面が記載されているだ
けでは足りないというべきである。
また，被控訴人は，控訴人商品の形態は「ストラップレス・バックレス
・ブラジャー」なるタイプのブラジャーにおいて，その機能及び効用を実
現するために必然的に選択される形態であると主張する。
しかし，被控訴人が「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」なる
商タイプのブラジャーであると主張する前記従来商品の商品形態と控訴人
の商品形態とが，基本的形態及び具体的形態のいずれにおいても相違し品
ていることは先に述べたとおりであるから，控訴人商品の形態が，同種の
商品の機能及び効用を実現するために必然的に選択される形態であるとは
いえず，この意味で「同種の商品が通常有する形態」であるともいえない。
(2)争点(3)イ（模倣性）について
ア検甲２号証によれば，被控訴人商品の形態は，次のとおりであると認め
られる。
(ア)基本的形態
ａ独立した左右２個のカップから成るブラジャーである。
ｂ肩ひも，横ベルト等の身体に装着する部材が全くない。
ｃ２個のカップの相対する部分に両カップを連結するフロントホック
が設けられている。
ｄ左右２個のカップは，前面視（別紙「イ号物件目録」添付写原判決
真の第２図及び第３図）でいずれも略半円形をしている。
(イ)具体的形態
ａ全体に張りのある平滑で硬めの質感を有している。
ｂカップは，肌色で，全体に卓球のラケット面のようなラバー製品を
思わせる艶がある。
ｃカップの裏面は，粘着層に由来する光沢がある。があり，これ
イ不正競争防止法２条１項３号にいう「模倣」とは，当該他人の商品形態
に依拠して，これと形態が同一であるか実質的に同一といえるほどに酷似
した形態の商品を作り出すことを意味し，商品形態が実質的に同一である
といえるためには，商品の基本的形態のみならず具体的形態においても実
質的に同一であることが必要である。
そこで，先に認定した控訴人商品の形態と被控訴人商品の形態とを比較
すると，両者は，基本的形態とカップの裏面の具体的形態において共通す
るが，カップの質感や艶といった具体的形態において相違がある。そして，
先に争点(3)アについて述べたとおり，控訴人商品の形態の特徴は，その
基本的形態において，従来商品では一部ずつ採用されていた個々の構成要
素を１個の商品形態の中に併せて採用した点にあるのみならず，その具体
的形態において，カップ表面が布地様で，レースや柄模様で装飾的な形態
を追求する一般的なブラジャーとは対極的に，人間のコラーゲン質を想起
させるようなブヨブヨした生々しい質感を有する点にもあるところ，被控
訴人商品は，その具体的形態に起因して，控訴人商品のようなブヨブヨし
た生々しさを感じさせず，ラバー製品のような艶のある硬い質感を感じさ
せる点で形態的印象を異にしている。
また，弁論の全趣旨によれば，このような質感の相違は，いずれも材質
等を工夫することにより，①控訴人商品では重量が１６５ｇである（乙９
の１）のに対して，被控訴人商品では重量を９９ｇと軽量化したこと（乙
９の２）や，②実際に装着した際の乳房の形状を補正する機能の点におい
て，控訴人商品ではカップが軟らかいために形が崩れてしまうのに対し，
被控訴人商品ではカップを硬くして形が崩れることなく保持される（乙８
の７）ようにしたことに由来するものであると認められる。上記①，②の
相違点は，いずれもブラジャーの機能上重要なものといえるから，上記材
質等の工夫により質感の相違をもたらしたことが無用な形態上の改変であ
るということはできない。
そうすると，控訴人商品と被控訴人商品の各具体的形態における前記相
違は，その基本的形態が同一であることを考慮しても，この相違が微細な
差異にすぎないとはいい難く，両商品の形態が実質的に同一であるとまで
はいえない。
ウこの点について，控訴人は，被控訴人商品は，控訴人商品が大ヒット商
品となった要因である控訴人商品の最も特徴的な形態，すなわち肩ひもや
横ベルト等の身体に装着する部材がないという点において，商品の形態が
同一であるにもかかわらず，どのようなデザインをしたら当該商品がより
需要者の細かな嗜好（ニーズ）にマッチするか否かという販売戦略に影響
を与えるヴァリエーションに過ぎないカップ部分の質感や艶といった些細
な相違点を殊更強調して，実質的同一性を否定し，「模倣」性を否定すれ
ば，不正競争防止法２条１項３号の適用される場面は存在しないに等しく
なり，不正競争行為を規制しようとした法の趣旨を没却することになる旨
主張する。
しかし，ブラジャーは，その機能上，カップ部分で乳房を包み込むもので
あるから，その形状，特にカップの形状は，乳房に合うようにそれに近い形
に限定せざるを得ず，肩ひもや横ベルト等の身体に装着する部材がないブ
ラジャーについて商品の自他識別機能を持たせるためには，カップ部分に認
識可能な特徴を設けるしかない。しかも，ブラジャーは，女性下着であって，
女性の肌に直接密着する形で装用するものである以上，乳房を包み込み，そ
の形を整え，これを支えるという機能面のみならず，これを装用した際にど
のような印象を受けるかという外観面について，需要者である女性（女性消
費者）のファッション感覚，感性にいかなる影響を与えるのかが問題となる
商品である。そうすると，カップ部分の質感や艶といった印象は，女性消費
者が購入するブラジャーの選択に際し着目する重要なポイントであることは
否定できないから，控訴人商品と被控訴人商品の形態を比較するにあたって
は，そのカップ部分の形態の差異について検討することが必要となるところ，
両商品の形態におけるカップ部分の上記質感や艶の相違は，決して些細なも
のとはいえない。
したがって，控訴人の不正競争防止法２条１項３号に基づく主張は，そエ
の余の点について判断するまでもなく理由がない。
２不正競争防止法２条１項１号の主張について
(1)争点(1)ア（周知商品表示性）について
ア後掲証拠によれば，平成１５年における控訴人商品の新聞及び雑誌での
紹介について，次の事実が認められる。
(ア)控訴人商品は，我が国においては，平成１５年２月ないし３月ころ
から販売されたが，同年の「女性セブン」６月１２日号において，「噂
のブラで谷間作ってみました」との見出しの下，３頁にわたって控訴人
商品を紹介する記事が掲載された。そこでは，「どんなにセクシーな服
を着ても絶対に見えず，しっかり谷間をメイクする”究極のブラ”とし
て，主婦，ＯＬから銀座のホステスまで，世の女性に話題沸騰中の”ヌ
ーブラ”」と記載され，控訴人の代表取締役の「現在は月に５万個売れ
ています」との発言が掲載された。（甲３の１）
(イ)雑誌「Ｃａｚ」６月２３日号において，控訴人商品は，１頁の中に，
他の８種類の商品と共に紹介された。（甲３の２）
(ウ)雑誌「ＤＩＭＥ」７月３日号において，「真夏のオンナは磨き込ん
だ”背中”が眩い」との見出しの下，他の７種類の商品ないしサービス
と共に控訴人商品が紹介された。（甲３の３）
(エ)雑誌「ｂｅａ’ｓｕｐ」７月号において，６個のプレゼント商品
の一つとして掲載された。（甲３の４）
(オ)雑誌「ＭＩＳＳ」７月号において，「肌見せＮＧ立ち直りＧＯＯＤ
Ｓ」として，他の３種類の商品と共に紹介された。（甲３の５）
(カ)８月１２日の毎日新聞夕刊（大阪本社版）１面の「’０３夏写か
んさい経済」欄において，控訴人商品が紹介され，「この夏の大ヒット
は，米国生まれの『ヌーブラ』」，「輸入代理店の『ゴールドフラッ
グ』（東大阪市）は『３月の輸入開始以来，全国で売り切れ続出』。高
島屋大阪店では，７月末までの４カ月で３２５０着が売れた。今は予約
販売。類似品も出回るほどの人気だ。」との記載がある。（甲３の６）
(キ)雑誌「ＡＥＲＡ」８月１８－２５日号において，「人気爆発予約
もしてくれませんヌーブラどこにもなし」との見出しの下，控訴人商
品の関する１頁の記事が掲載された。そこでは，「あまりの人気にどこ
でも品切れ。まるっきり手に入らないブラジャーがある。その名は『ヌ
ーブラ』。今年２月の発売以来，１０万本以上売れた。」との記載があ
る。（甲３の７）
(ク)９月２４日の「繊研新聞」において，２００３年春夏百貨店レディ
スバイヤーズ賞の話題賞に控訴人商品が選ばれて掲載された。（甲３の
８）
(ケ)雑誌「日経トレンディ」１０月号において，控訴人商品が，他の３
種類の女性向け商品と共に紹介された。（甲３の９）
(コ)雑誌「ＤＩＭＥ」１０月２日号において，控訴人商品が，他の６種
類の女性向け商品と共に紹介された。そこでは，「『ヌーブラ』は，…
アメリカでの製造が追いつかず，都内大手百貨店では，約１０００人が
予約待ちとなる騒ぎとなった。いずれの高級品にも，今はより低価格な
類似品が現われている。しかし，それを寄せつけないだけの高機能が支
持され，ヒットを続けている。」との記載があり，また平成１５年２月
を１００とした控訴人商品の月別売上個数比が，３月は２００，４月は
５００，５月ないし８月は２０００となることが記載されている。（甲
３の１０）
(サ)雑誌「ＣａｎＣａｍ」１２月号において，控訴人商品が，他の６
種類の女性向け商品と共に紹介された。そこでは，半年で１０万枚の大
ヒットと記載されている。（甲３の１１）
(シ)雑誌「日経トレンディ」１２月号において，控訴人商品が「Ｂｅｓ
ｔ３０ｆｏｒ２００３」の１７位として紹介された。そこでは，
「ユニークなブラジャーとしてテレビ番組が報じたところ，あっという
間にヒット。８月までに１０万本以上が売れた。」「ピーク時には百貨
店で購入の予約待ちをする客が１０００人に及び，多数の類似品が出
回った。」との記載がある。（甲３の１２）
(ス)１２月４日の「日経流通新聞」において，控訴人商品が「２００３
年ヒット商品番付」の東前頭６枚目に位置付けられて紹介された。（甲
３の１３）
(セ)雑誌「ＴＯＫＹＯ１週間」１２月２３日号において，「流行りモ
ノグッズ部門」の１位として，控訴人商品が紹介された。そこでは，
「現在までの販売数は２１万個。」との記載がある。（甲３の１４）
(ソ)雑誌「日経ビジネス」１２月１５日号において，「あなたの知らな
いヒット商品」の４位として控訴人商品が紹介された。そこでは，「今
春登場し，国内では正規輸入品…だけで２１万個，並行輸入品や類似商
品も合わせると５０万個以上が売れたと見られる。」との記載がある。
（甲３の１５）
(タ)雑誌「女性セブン」１２月１８日号において，他の商品と共に控訴
人商品が紹介された。（甲３の１６）
イ検甲３，によれば，①控訴人商品は，の証拠（４の１ないし１０）下記
とおりテレビ番組で紹介されたこと，②平成１５年９月４日放送の「痛
快！エブリディ」（関西テレビ）では，話題のシリコンブラジャーが安価
だというので購入したところ，品質の悪い商品だったという一般消費者か
らの苦情が紹介されていることが認められる。
(ア)平成１５年３月６日放送の「ベストタイム」（ＴＢＳ）
(イ)同年４月３日放送の「あさリラ！」（読売テレビ）
(ウ)同年４月１８日放送の「Ｆ２」（フジテレビ）
(エ)同年５月２日放送の「Ｆ２」（フジテレビ）
(オ)同年５月９日放送の「Ｆ２」（フジテレビ）
(カ)同年５月１５日放送の「ちちんぷいぷい」（毎日テレビ）
(キ)同年６月３日放送の「みよ缶」（ＡＢＣ朝日放送）
(ク)同年６月７日放送の「みかさつかさ」（毎日放送）
(ケ)同年６月１０日放送の「特ダネゴウガイ」（フジテレビ）
(コ)同年６月１４日放送の「サタデー総合研究所」（テレビ朝日）
(サ)同年６月２１日放送の「ぶっちゃけ生タマゴ」（関西テレビ）
(シ)同年９月１４日放送の「大阪ほんわかテレビ」（読売テレビ）
ウ後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，控訴人商品の類似品として，次の
ものが存在したことが認められる。
(ア)控訴人商品の形態とよく類似する「FancyBra」が，平成１５年８
月ころの時点で販売されていた。（乙１０，１５の各１～４）
(イ)控訴人商品の形態とよく類似する「PasBra」が，平成１５年夏こ
ろの時点で販売されていた。（乙１７の１～４）
(ウ)被控訴人は，平成１５年７月ころ，台湾で販売されている「SkinB
ra」という商品の取扱いを打診された。同商品の形態は控訴人商品とよ
く類似している。（乙１６の１～４）
エ以上の認定事実に基づき及び弁論の全趣旨によって認められる後記事実
判断する。
(ア)商品の形態も，それが他の同種の商品と識別し得る顕著な特徴を有
するものである場合には，商品の出所を表示する商品表示として機能し
得るものであり，控訴人商品には，先に争点(3)アで述べた形態的特徴
があるから，その商品形態は，商品表示として機能し得る適格を有する
ものであるといえる。
そして，控訴人商品は，平成１５年２月３月の日本国内での販ないし
売開始後，テレビ番組で紹介され，特に夏物衣料の販売が始まる同年５
月ころからヒット商品となり，同年６月以降は何度も雑誌に取り上げら
れ，同年８月ころには製造が追いつかず，大手百貨店では予約待ちの状
態となったことからすると，控訴人商品は短期間に集中的に需要者の間
に浸透していったものといえる。
同年３月の段階においては，販売開始当初であり，これらからすると，
控訴人商品の同月６日のテレビ放送で紹介された程度であって，同月に
は認めること形態が控訴人の周知な商品表示となったとの控訴人の主張
ができない。
そして，テレビ放送とともに雑誌の紹介も多くなり，販売個数も飛(イ)
躍的に伸びたと考えられる同年（平成１５年）６月以降，控訴人商品が
同月ころから控訴人商品と形周知となっていった可能性があるものの，
態がよく似た類似品が販売されるようになり，同年８月に入ると，この
ような類似品が出回っていることも新聞で記載されるようになったこと
（前記ア(カ)）からして，類似品の数も増大したものと推認される。ま
（弁論の全趣旨）雑誌「日た，同時に並行輸入品も出回るようになり，
経ビジネス」平成１５年１２月１５日号に，控訴人を通した控訴人商品
の売上げが約２１万個であるのに対し，類似品と並行輸入品を合わせた
売上げが約２９万個と見られる旨の記載があること（前記ア(ソ)），こ
の記載のうち，控訴人商品の販売個数は控訴人が回答した数字であるこ
と（前記ア(セ)，弁論の全趣旨）からすると，平成１５年末ころには，
類似品と並行輸入品の売上量が控訴人を通じた控訴人商品の売上量を上
回る事態となっていたものと推認される。さらに，控訴人が，平成１５
年８月から平成１６年９月にかけて提起した本件訴訟を含む差止・損害
賠償請求訴訟において，被告各社（合計２０社）が明らかにしたという
類似品の販売個数は合計２２万個程度であって（弁論の全趣旨），控訴
人が自認する控訴人の上記販売個数を上回っている。
そして，これらの類似品の形態は，前記「FancyBra」や「PasBra」，
そして被控訴人が取扱いの打診を受けた「SkinBra」の各形態に照らし
て，控訴人商品とよく似ており，商品形態のみでは容易に識別すること
ができないものであったと推認される。
また，並行輸入品については，その流通に控訴人は介在していないか
ら，これが控訴人の商品であるとはいえず，この商品形態が控訴人の出
所を表示するものとはいえないところ，並行輸入品の商品形態は，当然
ながら控訴人商品のものと同一である。
このように，控訴人商品が日本で販売され，話題になっていったころ
から，類似品が出回り始め，控訴人商品の最盛期となった平成１５年夏
の時点では類似品も増加し，並行輸入品も出回るようになり，同年末の
時点ではそれらの売上量の方が控訴人商品の売上量を上回る状態であっ
たことからすると，控訴人商品の形態は，控訴人の出所を示す商品表示
としての周知性を獲得するより前に，多数の類似品及び並行輸入品が出
回ったことにより，商品形態のみで控訴人の出所を識別するだけの周知
性を獲得するには至らなかったと認めるのが相当である。
先に認定した雑誌の記事の中には，平成１５年１０月の時点で，控訴
人商品は，低価格の類似品が出回る中でもそれを寄せ付けないだけの高
機能が支持されてヒットを続けているとの記載がある（前記ア(コ)）が，
この記載は，類似する形態の商品の間でも控訴人商品は品質面で消費者
から支持されているということを示すにとどまり，商品形態自体によっ
て控訴人の出所が識別されていることを裏付けるものとはいえない。
また，テレビ番組において，一般消費者から，話題のシリコン製ブラ
ジャーが安価だというので購入したところ品質が悪かったという苦情が
寄せられたことがある（）が，多数の類似品及び並行輸入品の前記イ②
存在を前提とすれば，このような例があるからといって，控訴人商品の
商品形態が控訴人の出所を識別するだけの周知性を獲得するに至らな
かったという前記認定は左右されない。
(ウ)したがって，控訴人商品の商品形態が，控訴人の出所を表示する周
知な商品表示であるとは認められない。
小括(2)
以上によれば，控訴人の不正競争防止法２条１項１号に基づく主張は，そ
の余について判断するまでもなく理由がない。
３不正競争防止法２条１項２号に基づく主張について
先に２で認定，説示したところからすると，控訴人商品の商品形態が控訴人
の出所を表示する著名な商品表示であるとは到底認められないから，控訴人の
不正競争防止法２条１項２号に基づく主張は，その余について判断するまでも
なく理由がない。
４結論
その他，原審及び当審における当事者提出の各準備書面等に記載の主張に照
らし，原審及び当審で提出，援用された全証拠を改めて精査しても，前記認定
判断を覆すほどのものはない。
以上の次第で，控訴人の請求はいずれも理由がなく，棄却を免れない。
よって，これと同旨の原判決は相当であって，本件控訴は理由がないから，
これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
（当審口頭弁論終結日平成１８年２月１日）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官若林諒
裁判官小野洋一
裁判官長井浩一

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