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         主    文
     原判決中、被上告人の上告人Ａ１に対する本訴請求および同上告人の被
上告人に対する反訴請求のうち所有権移転請求権保全仮登記の抹消登記手続請求に
つき控訴を棄却した部分を破棄し、右部分につき本件を東京高等裁判所に差し戻す。
     上告人Ａ１のその余の上告ならびに上告人Ａ２および同Ａ３の各上告を
いずれも棄却する。
     前項の部分に関する上告費用は、上告人らの負担とする。
         理    由
 上告人Ａ１の上告理由について。
 所論は、原判決の違法を主張するものではないから、上告適法の理由に当らない。
 上告代理人木島英一の上告理由第一点および同第二点について。
 まず、被上告人の上告人Ａ１に対する本訴請求および同上告人の被上告人に対す
る反訴請求について案ずるに、当事者の主張に基き原判決が認定した事実はつぎの
とおりである。
 (一)訴外Ｄと上告人Ａ１および訴外Ｅとの間で昭和三三年三月二九日東京高等裁
判所において、つぎの内容の訴訟上の和解が成立した。
 (１) 上告人Ａ１および疎外Ｅは、連帯して訴外Ｄに対し金九三万二五〇〇円お
よびこれに対する昭和三三年四月二四日から支払ずみまで年一割五分の割合による
遅延損害金債務を負担する。
 (２) 同上告人および訴外Ｅは、右(１)の債務のうち金五〇万円を昭和三三年七
月一〇日までに、さらに金五万円を同年一二月二九日までに、それぞれ訴外Ｄ代理
人木戸口久治方に持参して支払う。
 (３) 同上告人および訴外Ｅが右(２)の各金員を遅滞なく支払つたときは、訴外
Ｄは、(１)の債務の残存額の支払を免除する。
 (４) 同上告人は、右(１)の債務の支払を担保するため、その所有にかかる本件
建物（原判決添付別紙第一目録(一)の建物）および本件土地（同第二目録記載の土
地）につき順位第二番の抵当権を設定する。
 (５) 同上告人および訴外Ｅが右(２)の各金員を約定の期日までに支払わないと
きは、訴外Ｄは、右(１)の債務の支払に代えて、本件土地建物の所有権を取得する。
なお、その場合、訴外Ｄは右(１)の債務につきすでに支払ずみの金員を返還する。
 同上告人は、本件土地建物につき訴外Ｄのために代物弁済予約による所有権移転
請求権保全の仮登記をする。
 (二) そして、訴外Ｄは、右和解調書に基き、本件建物につき、いずれも昭和三
三年六月六日受付をもつて、抵当権設定登記および所有権移転請求権保全仮登記を
経由した。
 (三) しかし、同上告人は、右(一)の(２)の各金員を約定の期日までに支払わな
かつた。
 (四) 訴外Ｄは、昭和三四年九月中旬ごろ右(一)の和解に基く同訴外人の同上告
人に対する前記各債権および本件建物に対する代物弁済予約上の権利を被上告人に
譲渡し、かつ、同月二二日同上告人に対しその旨を通知した。被上告人は、本件建
物につき昭和三九年一〇月一〇日受付をもつて前記(二)の所有権移転請求権保全の
仮登記の付記登記を経由した。
 (五) そして、被上告人は、昭和三九年一二月一二日同上告人に対し右(一)の和
解に基づく代物弁済予約を完結する旨の意思表示をした。
 (六) なお、同上告人は昭和三九年一二月一三日以前から本件建物を占有してい
るところ、同日以降の賃料相当損害金は一カ月金一万六八〇七円である。また、上
告人Ａ２は本件建物中原判決添付別紙第一目録(二)の部分、同Ａ３は本件建物中同
目録(三)の部分をなんら正当な権原なくしてそれぞれ占有している。
 右事実関係に基き、原判決は、右代物弁済予約の完結によつて本件建物の所有権
は上告人Ａ１から被上告人に移転したものとして、被上告人の同上告人に対する本
訴請求中(１)本件建物についてなされた前記所有権移転請求権保全仮登記に基く所
有権移転の本登記手続ならびに(２)本件建物の明渡および昭和三九年一二月一三日
から明渡ずみまでの損害金の支払を求める請求を認容するとともに同上告人が被上
告人に対し債務完済と引換えに本件建物についてなされた前記抵当権設定登記およ
び所有権移転請求権保全仮登記の抹消を求める反訴請求を排斥した第一審判決を是
認したものである。
 しかし、原判決の右認定事実によれば、被上告人のためになされた右仮登記の原
因たる代物弁済の予約は、債権担保のために締結されたものと解されるから、その
実質は担保権と同視すべきところ、このような場合においては、予約完結権の行使
による目的不動産の所有権の移転は、それによつて債権者に確定的な所有権の帰属
を生じさせるものではなく、債権者に対し、目的不動産の換価または評価による債
権の優先弁済をえさせ、剰余金があればこれを清算金として債務者に返還させるこ
とを目的とする清算処分権を与えるためのものであるにすぎないと解するのが相当
である。したがつて、かかる契約においては、予約完結後であつてもその換価処分
または評価清算前には債務が消滅するものではなく、その間に債務の弁済があれば、
担保契約はその目的を失つて消滅し、債権者は、担保契約上の地位を失うものと解
すべきである（最高裁判所昭和四三年（オ）第三七一号同四五年九月二四日第一小
法廷判決・民集二四巻一〇号一四五〇頁参照）。右の理は、代物弁済の予約が裁判
上の和解によるものであつてもなんら異なるところはない。
 そうすると、これと異なる見解のもとに、上告人Ａ１の反訴請求のうち債務完済
と引換えに所有権移転請求権保全仮登記の抹消登記手続を求める部分を棄却した第
一審判決を是認した原判決は、法令の解釈適用を誤つたものというべきであり、こ
の違法は原判決の結論に影響を与えることが明らかである。諭旨は理由がある。し
かし、同上告人の反訴請求のうち被上告人に対し抵当権設定登記の抹消登記手続を
求める部分については、同上告人において、訴外Ｄが抵当権設定登記を経ていると
主張するだけで、被上告人が右抵当権設定登記について同訴外人から移転の付記登
記を経ていることを主張していないから、その請求は主張自体失当というべく、右
請求部分を棄却した第一審判決を是認した原判決は、結局相当である。したがつて、
この点の論旨は、理由がないことに帰する。
 そして、また、かかる契約においては、債権者は、予約完結後、目的不動産を換
価処分または評価清算して優先弁済をうるためその所有権移転登記ないし引渡を求
めることができるが、このような債権者の請求に対し、債務者が前記清算金の支払
と引換えにのみその履行をなすべき旨を主張したときは、原則として、債権者は、
その引換えの要求に応じなければならないものと解するのが相当である（前記最高
裁判所判決参照）。
 かかる見地から、被上告人の上告人Ａ１に対する本訴請求をみるに、本件記録に
徴すれば、同上告人は被上告人の有する権利の実体は担保権にすぎないものとして
被上告人の請求を争つている趣旨であると解されるのであるから、適切な釈明いか
んによつては、同上告人において前記のような主張・立証をする余地があるにもか
かわらず、原審は、この点の配慮をすることなく、右請求を認容しているのであつ
て、右に説示したところに徴し、原審は、釈明権の行使を怠り、ひいて審理不尽の
違法を犯したものというべく、この違法は原判決の結論に影響することが明らかで
ある。論旨は理由がある。
 つぎに、被上告人の上告人Ａ２および同Ａ３に対する請求についてみるに、原判
決の認定した前記事実関係のもとにおいては、同上告人らは被上告人に対しその占
有する本件建物部分を明渡す義務があるというべきであるから、これと同旨の原判
決の判断は、相当であるというべきである。したがつて、この点の論旨は、理由が
ない。
 以上の次第で、原判決中、被上告人の上告人Ａ１に対する本訴請求および同上告
人の被上告人に対する反訴請求のうち所有権移転請求権保全仮登記の抹消登記手続
請求につき控訴を棄却した部分を破棄し、右部分についてはなお審理を要するため
これを原審に差し戻すこととし、同上告人のその余の上告ならびに上告人Ａ２およ
び同Ａ３の各上告をいずれも棄却することとする。
 よつて、民訴法四〇七条一項、三九六条、三八四条、九五条、八九条、九三条に
従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
     最高裁判所第二小法廷
         裁判長裁判官    岡   原   昌   男
            裁判官    色   川   幸 太 郎
            裁判官    村   上   朝   一
            裁判官    小   川   信   雄

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