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平成１３年(ネ)第２５７号，第３４３号　特許権侵害差止等請求控訴，附帯控訴事件（原
審・大阪地方裁判所平成８年(ワ)第１６３５号）
　　　　　　判　　　　　決
　　　控訴人兼附帯被控訴人（第１審原告）　中濃産業株式会
社
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（以下「控訴人」
という。）
　　　　　　　　　　　　　　　　訴訟代理人弁護士　伊神喜弘
　　　　　　　　　　　　　　　　補佐人弁理士　　樋口武尚
　　　被控訴人兼附帯控訴人（第１審被告）　関西ゴム産業株
式会社
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（以下「被控訴人
会社」という。）
　　　被控訴人（第１審被告）　　　　　　Ｂ
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（以下「被控訴人
Ｂ」という。）
　　　　　　　　　　　　　　　　被控訴人ら訴訟代理人弁護士　田中千博
　　　　　　　　　　　　　　　　　訴訟復代理人弁護士　森田泰久
　　　　　　主　　　　　文
１　原判決主文３項及び４項中，被控訴人会社に関する部分を次のとおり変更する。
(1)　被控訴人会社は，控訴人に対し，６７６万８５０７円及び内金６５０万７９８４円に
対する平成８年２月２７日から，内金２６万０５２３円に対する平成１１年５月１日
から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　控訴人の被控訴人会社に対するその余の請求を棄却する。
２　控訴人の被控訴人Ｂに対する控訴を棄却する。
３　本件附帯控訴を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じて，控訴人と被控訴人会社との間においては，控訴
人に生じた費用と被控訴人会社に生じた費用の各４分の３を控訴人の負担とし，そ
の余を被控訴人会社の負担とし，控訴人と被控訴人Ｂとの間においては控訴人の
負担とする。
５　主文１項(1)のうち，原審の認容額を超えて支払を命じる部分は，仮に執行するこ
とができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決主文３項及び４項中，被控訴人会社及び被控訴人Ｂに関する部分を次
のとおり変更する。
(2)　被控訴人会社及び被控訴人Ｂは，各自，控訴人に対し，３０００万円及び内金
２８００万円に対する平成８年２月２７日から，内金２００万円に対する平成１１年
５月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　(2)について仮執行宣言
２　附帯控訴の趣旨
(1)　原判決中，被控訴人会社敗訴部分を取り消す。
(2)　控訴人の被控訴人会社に対する請求を棄却する。
［以下，「第２　事案の概要」，「第３　争点に関する当事者の主張」及び「第４　当裁判所の判断」
の部分は，原判決「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」，「第三　争点に対する当事者の主
張」の一ないし六及び「第四　争点に対する判断」の一ないし六の部分を付加訂正した。ゴシック
体太字の部分が，当審において，内容的に付加訂正を加えた主要な箇所である。それ以外の字
句の訂正，部分的削除等については，特に指摘していない。］
第２　事案の概要
　本件は，発明の名称を「複層タイヤ」とする特許発明の特許権者である控訴人
が，被控訴人会社並びにその代表取締役である被控訴人Ｂ及び取締役であるそ
の余の原審相被告らに対し，被控訴人会社の製造，販売する複層タイヤは同発明
の技術的範囲に属すると主張して，その差止め等と損害賠償を請求した事案であ
る。
　原審は，控訴人の被控訴人会社に対する，原判決添付別紙イ号物件目録（以
下，「別紙」はすべて原判決添付のものである。）及び別紙ロ号物件目録記載の各
物件（以下，順次「イ号物件」，「ロ号物件」という。）を製造し，販売し，又は販売の
ために展示する行為の差止め，被控訴人会社保管に係るイ号物件及びロ号物件
の廃棄請求を認容し，損害賠償請求については，６７６万８４８６円及び内金６４８万
２６６９円に対する平成８年２月２７日から，内金２８万５８１７円に対する平成１１年５
月１日から，各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度
で一部認容し，被控訴人会社に対するその余の請求並びに被控訴人Ｂ及びその
余の原審相被告らに対する請求をいずれも棄却した。
　そこで，控訴人が，被控訴人会社及び同社の代表取締役である被控訴人Ｂに対
する関係での棄却部分を不服として，同人らに対し，各自３０００万円及びこれに対
する遅延損害金の支払を求める限度で一部控訴し，被控訴人会社も，原判決中被
控訴人会社に対する控訴人の請求を認容した部分を不服として附帯控訴を提起し
た。
１　争いのない事実等
(1)　当事者
　　控訴人は，タイヤの修理及び販売，自動車の販売及びリース，レンタル等を目
的とする株式会社である。
　被控訴人会社は，生成ゴム材料の販売，中古タイヤの販売，産業廃棄物処分
業等を目的とする株式会社であり，被控訴人Ｂはその代表取締役である。
(2)　控訴人の特許権
　控訴人は，以下の特許権（以下「本件特許権」といい，特許請求の範囲１項の
発明を「本件第１発明」，同３項の発明を「本件第３発明」，本件第１発明及び本
件第３発明を合わせて「本件発明」という。）を有している。
ア　発明の名称　複層タイヤ
イ　出願日　昭和５９年３月１６日（特開昭５９―５１５８９）
ウ　出願公告日　平成２年８月３０日（特公平２―３８４０１）
エ　登録日　平成３年７月１５日
オ　特許番号　第１６１０８３０号
カ　特許請求の範囲は，別紙特許公報（以下「本件公報」という。）の該当欄記載
のとおりである。
(3)　本件第１発明及び本件第３発明は，次のとおり分説される。
ア　本件第１発明
Ａ　クラウン部のトレッドパターンを切削して，ショルダー部及びクラウン部の外
表面を滑かに仕上げると共にタイヤ内部に装着された気密性を保つための
チューブの圧力に抗する内装タイヤと，
Ｂ　一方のサイドウォール部の中央よりビード部寄りで切断し，リムに固定す
るビード部を一方のみとした外装タイヤからなり，
Ｃ　上記外装タイヤの内部に上記内装タイヤを装着してなることを特徴とする
複層タイヤ。
イ　本件第３発明
Ａ’　外表面を滑かに仕上げ，タイヤ内部に装着された気密性を保つためのチ
ューブの圧力に抗する内装タイヤと，
Ｂ’　一方のビード部またはビード部及びレインフォース部を有せず，リムに固
定するビード部を一方のみとした外装タイヤからなり，
Ｃ’　上記外装タイヤの内部に上記内装タイヤを装着してなることを特徴とする
複層タイヤ。
(4)　本件発明の作用効果は，外装タイヤの内部に内装タイヤを装着することによっ
て，チューブの内圧が内装タイヤによって保持され，外装タイヤに受けた外傷
は，内圧の影響を受けて広がることがないから，外装タイヤを摩耗するまで使用
できることにある。
(5)　被控訴人会社は，外装タイヤの内部に内装タイヤを装着してなる複層タイヤを
製造，販売している（なお，上記複層タイヤの構成については，後記第３の１のと
おり，控訴人，被控訴人間に争いがある）。
２　争点
(1)　被控訴人会社が製造，販売した複層タイヤの性状
(2)　被控訴人会社が製造，販売した複層タイヤは，本件発明の技術的範囲に含ま
れるか。
(3)　被控訴人会社が台タイヤを製造，販売した行為は，本件特許権を侵害すると
いえるか。
(4)　被控訴人Ｂの責任
(5)　損害の発生及び額
(6)　製品及び半製品の廃棄並びに複層タイヤ製造機の除去請求について
第３　争点に対する当事者の主張
１　争点１（被控訴人会社が製造，販売した複層タイヤの性状）
〔控訴人の主張〕
(1)　被控訴人会社が製造，販売する複層タイヤは，イ号物件又はロ号物件（両者
の違いは，外表面を滑らかに仕上げる方法として，イ号物件が摩耗によるのに対
し，ロ号物件が切削によるという点にある。）のどちらかのタイプのものである。
(2)　上記事実は，次の各事実から明らかである。
ア　イ号物件に相当する複層タイヤ（検甲１）は，控訴人が株式会社佐藤工務店
（以下「佐藤工務店」という。）に依頼し，佐藤工務店から木村タイヤ株式会社
（以下「木村タイヤ」という。）に対し，被控訴人会社の製造した複層タイヤを１
本注文してもらい，平成７年１１月２日に佐藤工務店に納入されたものであ
る。
イ　ロ号物件に相当する複層タイヤ（検甲２）は，控訴人の補佐人である弁理士
樋口武尚（以下「樋口弁理士」という。）が大東建設株式会社の社長Ｃ（以下
「Ｃ」という。）に依頼し，Ｃから木村タイヤを介して被控訴人会社が製造した複
層タイヤを２本注文してもらい，平成８年２月５日ころ樋口弁理士の下に納入
されたもののうちの１本である。
　なお，木村タイヤは，トーヨータイヤ兵庫販売株式会社（以下「トーヨータイヤ
兵庫販売」という。）に上記複層タイヤに用いる再生タイヤ２本を注文し，被控
訴人会社は，トーヨータイヤ兵庫販売から，平成８年１月２４日発送の上記再
生タイヤ２本を受領している。
ウ　控訴人は，平成９年２月１３日，吉田直土木株式会社（以下「吉田直土木」と
いう。）阪奈作業所から，使用済みの複層タイヤ２６本を引き取ったところ，そ
のうち６本はイ号物件又はロ号物件に該当する複層タイヤであった。
　上記６本のタイヤは，西日本タイヤ株式会社（以下「西日本タイヤ」という。）
が平成７年１２月２８日及び平成８年１月１２日に，被控訴人会社から合わせ
て８本仕入れ，それを吉田直土木に納入したものである。
エ　樋口弁理士は，平成１０年５月２０日，株式会社関西タイヤリサイクルセンタ
ー（以下「関西リサイクルセンター」という。）において，被控訴人会社が製造し
たと思われる切削したタイヤを確認した。
オ　外装タイヤに１ランク下の規格の内装タイヤを装着するためには，内装タイ
ヤのクラウン部からショルダー部にかけて丸みを持たせる必要があるから，被
控訴人会社が製造する複層タイヤの内装タイヤの外表面も上記のような状態
になっていると考えられる。
カ（当審における追加主張）
　甲７１の写真５に示すように，ＯＲタイヤの複層タイヤ（Ｂ型タイヤ）は，外装タ
イヤと内装タイヤとが客観的にみてほぼ密接すること及び外装タイヤと内装タ
イヤとの摩擦で溶けて変形したという痕跡がないことから，内装タイヤを外装タ
イヤに装着する前に，内装タイヤの外表面を切削加工したものであることは明
らかである。また，ＯＲタイヤのクラウン部の厚みが新品のＯＲタイヤよりも薄く
なっていることは，測定結果から客観的に明らかである。
〔被控訴人らの主張〕
(1)ア　控訴人の主張(1)は否認する。
イ(ア)　控訴人の主張(2)アについて
　検甲１の複層タイヤは，控訴人のもとで外装タイヤと内装タイヤが分離さ
れているから，製造，販売当時の形状を示す証拠とはならない。
　また，検甲１の複層タイヤが被控訴人会社の製造したものであるというこ
とについては，「購入する際，関西ゴム産業と指定した。」との控訴人代表
者の主張以外には積極的証拠がなく，その証明はない。
(イ)　控訴人の主張(2)イについて
　被控訴人会社が，平成８年１月２４日ころ，トーヨータイヤ兵庫販売から，
再生タイヤ２本を受領したこと，同じころ，木村タイヤに対し，上記再生タイ
ヤを用いた複層タイヤを２本販売したことは認めるが，上記２本のタイヤの
うちの１本がロ号物件に相当する複層タイヤであることは否認する。控訴人
の主張する入手経路は，通常の流通経路とは異なる上，被控訴人会社が
木村タイヤに出荷してから樋口弁理士のもとに到達するまで１０日を要し，
その間多くの人手を経ているから，検甲２の複層タイヤは，被控訴人会社
が製造したタイヤの形状を示す証拠としての信用性は低い。
(ウ)　控訴人の主張(2)ウについて
　被控訴人会社が，西日本タイヤに対し，平成７年１２月２８日及び平成８
年１月１２日に，複層タイヤを合わせて８本販売したことは認めるが，その
余の事実は否認する。
　上記各複層タイヤは，内装タイヤの外表面が，切削してあったり，凹状に
陥没したりするもので，被控訴人会社が製造するものとは異なる上，上記
各内装タイヤは３種類の方法で切削されていることからすると，複数の会社
により製造されたものである。
　また，被控訴人会社が販売してから控訴人が入手するまでに１年以上経
過しているから，上記各複層タイヤが被控訴人会社が製造したものと同一
であることの証明力はないに等しい。
(エ)　控訴人の主張(2)エについて
　関西リサイクルセンター内にあった切削したタイヤが被控訴人会社が製
造したものであるとの控訴人の主張は，単なる推測にすぎず，何ら根拠は
ない。
(オ)　控訴人の主張(2)オについて
　外装タイヤより１ランク下の規格の内装タイヤであっても，中古のものであ
れば，外表面が滑らかに仕上げられていなくても，装着可能である。
ウ(ア)　被控訴人会社は，手元にある中古タイヤを外装タイヤ及び内装タイヤと
して適宜組み合せて複層タイヤを製造しており，内装タイヤの外表面を切
削する必要はなく，実際，切削していない。
(イ)（当審における追加主張）
　被控訴人会社が製造，販売した複層タイヤは，顧客がタイヤを持ち込ん
だ場合等を除き，中古タイヤを材料とする燃料用ゴムチップの製造及び販
売並びに中古タイヤの販売を主たる事業とする被控訴人会社の事業のごく
一部として，たまたま存する中古タイヤを組み合わせて製造するものであ
り，被控訴人会社は，かかる複層タイヤの製造，販売を昭和４０年代から行
ってきた。したがって，被控訴人会社は，複層タイヤの製造，販売を控訴人
による本件特許出願前から当然のこととして行ってきたのであり，製造過程
も上記のようなものであるから，過去に製造した複層タイヤの形状について
の記録が残存していない。検乙１の複層タイヤは，通常の製造方法と全く同
一の方法によって製造されたものであるから，被控訴人会社が製造，販売
した複層タイヤと同一の形状であると認定すべきである。
(2)　被控訴人会社は，別紙「Ａ型及びＢ型タイヤ販売一覧表」並びに別紙「Ｃ型及
びＤ型タイヤ販売一覧表」に記載のとおり，Ａ型ないしＤ型タイヤを販売したが，
その構成は，次のとおりである。
ア　Ａ型及びＢ型タイヤ
　Ａ型タイヤの外装タイヤは，ナイロンタイヤ（大きさは，１０.００―２０，９.００―
２０，８.２５―２０，７.５０―１５又は１６〔注・上記１０.００―２０の１０.００はタイヤ
の断面幅，２０はリム径をそれぞれインチで表示したもの〕）であり，片ビードを
切断してある。
　Ｂ型の外装タイヤは，ナイロンタイヤ（大きさは，２３.５―２５，２０.５―２５，１
７.５―２５，１４.００―２４，１３.００―２４の大型のもの）であり，「ＯＲタイヤ」又
は「ジャンボタイヤ」と呼ばれているオフロードタイプのものであり，片ビードを
切断してある。
　Ａ型及びＢ型タイヤの内装タイヤは，両ビードを切断せず，その外表面を切
削しておらず，トレッドパターンの凹凸を有する中古のタイヤである（ただし，ト
ーヨージャイアントタイヤ販売株式会社（以下「トーヨージャイアント」という。）
に販売したものは，新品の内装タイヤが用いられている。）。
　具体的な構成は，別紙被控訴人主張物件目録（検乙１のタイヤに相当する
もの）に示すとおりである。
イ　Ｃ型タイヤ
　外装タイヤは，スチールタイヤ（大きさは，１０.００Ｒ２０）であり，両ビードは
切断できないため，切断していない。
　内装タイヤは，両ビードをビード部とサイドウォール部の境界付近で斜めに
切断した中古のタイヤである。
ウ　Ｄ型タイヤ
　外装タイヤは，ナイロンチューブタイヤで，両ビードを切断している。
　内装タイヤは，ノーパンクタイヤで，両ビードを切断していない新品又は中古
のタイヤである。
エ　当審における控訴人の主張に対する反論
(ア)　Ｂ型の二重タイヤにおいて，内装タイヤに新品の切削しないタイヤを用い
たとしても，これが外装タイヤに組み込まれ，商品として販売され，使用され
ることは可能である。ビート部を切断しない側においても，外装タイヤと内装
タイヤのビード部がリムの外周面に近似しているのであって，取付けに何ら
の困難がないものである。
(イ)　被控訴人会社は，甲７１，７３の複層タイヤの加工において，内装タイヤ
に新品タイヤを用いた。これと同様の複層タイヤは，被控訴人会社が製造
し，トーヨージャイアントにより約１５年以上にわたって発売され，その間，一
度もクレームを受けていないから，商品価値を十分有したものである。
〔被控訴人らの主張に対する控訴人の反論〕
(1)　検乙１の複層タイヤは，被控訴人会社が本件訴訟提起後に見本として製造し
たものであって，被控訴人会社が実際に製造，販売したものと同一であるとはい
えない。
(2)　Ｃ型タイヤについて
　ラジアルタイヤのビードは切断できないことはないから，外装タイヤがラジアル
タイヤであるとの理由から，その両ビードが切断されていないものであるというこ
とはできない。
　内装タイヤの両ビードを切断した場合，外装タイヤと内装タイヤとの境界にギャ
ップが発生し，すぐにパンクしてしまい使用できない。
(3)　Ｄ型タイヤについて
　被控訴人会社が株式会社吉本商店に販売した複層タイヤについては，外装タ
イヤの両ビードが切断されたものであることは認めるが，被控訴人らがＤ型タイ
ヤを販売したと主張するその余の取引先については，外装タイヤの両ビードが
切断された複層タイヤであることは否認する。
　被控訴人らがＤ型タイヤのみを販売したと主張する有限会社タイヤショップ松
井の社長Ｄ（以下「Ｄ」という。）は，控訴人代理人に対し，被控訴人会社から購
入した複層タイヤの外装タイヤは一方のビード部を切断したものである旨回答し
ている。
　外装タイヤの両ビードを切断した場合，内装タイヤに固定するのが極めて困難
になるから，被控訴人会社が，そうした複層タイヤを販売することは考えにくい。
(4)　当審における追加主張
　新品又は中古のタイヤからなる内装タイヤの場合，内装タイヤのクラウン部とシ
ョルダー部との境界部分を切削しなくては，これを外装タイヤに組み込むことは
できない。トラック等の大型車両用のタイヤは，クラウン部のみが厚くなっており，
そのためクラウン部とショルダー部との境界が角張っているから，仮にこれを外装
タイヤに挿入できたとしても，内装タイヤのクラウン部とショルダー部との境界が
外装タイヤにぶつかり，外装タイヤの内面に内装タイヤの外面が接触できず，か
つ，内装タイヤのビード部がリム外周面から突出する位置となり，外装タイヤの一
方のビード部と内装タイヤの両ビード部がリム外周面に一致することがない。した
がって，実用に供する複層タイヤとすることはできない。
　中古タイヤからなる内装タイヤも，使用によりクラウン部が摩耗していても，クラ
ウン部とショルダー部との境界の摩耗変化は少ないから，複層タイヤとして取り付
けることはできない。
２　争点(2)（被控訴人会社が製造，販売した複層タイヤは，本件発明の技術的範囲
に含まれるか。）
〔控訴人の主張〕
(1)　イ号物件の構成α，βは第３発明の構成要件Ａ’を，同γは構成要件Ｂ’を，
同δは構成要件Ｃ’をそれぞれ充足するから，イ号物件は，本件第３発明の技
術的範囲に属する。
　ロ号物件の構成α，βは第１発明の構成要件Ａを，同γは構成要件Ｂを，同
δは構成要件Ｃをそれぞれ充足するから，ロ号物件は，本件第１発明の技術的
範囲に属する。
(2)　被控訴人らがＤ型タイヤと主張するタイヤについて
　内装タイヤについては，ノーパンクタイヤといっても，大型タイヤの場合は，チ
ューブに空気の代わりに「発砲ウレタン」を入れるものであり，この場合，本件発
明の「タイヤ内部に装着された気密性を保つためのチューブの圧力に抗する内
装タイヤ」であることは間違いない。したがって，本件発明の課題の「特殊なトレ
ッドベルトを使用することなく，市販されているタイヤを切削加工し，これらのタイ
ヤを二重にすることによって，タイヤの寿命を延長すること」に基づくものである。
(3)（当審における追加主張）
ア　「外表面を滑かに仕上げる」処理は，クラウン部のトレッドパターンをなくすこ
ととは関係がない。外装タイヤに内装タイヤが入るようにし，かつ，外装タイヤと
内装タイヤの自己形状維持力によって接合できる状態に，外装タイヤに内装
タイヤが面接触すれば足りることである。
イ　甲７１のＯＲタイヤの内装タイヤは，クラウン部のトレッドパターン及びショルダ
ー部の外表面を切削して，外表面を滑らかに仕上げたものである。また，仮に
内装タイヤの外表面を切削加工したものでないとしても，客観的測定データと
して内装タイヤのクラウン部が新品よりも摩耗したものであるから，本件第１発
明及び本件第３発明の「外表面を滑かに仕上げ」に対応する本件公報９欄３７
ないし４２行記載の実施態様に対応するものである。
〔被控訴人らの主張〕
(1)　本件発明における「外表面を滑かに仕上げ」とは，明細書の記載からすると，
内装タイヤの外表面を，トレッドパターンの凹凸を除去して外装タイヤの内面の
表面状態と同程度にまで仕上げることを意味すると解すべきである。
　本件発明の出願前に公知であった実公昭５８―３２９６６号実用新案公報（乙
１）に記載の技術と本件発明とを比較すると，内装タイヤの外表面にトレッドパタ
ーンを有するか否かの点を除き，すべての構成が共通しているから，内装タイヤ
の外表面にトレッドパターンを有するものが本件発明の技術的範囲に含まれる
と解することはできない。
(2)　上記解釈を前提とすると，別紙被控訴人主張物件目録記載の構成のＡ型及び
Ｂ型タイヤは，内装タイヤの外表面にトレッドパターンの凹凸を有するから，本件
第１発明の構成要件Ａ及び本件第３発明の構成要件Ａ’を備えていない。
　また，外装タイヤの両ビード部を切断せず，内装タイヤの両ビード部を切断し
たＣ型タイヤ，及び外装タイヤの両ビード部を切断し，内装タイヤにノーパンクタ
イヤを用いたＤ型タイヤは，いずれも，本件第１発明及び本件第３発明の技術的
範囲に属さない。
(3)（当審における追加主張）
　甲７１の写真５の複層タイヤは，内装タイヤのクラウン部のトレッドパターンが非
常にはっきりと凸凹を残したままであることは明らかであり，「外表面を滑かに仕
上げ」たとは到底いえず，本件発明の要件を具備しない。また，甲７１の調査の
対象たる複層タイヤについては，被控訴人会社の行為は，これをトーヨージャイ
アントに引き渡した時点で終了しており，上記引渡の時点から調査時点までに，
仮に内装タイヤに何らかの形状の変化があったとしても，これは被控訴人会社と
は何ら関係がない。
　さらに，Ｄ型タイヤである複層タイヤは，内装タイヤのチューブ内にウレタンを充
填するものであって，内装タイヤ内にはもはや空気は存しておらず，「気密性を
保つためのチューブ」はもはや存在しない。
３　争点(3)（被控訴人会社が台タイヤを製造，販売した行為は，本件特許権を侵害す
るといえるか。）
〔控訴人の主張〕
　被控訴人会社が製造，販売した台タイヤのうち大きさが８.２５Ｒ以上のものは，本
件発明の技術的範囲に属する複層タイヤの内装タイヤとして出荷されたものであ
るから，上記台タイヤの製造，販売行為は，侵害行為を組成した物の譲渡（特許法
１０２条１項参照）に該当する。
〔被控訴人らの主張〕
　中古タイヤのトレッド部分を取り除き新しいトレッドを張り付けることにより再生し
たタイヤを「再生タイヤ」という（「更生タイヤ」ともいう。）が，被控訴人会社は，タイ
ヤ販売店等から中古タイヤを取得して，再生タイヤ用の台タイヤとして流通業者や
再生タイヤ業者に販売している。
　したがって，被控訴人会社が販売している台タイヤは，複層タイヤとは関係がな
い。
４　争点(4)（被控訴人Ｂの責任）
〔控訴人の主張〕
　被控訴人Ｂは，被控訴人会社の代表取締役として，その職務の遂行として被控
訴人製品を製造，販売したから，控訴人に対し，民法７０９条による損害賠償責任
を負う。
〔被控訴人Ｂの主張〕
　控訴人の上記主張は争う。
５　争点５（損害の発生及び額）
〔控訴人の主張〕
(1)　複層タイヤ及び台タイヤの製造，販売に伴う損害
ア　主位的請求
(ア)　被控訴人会社は，平成２年５月１日から平成１１年４月３０日までの間
に，本件第１発明もしくは本件第３発明を侵害する複層タイヤを少なくとも１
７８９本製造，販売した。
　被控訴人会社の上記販売行為がなければ販売することができた複層タイ
ヤの１本当たりの控訴人の利益は４万円であるから，特許法１０２条１項に
より，控訴人の被った損害は，７１５６万円となる。
(イ)　台タイヤについて
　被控訴人会社は，平成２年５月１日から平成８年４月３０日までの間に，
台タイヤ５５４９本を製造，販売したが，そのうち少なくとも１０分の１の５５４
本は，複層タイヤの内装タイヤ用に製造，販売されたものである。
　被控訴人会社は，平成８年５月１日から平成１１年４月３０日までの間に，
複層タイヤの内装タイヤ用として，台タイヤ１４本を販売した。
　被控訴人会社の上記台タイヤ合計５６８本の製造，販売行為は，本件特
許権を侵害する行為に該当するところ，被控訴人会社の上記行為がなけ
れば販売することができた複層タイヤの１本当たりの控訴人の利益は４万
円であるから，控訴人の被った損害は，２２７２万円となる。
イ　予備的請求
(ア)　特許法１０２条３項に基づき，実施料相当損害金を請求する。
(イ)　当審における追加主張
　特許法１０２条３項にいう「その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の
額」とは，侵害者に対しては，侵害事実を踏まえて通常の取引契約の実施
料より高く設定されるべきである。そうでなければ，侵害のやり得，侵害の誘
発・誘導を招くといわなければならない。実施料率５％は実施契約を締結し
た場合に比較的多い割合なので，本件のような侵害事例の損害賠償を算
定するときには７％ないし１０％とすべきである。
　また，実施料率に乗ずべき販売価格としては，エンドユーザーに対する小
売価格を採るべきである。
　控訴人は，Ａ型タイヤについては販売実績があり，そのＡ型タイヤの販売
価格は１本当たり７万５０００円であるので，これを実施料算定の基準とすべ
きである。控訴人以外の業者は，特許権侵害者による価格破壊値段であ
り，実施料率の算定の基礎として考えるべきではない。
　控訴人にはＢ型タイヤの販売実績はないので，大物タイヤー株式会社（以
下「大物タイヤー」という。）の販売価格１０万４５４５円ないし１１万５０００円，
有限会社オーアールタイヤ商会（以下「オーアールタイヤ商会」という。）の
販売価格３万円ないし４万円，木村タイヤの販売価格７万円，トーヨージャイ
アントの販売価格４０万円，西日本タイヤの販売価格７万円（推定）を基礎に
して算定すべきである。
(2)　弁護士費用及び弁理士費用
　本件訴訟に係る弁護士費用及び弁理士費用としては６３０万円（平成２年５月
１日から平成８年２月２０日までの損害に対応した上記費用５２５万円，平成８年
２月２１日から平成１１年４月３０日までの損害に対応した上記費用１０５万円）が
相当である。
(3)　被控訴人の主張に対する反論
ア　被控訴人会社の平成２年８月３０日から平成８年２月２０日までの期間のＡ型
タイヤ販売数量である７６９本は，１年当たり１３９本，平成８年２月２１日から平
成１１年４月３０日までの期間の３４本は，１年当たり１０本である。この程度の数
量について控訴人に実施能力のあることは，控訴人の複層タイヤ出荷の実績
からも明らかである。そうであるとすれば，特許法１０２条１項による損害の基礎
としては，８０３本全部とすべきである。
イ　代替する製品の存在により販売数量が減少した事実があったとしても，被控
訴人会社が現実に製造，販売した複層タイヤについては，実際にも販売でき
たのであるから，代替する製品の存在をもって新会社の販売実績から更に減
算するのは論理矛盾である。
(4)　控訴人は，被控訴人らに対し，①　平成２年５月１日から平成８年２月２０日ま
での上記１の損害及び上記２の弁護士費用及び弁理士費用の内５０００万円及
びこれに対する訴状送達の日である平成８年２月２７日から支払済みまで年５分
の割合による遅延損害金，②　平成８年２月２１日から平成１１年４月３０日まで
の上記１の損害及び上記２の弁護士費用及び弁理士費用の内１１０５万円及び
これに対する不法行為の後の日である平成１１年５月１日から支払済みまで年５
分の割合による遅延損害金の各支払を求める。
〔被控訴人らの主張〕
(1)　控訴人の上記主張は争う。
(2)　控訴人には，被控訴人会社が加工又は加工販売した数量の複層タイヤを販
売できたとはいえない次のような事情がある。
ア　本件訴訟において陳述書を提出した被控訴人会社の販売先１４社のうち，
西日本タイヤ及びトーヨージャイアントは，控訴人のことを知っていたものの，
自ら控訴人から複層タイヤを購入したことはなく，その余の取引先は控訴人
の存在を知らなかった。
イ　控訴人の複層タイヤの売値は，控訴人の主張によれば７万５０００円である
一方，被控訴人会社の売値は，Ａ型タイヤが２０００円から１万円，Ｂ型タイヤ
が８０００円から７万円，Ｃ型タイヤが１万円から１万２０００円，Ｄ型タイヤが５
０００円から１万円である。
ウ　複層タイヤ自体に対する需要が近年減退しており，複層タイヤに代替する製
品も多々存する。
(3)　当審における追加主張
ア　控訴人の複層タイヤは，外装タイヤに新品タイヤ，内装タイヤに中古タイヤを
用いたものであるが，被控訴人会社が取り扱った複層タイヤは，Ａ型ないしＤ
型タイヤのいずれも顧客が自ら新品タイヤを持ち込んで加工を依頼した場合
の例外を除き，外装タイヤ及び内装タイヤともすべて中古タイヤである。また，
被控訴人会社が販売する複層タイヤは，チューブ，フラップ，ホイールを伴わ
ないところ，これらは使用者が中古のものを使用するか，自ら調達することが
多いものであって，タイヤを交換するごとにこれらを交換する（購入する）とは
考え難い。さらに，特にホイールは金属製であって，チューブやフラップと比
較して交換の頻度は更に低い。したがって，価格のみならず製品の性質上，
控訴人の製品と被控訴人会社の製品とは異なるものであり，被控訴人会社の
製品に代替して控訴人の製品が販売される可能性はない。
また，新品チューブの小売価格は，概ね４０００円から４５００円程度，新品フ
ラップの小売価格は，概ね２０００円から２５００円程度，ホイールの小売価格
は，概ね１万５０００円から１万８０００円程度である。したがって，仮にこれら新
品の小売価格の合計をしたとしても，２万１０００円から２万５０００円程度であ
る。被控訴人会社が販売していたＡ型タイヤである複層タイヤの売値は１５００
円から１万円であり，この部分に小売りのための利潤を上乗せしたとしても，全
体として小売り段階で７万円から７万５０００円になるとは到底考えられない。
　このような控訴人の製品と被控訴人会社の製品の価格差を考慮すると，結
局，仮に被控訴人会社の製品がなかったとしても，控訴人は，自らの製品を販
売できなかったものであるから，特許法１０２条１項但書により，損害はなかった
こととなる。
イ　そもそも，複層タイヤは，実用上，内装タイヤの「外表面を滑かに仕上げ」る
必要が全くない。したがって，本件発明の実施価値は極めて低いものであっ
て，この点からも控訴人主張の実施料率はもとより，原判決認定の実施料率も
高きに過ぎるものである。
６　争点(6)（製品及び半製品の廃棄並びに複層タイヤ製造機の除去請求について）
〔控訴人の主張〕
　控訴人は，特許法１００条２項に基づき，被控訴人会社に対し，その保管に係るイ
号物件及びロ号物件並びに同各物件の材料である外装タイヤ及び内装タイヤの
廃棄とともに，本件特許権を侵害するイ号及びロ号物件の複層タイヤを製造する
設備である別紙機械目録記載の複層タイヤ製造機の除去を求めることができる。
〔被控訴人らの主張〕
　控訴人の主張は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（被控訴人会社が製造，販売した複層タイヤの性状）について
　証拠（乙８～４１，４２の１.２，４３～６２）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人会
社は，別紙「Ａ型及びＢ型タイヤ販売一覧表」並びに別紙「Ｃ型及びＤ型タイヤ販売
一覧表」記載のとおり，複層タイヤを販売したことが認められる（ただし，後記５(1)ア
のとおり販売本数が一部不正確である。なお，藤田タイヤ工業所に販売したＡ型タ
イヤとして，品番の欄に「内装タイヤ」と記載されているものは，外装タイヤとともに
販売したものであるから，金額を合計する際にその金額を加算してあるが，数量を
合計する際にはその数は加算していない。）。
　Ａ型ないしＤ型タイヤの各形状は，次のとおりである。
(1)　Ａ型タイヤについて
アＡ型タイヤは，外装タイヤの一方のビード部を切断し，リムに固定するビード
部を一方のみとしたものであること，ビード部の上記切断位置がサイドウォー
ル部の中央よりビード部寄りであることは，当事者間に明らかに争いがない。
イ(ア)　検甲１の複層タイヤの入手経路について，証拠（甲５，６，８，１６～１８，
検証の結果）によれば，次の事実が認められる。
　控訴人代表者のＡは，被控訴人会社が本件特許権を侵害する疑いのあ
る複層タイヤを製造しているとの情報を得たことから，佐藤工務店に対し，
佐藤工務店の名で木村タイヤに対し関西ゴムを指定して複層タイヤを１本
注文してもらうように依頼した。
　佐藤工務店は，上記依頼に従って木村タイヤに注文したところ，平成７年
１１月２日，木村タイヤから，複層タイヤが１本納入されたので，同複層タイ
ヤを控訴人方に送付し，それを樋口弁理士の事務所に運び込んで，弁理
士萬田正行に鑑定を依頼し，同弁理士の立会いのもとで外装タイヤと内装
タイヤとを分解して写真を撮影した後，再度複層タイヤに戻し，控訴人は，
同タイヤを検甲１として原審裁判所に提出した。そして，平成８年１２月１０
日の原審における検証手続において，検甲１の外装タイヤを切断し内装タ
イヤを分離して，検証が実施された。
(イ)　なお，被控訴人らは，検甲１の複層タイヤは控訴人のもとで外装タイヤと
内装タイヤが分離されているから，製造，販売当時の形状を示す証拠とは
ならない旨主張するが，上記入手経路，分解の経緯が不自然なものという
ことはできず，これらの過程において，検甲１の内装タイヤが付け替えられ
たことを疑わせるに足りる事情はないし，その他，検甲１の複層タイヤが被
控訴人会社の製造に係るものであることを覆すに足りる証拠はない。
(ウ)　そして，証拠（甲５，検甲１，検証の結果）によれば，検甲１の複層タイヤ
は，外装タイヤは，大きさが１０.００―２０で，一方のビード部が切断された
ものであり，内装タイヤは，大きさが８.２５Ｒ２０で，ショルダー部が削られ，
その外表面は，トレッドパターンが摩耗してその溝がかなり浅くなり，少なく
とも極端な凹凸のない状態であることが認められる。
ウ(ア)　検甲２の複層タイヤの入手経路について，被控訴人会社が，平成８年１
月２４日ころ，トーヨータイヤ兵庫販売から，再生タイヤ２本を受領したこと，
同じころ，木村タイヤに対し，上記再生タイヤを用いた複層タイヤを２本販
売したことは当事者間に争いがなく，証拠（甲９の１～３，４及び５の各イ，
ロ，１０の１～３，１１の１～３，１３，１６，１８，１９の１・２，２６，２７の２，乙１
３）によれば，次の事実が認められる。
　樋口弁理士は，平成８年１月２０日ころ，Ｃに木村タイヤ及び被控訴人会
社に複層タイヤの購入を依頼し，承諾を得たため，同月２３日，その旨ファ
クシミリにて送信した。
　木村タイヤは，Ｃから上記依頼を受け，トーヨータイヤ兵庫販売に対し，外
装タイヤにするための再生タイヤ２本を被控訴人会社に送付することとして
１本１万円で発注するとともに，被控訴人会社に対し，同再生タイヤを用い
た複層タイヤ２本を１本５０００円で発注した。
　被控訴人会社は，同月２４日，トーヨータイヤ兵庫販売から再生タイヤ２
本の送付を受け，それを用いて複層タイヤ２本を製造し，同年２月１日，Ｃ
のもとに運賃着払いで送付した（なお，上記複層タイヤ２本の送付の際の
送り状（甲９の４のロ）の出荷主欄に「トーヨータイヤ兵庫販売」と記載されて
いるが，甲１１の１・３，１３に徴すると，被控訴人会社は，トーヨータイヤ兵庫
販売から送付を受けた再生タイヤ２本を用いて複層タイヤ２本を製造した
後，これをトーヨータイヤ兵庫販売を経由することなく直接Ｃのもとに送付し
たものと認められる。）。
　Ｃは，上記２本の複層タイヤを樋口弁理士の事務所に送付し，樋口弁理
士が，平成８年２月７日，上記タイヤを受け取って駐車場に保管していた
が，控訴人は，そのうちの１本を検甲２として原審裁判所に提出し，他の１
本は，平成９年２月８日に同事務所において分解し写真撮影をした後，再
度組み立てて保管することとした。そして，平成８年１２月１０日の検証手続
において，検甲２の外装タイヤを切断し内装タイヤを分離して，検証が実施
された。
(イ)　被控訴人らは，上記入手経路は，通常の流通経路とは異なること，樋口
弁理士のもとに到達するまでの期間，多くの人手を経ていること等を理由
に，検甲２の信用性が低い旨主張するが，上記入手経路が不自然なものと
いうことはできないし，その他，検甲２の複層タイヤが被控訴人会社の製造
に係るものであることを覆すに足りる証拠はない。
(ウ)　証拠（甲２０，検甲２，検証の結果）によれば，上記２本の複層タイヤは，
外装タイヤは，大きさが１０.００―２０で，一方のビード部が切断されたもの
であり，内装タイヤは，大きさが９.００―２０で，ショルダー部とクラウン部が
削られ，トレッドパターンが摩耗してその凹凸がほとんどない状態になって
いることが認められる。
エ　控訴人が吉田直土木から引き取った複層タイヤについて，被控訴人会社
が，西日本タイヤに対し，平成７年１２月２８日及び平成８年１月１２日に，合
わせて８本販売したことは争いがなく，証拠（甲２９の７～９，３０～３３）によれ
ば，西日本タイヤは，吉田直土木に対し，平成８年１月１２日及び同月２２日に
それぞれ４本ずつ複層タイヤを販売したこと，控訴人は，平成９年２月１３日，
吉田直土木から使用済み複層タイヤ２６本を引き取ったところ，そのうちの６
本の複層タイヤが外装タイヤの一方のビード部が切断されたタイプのもので
あったこと，控訴人代理人及び樋口弁理士において，控訴人の要請を受け，
同年４月２６日，上記６本のタイヤについて実況見分したが，そのうち２本のタ
イヤから内装タイヤを取り出したところ，いずれも両ビード部が切断されていな
いタイヤであり，１本はトレッドパターンの凹凸が全く残らない程度に切削され
たもの，他の１本はトレッドパターンの凹凸が残ってはいるものの極端な凹凸
が生じない程度に切削されたものであったことが認められる。
　　そして，上記事実に吉田直土木の阪奈作業所長Ｅ男が，上記６本のタイヤは
西日本タイヤから購入したと述べていること（甲２８の１）を併せ考慮すると，上
記６本の複層タイヤについても，被控訴人会社が製造したものであると推認す
ることができる。
オ　なお，控訴人は，樋口弁理士が平成１０年５月２０日関西リサイクルセンター
において被控訴人会社が製造したと思われる切削したタイヤを確認した旨主
張し，樋口弁理士作成の実況見分報告書（甲３４）には，同趣旨の記載がある
が，関西リサイクルセンターにおいて確認したタイヤが被控訴人会社の製造
に係るものであることについて，樋口弁理士の推測以外に何ら客観的な根拠
がないといわざるを得ず，上記証拠は，被控訴人会社が製造したタイヤの状
況を示す証拠としては採用できない。
カ　そうすると，被控訴人会社が販売したＡ型タイヤは，そのすべての形状を示
す証拠はないものの，上記イ及びウ記載のとおり，検甲１及び検甲２の複層タ
イヤは，いずれも外装タイヤの断面幅が１０インチ，リム径が２０インチのサイズ
であり，かつ，一方のビード部が切断され，リムに固定するビード部を一方の
みとしたものであるので，Ａ型タイヤに属するものであると認められ，また，前記
エのとおり，控訴人が吉田直土木から入手した６本の複層タイヤも，そのサイ
ズからＡ型タイヤに属すると認められるところ，外装タイヤの一方のビード部が
切断され，そのうち２本のタイヤから内装タイヤを取り出したところ，いずれも両
ビード部が切断されていないタイヤであり，１本はトレッドパターンの凹凸が全
く残らない程度に切削されたもの，他の１本はトレッドパターンの凹凸が残って
はいるものの極端な凹凸が生じない程度に切削されたものであり，逆にＡ型タ
イヤの中に検甲１又は検甲２の複層タイヤとは異なる形状のものが存在する
ことを推認させる反証もないから，Ａ型タイヤは，検甲１又は検甲２の複層タイ
ヤ，すなわち，イ号物件又はロ号物件のいずれか（検甲１の複層タイヤがイ号
物件の，検甲２の複層タイヤがロ号物件の各形状を有することは弁論の全趣
旨から認められる。）に相当するタイヤであることが推認できるというべきであ
り，上記推定を覆すに足りる証拠はない。
キ　この点について，被控訴人らは，検乙１の複層タイヤは通常の製造方法と全
く同一の方法によって製造されたものであるから，被控訴人会社が製造，販売
した複層タイヤと検乙１の複層タイヤが同一の形状であると認定すべきである
と主張する。
　　しかしながら，検乙１の複層タイヤは，タイヤのサイズからＡ型タイヤに属する
ものといえるが，控訴人から本件訴訟を提起された後，被控訴人会社におい
て製造したものであるから，前記カの従前製造販売されたＡ型タイヤが検甲１
ないし検甲２に相当する複層タイヤであるとの推認を覆すものではない。した
がって，被控訴人らの上記主張を採用することはできない。
(2)　Ｂ型タイヤについて
アＢ型タイヤは，外装タイヤの一方のビード部を切断し，リムに固定するビード
部を一方のみとしたものであること，ビード部の上記切断位置はサイドウォー
ル部の中央よりビード部寄りであることは，当事者間に明らかに争いがない。
イ(ア)　証拠（甲７２，乙４６，６３，７２の１～７）によれば，Ｂ型タイヤは，「ＯＲタイ
ヤ」又は「ジャンボタイヤ」と呼ばれているオフロードタイプの大型タイヤであ
り，被控訴人会社がトーヨージャイアントに販売したＢ型タイヤの内装タイヤ
が，新品のものでトレッドの凹凸がそのまま残っていることが認められる。
また，その余の取引先に販売したＢ型タイヤの内装タイヤの形状を直接示
す証拠はないが，証拠（乙４１，４２の１，６１，６２）及び弁論の全趣旨によ
れば，トーヨージャイアント以外の取引先のうちの４社，すなわちオーアール
タイヤ商会，大物タイヤー，株式会社大東タイヤサービス及び西日本タイヤ
に被控訴人会社が販売したＢ型タイヤの内装タイヤは，中古のものである
こと，上記取引先４社のうち，西日本タイヤを除く３社に販売されたＢ型タイ
ヤについては，内装タイヤのトレッドパターンが切削されていなかったことが
認められる。
(イ)ａ　控訴人は，Ｂ型タイヤの内装タイヤの形状についても，被控訴人会社
が製造した検甲１及び検甲２の複層タイヤの形状に基づく立証をするの
みであるが，上記のとおりその内装タイヤは中古のものであるから，一
定程度トレッドパターンが摩耗しているとしても，検甲１及び検甲２の複
層タイヤとＢ型タイヤとは，大きさ，形状が上記のとおり異なるものである
こと，トーヨージャイアントに販売したものにおいては，トレッドパターンの
凹凸が残った新品の内装タイヤを装着していること，トーヨージャイアント
以外の販売先のうちの前記３社が，内装タイヤのトレッドパターンの摩耗
の程度については言及していないものの，切削されていなかったと述べ
ていることからすると，Ｂ型タイヤにまで検甲１及び検甲２の複層タイヤの
形状と同一であるとの推認が直ちに働くものとすることはできない。
ｂ　また，控訴人は，外装タイヤに１ランク下の規格の内装タイヤを装着す
るには，内装タイヤのクラウン部からショルダー部にかけて丸みを持た
せる必要がある旨主張し，証拠（甲５２，５５の２・３）によれば，被控訴人
会社が大物タイヤーに販売したＢ型タイヤが，外装タイヤの１ランク下の
規格の内装タイヤを装着していることが認められるが（なお，甲５５の４に
よれば，被控訴人会社は２ランク下の内装タイヤを装着した複層タイヤも
販売している。），上記事実から直ちに内装タイヤの外表面が検甲１や検
甲２の内装タイヤと同等の滑らかさを有するものと推認することはできな
い。
　なお，控訴人代理人作成の報告書（甲５２）及び同陳述書（甲５４）に
は，控訴人代理人が大物タイヤーの社長Ｆ男から「つるつるのタイヤを中
に入れていると思う。」との回答を得たとの事実が記載されている。しか
し，飯田社長作成の陳述書（乙４２の１）には，内装タイヤの外表面は切
削されてないとの内容が記載されており，同会社の八幡営業所長Ｇ男の
陳述書（乙４２の２）には，内装タイヤを見たことはなかったが，自分の考
えで「つるつるのタイヤを中に入れていると思う。」と回答したとの内容が
記載されており，誰がどのような知見から「つるつるのタイヤを中に入れ
ていると思う。」と回答したかについて明らかでないから，控訴人代理人
作成の上記各証拠を採用することはできず，その他，控訴人が主張する
ように，Ｂ型タイヤの内装タイヤのトレッドパターンが切削ないし摩耗によ
り外表面を滑らかに仕上げたものであることを認めるに足りる証拠はな
い。
ｃ　控訴人は，新品又は中古のタイヤからなる内装タイヤの場合，クラウン部
とショルダー部との境界が角張っているから，仮にこれを外装タイヤに挿
入できたとしても，内装タイヤのクラウン部とショルダー部との境界が外装
タイヤにぶつかり，外装タイヤの内面に内装タイヤの外面が接触できず，
かつ，内装タイヤのビード部がリム外周面から突出する位置となり，外装
タイヤの一方のビード部と内装タイヤの両ビード部がリム外周面に一致す
ることがないとして，内装タイヤのクラウン部とショルダー部との境界部分
を切削しなくては組み込めない旨主張する。
　　しかしながら，証拠（検乙１，検証の結果）によると，側面に「１０.００－２
０」の表示がある外装タイヤの一方の側のビード部が切断され，側面に
「８.２５Ｒ２０」の表示がある内装タイヤが，クラウン部のトレッドパターンや
ショルダー部が切削されていない状態のままで，外装タイヤに組み込ま
れており，かつ，外装タイヤの切断されていない側のビード部と内装タイ
ヤの両ビード部がリム外周面に一致するよう揃っていることが認められ
る。
　また，乙６３によると，被控訴人Ｂ及び被控訴人ら訴訟代理人である田
中弁護士が，トーヨージャイアントにおいて，同社に返送されてきたＯＲタ
イヤの一つについて調査した結果，同タイヤは，外装タイヤの一方の側
のビード部が切断され，内装タイヤが組み込まれているが，外装タイヤの
切断されていない側のビード部と内装タイヤの両ビード部がリム外周面に
一致するよう揃っており，また，外装タイヤの一部を切開して露出させた
内装タイヤを見分しても，内装タイヤを切削したような形跡は見当たらな
かったことが認められる。
　以上に加えて，後記ｄのとおり，控訴人において，前記トーヨージャイア
ントでＯＲタイヤを調査した結果でも，同タイヤの内装タイヤには，クラウン
部のトレッドパターンやショルダー部を切削していない新品タイヤが組み
込まれていることが認められること，後記２(1)イ(イ)のとおり，内タイヤにト
レッドパターンを有する新品のタイヤを用いるダブルタイヤの技術が存す
ること，更に証拠（乙７８の１～６，７９の１～１６）を併せ考慮すると，外装タ
イヤと内装タイヤのサイズの組み合わせによっては，一方の側のビード部
が切断された外装タイヤに，クラウン部のトレッドパターンやショルダー部
を切削していない新品タイヤが組み込まれた場合でも，切断されていな
い側のビード部と内装タイヤの両ビード部がリム外周面に一致するよう揃
った状態になることも可能であると認められるから，控訴人の前記主張を
採用することはできない。
ｄ　また，控訴人は，控訴人において，前記トーヨージャイアントでＯＲタイヤ
を調査した結果，当該ＯＲタイヤに組み込まれた内装タイヤは，クラウン
部のトレッドパターン及びショルダー部の外表面を切削して，外表面を滑
らかに仕上げたものであるとする（甲７１，７３）。
　　しかし，証拠（甲７３～７５，７７，７８の１，乙８５，８６，８７の１～１４）及び弁
論の全趣旨によると，トーヨージャイアントが，近畿ＴＣＭ株式会社を通じ
て当該ＯＲタイヤを購入したダイカン株式会社（以下「ダイカン」という。）
宛に作成したジャイアントタイヤ作業確認受領書（乙８６）では，作業内容
欄に「新品カブセｕ－Ｆｉｌ加工　タイヤ２本納品」と，また，「装着タイヤおよ
び使用部品」欄に，それぞれ「新品　２０.５－２５」と「新品　１７.５－２５」の
２本のタイヤ，シリアル番号（同書証の記載はセリアル）「７３４ＹＴＤＢ」及
び「７２９ＹＴＤ」との記載が，更にいずれも「ｕ－Ｆｉｌ充填」との記載があるこ
と，控訴人がトーヨージャイアントで内装タイヤの状態の調査対象としたＯ
Ｒタイヤは，同社がダイカンからの依頼で引き上げた複層タイヤであり，
外装タイヤの表面に「７２９ＹＴＤＢ」のシリアル番号が刻印されているこ
と，当該ＯＲタイヤの外装タイヤを切り開いて内装タイヤの形状を見分し
ても，内装タイヤには，トレッドパターンが明りょうに残っており，クラウン部
のトレッドパターンやショルダー部に特に切削した痕跡は見当たらないこ
と，かえって当該ＯＲタイヤの外装タイヤの内側に内装タイヤが食い込ん
で生じたと思われる痕跡が存在することが認められる。そして，これらを総
合すると，控訴人が調査したＯＲタイヤは，外装タイヤ，内装タイヤとも新
品のタイヤを使用し，内装タイヤのクラウン部のトレッドパターンやショル
ダー部を切削しないまま外装タイヤに組み込んだものであると認めるのが
相当である。
　　また，控訴人は，当該ＯＲタイヤの内装タイヤとして使用されているタイヤ
のショルダー部付近のトレッドパターンの溝の深さは，控訴人代表者が各
２か所を計測した結果，新品のもので４５㎜，４４㎜であるのに対し，前記
内装タイヤとして使用されているものは３５㎜，３６㎜であったとしている
（甲７３）が，このように溝の深さが浅くなっていること，すなわち，内装タイ
ヤのショルダー部が摩耗していることの原因としては，内装タイヤ組み入
れ後，車両に装着使用されているうちに，外装タイヤ内表面との摩擦等
で摩耗した可能性も考えられるところであり，ショルダー部が摩耗している
ことをもって，直ちに内装タイヤのショルダー部を切削して外装タイヤに
組み込んだものと推認することはできない。
ｅ　したがって，控訴人の前記各主張はいずれも採用することはできない。
(3)　Ｃ型タイヤについて
　Ｃ型タイヤが，イ号物件ないしロ号物件に該当するタイヤであることを認めるに
足りる証拠はない。
　かえって，証拠（乙７，４４，４８，４９，６０，６２，７５）によれば，Ｃ型タイヤの外
装タイヤは，スチールタイヤ（大きさは，１０.００Ｒ２０）で両ビードを切断していな
いものであり，内装タイヤは，両ビードを切断した中古のタイヤであること，スチ
ールタイヤには，ビード部，サイドウォール部，ショルダー部及びトレッド部のす
べてでスチールコードが使用されているオールスチール構造のものと，トレッド部
又はトレッド部及びサイド部の上部のみにスチールコードが使用されているＳＴ
構造ないしスチールブレーカ構造のものとがあり，上記外装タイヤに用いられる
ものはオールスチール構造のもので，そのビード部は何らかの方法で切断可能
かもしれないが，実際は困難であることが認められる。
　なお，控訴人は，内装タイヤの両ビードを切断した場合，外装タイヤと内装タイ
ヤとの境界にギャップが発生し，すぐにパンクしてしまい使用できないと主張する
が，証拠（乙３の３～５，４４，６４及び６５の各１～３）並びに弁論の全趣旨によれ
ば，Ｃ型タイヤにおいては，内装タイヤの両ビードの切断位置がビード部とサイド
ウォール部の境界付近か否かは明確ではないものの，上記切断部は斜めにな
っており，切断部とチューブとの間にフラップが挿入されることが認められるか
ら，上記切断部に一定のギャップが生じるとしても，そのギャップが発生すること
が不可避なものということはできず，その他，控訴人の上記主張を認めるに足り
る証拠はない。
(4)　Ｄ型タイヤについて
　Ｄ型タイヤが，イ号物件ないしロ号物件に該当するタイヤであることを認めるに
足りる証拠はない。
　かえって，証拠（乙８，４０，４３，４７）によれば，Ｄ型タイヤの外装タイヤは，ナ
イロンチューブタイヤで両ビードを切断したものであり，内装タイヤは，ノーパンク
タイヤで両ビードを切断していない新品又は中古のタイヤであることが認められ
る。
　なお，控訴人は，ＤからＤ型タイヤの外装タイヤは一方のビード部を切断したも
のである旨の回答を得ていると主張し，控訴人代理人作成の報告書（甲５３）に
は，上記主張に沿う記載があるが，Ｄ自身が作成した陳述書（乙４３）には，外装
タイヤの両ビードを切断したものである旨の記載がある上，上記内容は前記認
定の証拠にも合致するものであるから，控訴人代理人作成の上記証拠を直ちに
採用することはできない。
２　争点(2)（被控訴人会社が製造，販売した複層タイヤは，本件発明の技術的範囲
に含まれるか。）について
(1)　Ａ型タイヤについて
ア(ア)同タイヤは，外装タイヤの一方のサイドウォール部の中央よりビード部寄
りで切断し，一方の少なくともビード部を有せず，リムに固定するビード部を
一方のみとしたものであり，本件第１発明の構成要件Ｂ及び本件第３発明
の構成要件Ｂ’を充足する。
(イ)　同タイヤは，内装タイヤは両ビード部を切断せず，タイヤ内部にチューブ
を有するものであり，本件第１発明の構成要件Ａ及び本件第３発明の構成
要件Ａ’の内装タイヤが「タイヤ内部に装着された気密性を保つためのチュ
ーブの圧力に抗する」との構成を充足する。
(ウ)　同タイヤは，外装タイヤの内部に内装タイヤを装着した複層タイヤであ
り，本件第１発明の構成要件Ｃ及び本件第３発明の構成要件Ｃ’を充足す
る。
イ　同タイヤのうち，検甲１に相当する複層タイヤ（イ号物件）が本件第３発明の
構成要件Ａの内装タイヤが「外表面の滑かに仕上げ」たものとの構成を，検甲
２に相当する複層タイヤ（ロ号物件）が本件第１発明の構成要件Ａ’の内装タイ
ヤが「クラウン部のトレッドパターンを切削して，ショルダー部及びクラウン部
の外表面を滑かに仕上げ」たものとの構成をそれぞれ充足するかについて検
討する。
(ア)　本件公報の発明の詳細な説明中の〔従来技術〕の項には，「実用的な公
知技術として特公昭５７―３４１１２公報を挙げることができる。前記公報に
記載の技術は，第３図及び第４図の要部断面図に示す構造を有するもの
である。…図中，２１はその外側に係合するトレッドパターン２２を具備する
タイヤカーカスである。２３は着脱自在トレッドベルトであり，２４は前記トレッ
ドパターン２２と係合する凹凸部を有するトレッドベルト側のトレッドパターン
である。」（４欄３４行～５欄１行），「しかし，この種のタイヤにおいては，着
脱自在トレッドベルト２３の内側トレッドパターン２４とタイヤカーカス２１のト
レッドパターン２２との係合によるものであったから，専用のタイヤカーカス
２１を必要とし，しかも，使用時にトレッドパターン２４及び２２相互間の発熱
により，特殊な用途に用いることができても汎用的ではなかった。」（５欄３２
行～３９行）との記載がある。
　〔発明の目的〕の項には，「本発明は上記欠点を除去し，特殊なトレッドベ
ルトを使用することなく，市販されているタイヤを切削加工し，これらのタイ
ヤを二重にすることによって，タイヤの寿命を延長することを目的とするも
のである。」（６欄６行～１０行）との記載がある。
　〔発明の概要〕の項には「クラウン部のトレッドパターンを切削してショルダー
部及びクラウン部の表面を滑かに仕上げた内装タイヤ」との記載がある（６
欄１２～１４行）。
　〔発明の実施例〕の項には，「前記内装タイヤが市販状態と異なる点は，
第７図に示す様にクラウン部及びショルダー部，必要によりサイドウォール
部の表面を滑かに仕上げた点にある，即ち，ショルダー部からクラウン部に
至るトレッド５１の凸状部を切削して，そのトレッドパターンを除去し，また，
サイドウォール部にデコレーションラインを有するものにあっては，当該デコ
レーションラインをも切削する。勿論，前記デコレーションラインの程度によ
っては無視してもよい。」（６欄４２行～７欄７行），「クラウン部及びショルダ
ー部及び必要により行なうサイドウォール部の切削の深さは，上記外装タ
イヤ３０に内装タイヤ５０を装着した状態において，外装タイヤ３０の形状に
影響を与えない程度の切削深さでよい。」（７欄８～１２行），「外装タイヤ３０
の内部のカーカスに，クラウン部のトレッドパターンを切削して，ショルダー
部及びクラウン部の外表面を滑かに仕上げた内装タイヤ５０の外表面を密
接させ装着したものにおいては，外装タイヤ３０の内表面と内装タイヤ５０
の外表面との間が一体となって変化するから，両者間に摩擦熱が発生し難
くなる。」（８欄２１～２８行），「前記密接とは厳密に言えば，外装タイヤ３０
のカーカスの内面にも，メーカー毎に異なる若干の凸状パターンがあり，内
装タイヤ５０の仕上げにおいても，滑かに仕上げるとは，加工精度を上げる
意味ではなく，極端な凹凸が生じない程度に仕上げることを意味するもの
であるから，外装タイヤ３０と内装タイヤ５０の自己形状維持力によって接
合している状態を意味するものである。」（８欄２８～３６行），「以上の実施
例では，市販のタイヤを用いた場合について述べたが，特に内装タイヤに
あっては，その表面の構造を，クラウン部のトレッドパターンを切削して，シ
ョルダー部及びクラウン部の外表面を滑かに仕上げたものであるから，古
タイヤのクラウン部のトレッドパターンが摩耗したものを使用すると，クラウ
ン部のトレッドパターンを切削する手間が省けることができ効果的であり，
その使用において，何等新しいタイヤに劣るところがない。」（９欄３３～４２
行）との記載がある。
(イ)　本件発明の出願前の公知技術として，乙１（実公昭５８―３２９６６号実用
新案公報）記載の技術があるが，同公報によれば，その技術は，実用新案
登録請求の範囲を「ホイール付のタイヤに於いて，チューブの入った内タイ
ヤにそれより一回り大きい古い外タイヤを被せ，外タイヤの裏ビード部を切
断し，表ビード部のみをホイールのリムに組込み，チューブ内の空気圧によ
り内タイヤが外タイヤの表ビード部をリムに圧着したことを特徴とするダブ
ルタイヤ」とするものであり，考案の詳細な説明のうち，実施例の項には，
「内タイヤは新品で」との記載があり，図面には，内タイヤのトレッドパター
ンが明記されており，これらの記載内容から，上記内タイヤにはトレッドパタ
ーンを有する新品のタイヤを用いるものであることが認められる。
(ウ)　本件公報の前記各記載によれば，本件第１発明の構成要件Ａ及び本件
第３発明の構成要件Ａ’における「外表面を滑かに仕上げ」とは，外装タイ
ヤの内表面を内装タイヤの外表面に密着させ，外装タイヤと内装タイヤを
自己形状維持力により接合させ，両者間に摩擦熱が発生し難くするために
必要であって，その滑らかさは，極端な凹凸が生じない程度であれば足り
ると解される。
　そして，本件第１発明においては，構成要件Ａに「クラウン部のトレッドパタ
ーンを切削して」とあるように，上記外表面を滑らかに仕上げた状態を，クラ
ウン部のトレッドパターンを切削することによって形成することが要件とな
る。
　また，本件第３発明の構成要件Ａ’においては，切削することが要件とな
っておらず，前記のとおり明細書の実施例において，内装タイヤとして，古
タイヤのクラウン部のトレッドパターンが摩耗したものを使用することも予定
していることからすると，摩耗して外表面に極端な凹凸がない状態になった
古タイヤを特段の加工を施すことなく内装タイヤとして用いることも含まれる
ものと解される。
(エ)　これに対し，内装タイヤの外表面が極端な凹凸がないとはいえない場
合，とりわけ内装タイヤとして新品のタイヤを用いた場合には，本件第１発
明の構成要件Ａ及び本件第３発明の構成要件Ａ’を充足しない。このこと
は，前記(イ)記載のとおり，複層タイヤにおいて，内装タイヤにトレッドパタ
ーンを有する新品のタイヤを用いる先行技術が存することからも明らかで
ある。
(オ)　そうすると，Ａ型タイヤのうち，検甲１に相当する複層タイヤ（イ号物件）
は，その外表面が少なくとも極端な凹凸のない状態であるから，本件第３発
明の構成要件Ａ’の内装タイヤが「外表面を滑かに仕上げ」たものとの構成
を充足し，検甲２に相当する複層タイヤ（ロ号物件）は，その外表面のうちシ
ョルダー部とクラウン部が削られ，トレッドパターンが摩耗してその凹凸が
ほとんどない状態になっているから，本件第１発明の構成要件Ａの内装タイ
ヤが「クラウン部のトレッドパターンを切削して，ショルダー部及びクラウン部
の外表面を滑かに仕上げ」たものとの構成を充足する。
(2)　Ｂ型タイヤについて
ア　トーヨージャイアントに販売したＢ型タイヤは，その内装タイヤは新品でトレッ
ドパターンの凹凸がそのまま残っているものであり，その余の取引先に販売し
たＢ型タイヤの内装タイヤのトレッドパターンの残存の程度は明確ではなく，
外表面を滑らかに仕上げたものであることが認められないのであるから，本
件第１発明の構成要件Ａ及び本件第３発明の構成要件Ａ’に該当するとする
ことはできない。
イ　控訴人は，甲７１のＯＲタイヤの内装タイヤは，クラウン部のトレッドパターン及
びショルダー部の外表面を切削して，外表面を滑らかに仕上げたものであると
主張するが，前記１(2)イ(イ)ｄのとおり，同タイヤのクラウン部のトレッドパターン
やショルダー部に特に切削した痕跡は見当たらず，「クラウン部のトレッドパタ
ーンを切削し」たものとは認められないから，Ｂ型タイヤである甲７１のＯＲタイ
ヤは，本件第１発明の構成要件Ａに該当しない。
　　また，控訴人は，仮に内装タイヤの外表面を切削加工したものでないとして
も，客観的測定データとして内装タイヤのクラウン部が新品よりも摩耗したもの
であるから，本件公報９欄３７ないし４２行記載の実施態様に対応し，本件第３
発明の「外表面を滑かに仕上げ」に該当する旨主張する。
　　なるほど，前記(1)イ(ア)のとおり，本件公報の［発明の実施例］の項には，「以
上の実施例では，市販のタイヤを用いた場合について述べたが，特に内装タ
イヤにあっては，その表面の構造を，クラウン部のトレッドパターンを切削して，
ショルダー部及びクラウン部の外表面を滑かに仕上げたものであるから，古タ
イヤのクラウン部のトレッドパターンが摩耗したものを使用すると，クラウン部の
トレッドパターンを切削する手間が省けることができ効果的であり，その使用に
おいて，何等新しいタイヤに劣るところがない。」（９欄３３～４２行）との記載が
あることなどから，前記(1)イ(ウ)のとおり，本件第３発明の構成要件Ａ’におい
ては，切削することが要件となっておらず，摩耗して外表面に極端な凹凸がな
い状態になった中古のタイヤを特段の加工を施すことなく内装タイヤとして用
いることも含まれるものと解される。
　　しかしながら，前記(1)イ(ウ)のとおり，本件第１発明の構成要件Ａ及び本件第
３発明の構成要件Ａ’における「外表面を滑かに仕上げ」とは，外装タイヤの内
表面を内装タイヤの外表面に密着させ，外装タイヤと内装タイヤを自己形状
維持力により接合させ，両者間に摩擦熱が発生し難くするために必要であっ
て，その滑らかさは，極端な凹凸が生じない程度であれば足りると解されるとこ
ろ，甲７１のＯＲタイヤにおいては，内装タイヤのショルダー部付近におけるトレ
ッドパターンの溝が若干浅くなっているといっても，同内装タイヤのトレッドパタ
ーンは相当に残存している（乙８７の７～１３）のであって，いまだ「外表面を滑
かに仕上げ」た状態に至っているとまで認定することはできない。また，甲７１
のＯＲタイヤは，新品の内装タイヤを外装タイヤに組み込んだものであって，
同内装タイヤのショルダー部が摩耗している原因としては，内装タイヤ組み入
れ後，車両に装着使用されているうちに，外装タイヤ内表面との摩擦等で摩
耗した可能性も考えられることからすると，被控訴人会社が甲７１のＯＲタイヤ
を製造，販売した時点において，控訴人指摘の内装タイヤにおけるショルダ
ー部の摩耗が既に存在していたとは認めるに足りないから，いずれにしても，
Ｂ型タイヤである甲７１のＯＲタイヤは，「外表面を滑かに仕上げ」たものではな
く，本件第３発明の構成要件Ａ’に該当しない。
　　したがって，前記控訴人の主張はいずれも採用することができない。
ウ　よって，Ｂ型タイヤに係る控訴人の請求は理由がない。
(3)　Ｃ型タイヤについて
　Ｃ型タイヤは，その外装タイヤの両ビードを切断していないものであるから，本
件第１発明の構成要件Ｂ及び本件第３発明の構成要件Ｂ’を充足せず，本件第
１発明及び本件第３発明の技術的範囲に属しないものである。
　よって，Ｃ型タイヤに係る控訴人の請求は理由がない。
(4)　Ｄ型タイヤについて
　Ｄ型タイヤは，その外装タイヤの両ビードを切断したものであるから，本件第１
発明の構成要件Ｂ及び本件第３発明の構成要件Ｂ’を充足せず，本件第１発明
及び本件第３発明の技術的範囲に属しないものである。
　よって，その余の点について判断するまでもなく，Ｄ型タイヤに係る控訴人の請
求は理由がない。
３　争点(3)（被控訴人会社が台タイヤを製造，販売した行為は，本件特許権を侵害す
るといえるか。）について
(1)　証拠（乙６６～７１）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人会社は，中古タイヤ
のトレッド部分を取り除いたものを台タイヤとして販売し，販売先は，上記台タイ
ヤに新しいトレッドを張り付けることにより「再生タイヤ」（「更生タイヤ」ともいう。）
を製造し，あるいは，再生タイヤ用の台タイヤとして転売していることが認められ
る。
(2)　そうすると，被控訴人会社が製造，販売する台タイヤは，検甲１又は検甲２に
相当する複層タイヤ（Ａ型タイヤ）の内装タイヤとして用いることができるものの，
他に再生タイヤの台タイヤとしての用途もあるから，台タイヤの製造，販売行為
は，本件特許権の侵害行為ないし間接侵害行為に当たるということはできない。
　よって，被控訴人会社の台タイヤの製造，販売行為が本件特許権を侵害する
ことを理由とする控訴人の請求は理由がない。
４　争点(4)（被控訴人Ｂの責任）について
　控訴人は，被控訴人Ｂが，被控訴人会社の代表取締役として，その職務の遂行
として複層タイヤを製造，販売した旨主張するが，前記のとおり，被控訴人会社が
Ａ型タイヤ等の製造，販売を行ったことは認められるものの，被控訴人Ｂが上記行
為にどの程度の関与をしたかについては，これを具体的に明らかにする証拠はな
い。
　したがって，被控訴人会社によるＡ型タイヤの製造，販売が本件特許権を侵害し
ていることについて，被控訴人Ｂ個人に故意，過失があることを基礎付ける事実，
すなわち，被控訴人Ｂに対する損害賠償義務を基礎付ける事実は，本件証拠上こ
れを認めるに足りず，控訴人の被控訴人Ｂに対する請求は理由がない。
５　争点５（損害の発生及び額）について
(1)　主位的請求（特許法１０２条１項に基づく請求）について
ア　証拠（乙９～３９，５０～５８）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人会社が
販売した本件特許権（出願公告から登録までは仮保護の権利）の侵害に当た
るＡ型タイヤの販売数量は，本件発明が出願公告された日である平成２年８
月３０日から平成８年２月２０日までの期間は７７１本（販売額４２５万３６００円
），平成８年２月２１日から平成１１年４月３０日までの期間は３３本（販売額１８
万２０００円）である。その具体的な内訳は，別紙「Ａ型及びＢ型タイヤ販売一
覧表」（ただし，同表「２５　毎日タイヤ」の欄につき，乙３３によると，「Ｈ２.５.１～
Ｈ８.２.２０」の「１０.００－２０」，「３，０００」の販売本数は１７本であると，また，乙
５７によると，「Ｈ８.５.１～Ｈ１１.４.３０」の「７.５０－＊＊」，「５，０００」の販売本数
は１０本であると認められる。）並びに別紙「Ａ型タイヤの平成２年５月１日から
同年８月２９日までの販売分」のとおりである。
　控訴人は，被控訴人会社の平成８年５月１日以降の複層タイヤの販売行為
が本件特許権を侵害するものであるとし，同日以降の販売額を基礎として損
害賠償を請求するが，本件発明が出願公告された日である平成２年８月３０
日以前の販売額を基礎として損害賠償を請求する部分については理由がな
い。
イ　上記販売数量に対し，被控訴人らは，控訴人の複層タイヤの知名度，控訴
人の製品と被控訴人会社の製品との価格差等を理由に，控訴人は，被控訴
人会社が加工又は加工販売した数量の複層タイヤを販売できたとはいえない
と主張する。
(ア)　被控訴人らは，被控訴人会社の販売先１４社のうち，西日本タイヤ及び
トーヨージャイアントは，控訴人の存在を知っていたものの，自ら控訴人か
ら複層タイヤを購入したことはなく，その余の取引先は控訴人の存在を知ら
なかった旨主張するところ，被控訴人会社の販売先作成に係る陳述書（乙
８，４０，４１，４２の１，４４～４６，４８，５９～６２）によれば，上記主張に沿う
事実（ただし，控訴人の存在を認識していたか否かについて言及している
のは，上記掲記の陳述書を提出した１２社である。）が認められる。
(イ)　証拠（甲３５～４２）によれば，控訴人は複層タイヤ（鉱山スチールＡＳＮ１
０.００―２０）を７万円ないし７万５０００円で販売していることが認められ，一
方，被控訴人会社の販売する複層タイヤの売値は別紙「Ａ型及びＢ型タイ
ヤ販売一覧表」記載のとおり１５００円から１万円であるから，両者の間に
は７倍から５０倍に至る価格差がある。証拠（乙４５，４８，５９，６１，６２）及
び弁論の全趣旨によれば，被控訴人会社は，外装タイヤに中古タイヤや再
生タイヤを用いることが多く，販売先が提供した外装タイヤを用いて複層タ
イヤを製造することもあることが認められるが，上記の事情を考慮しても，
なお上記価格差は著しいものというべきである。
　そして，販売価格差が著しいことに加え，証拠（乙４４，４６，４８，６１，６２
，８０，８１）によれば，被控訴人会社が複層タイヤを販売した取引先４社が，
売値が７万５０００円とすれば非常に高いとの意見を述べていること，近年，
通常のタイヤの中にもトレッド部の厚さがより厚い製品が開発され，いわゆ
るノーパンクタイヤやウレタンタイヤなど複層タイヤに代替する製品も存在す
ることが認められることに照らすと，複層タイヤは，パンクが起き易い場所
等においてパンクの発生を減らし，外装タイヤを摩耗するまで使用するため
に用いられるものであり，いわばコスト軽減のために使用される製品である
から，複層タイヤを用いるか否かの判断において，上記パンクを減らすこと
のメリットとの比較において，複層タイヤに要するコストが重要な要素となる
と考えられる。
　上記のような事情に前記(ア)の事実も勘案すると，被控訴人会社が販売
したＡ型タイヤの数量の７割については，控訴人において販売することがで
きないとする事情があり，控訴人において販売することができたのは，被控
訴人会社が販売したＡ型タイヤの数量のうち３割程度にとどまると認めるの
が相当である。
(ウ)　そうすると，損害の基礎とすべきＡ型タイヤの販売数量は，平成２年８月
３０日から平成８年２月２０日までの期間は２３１本，平成８年２月２１日から
平成１１年４月３０日までの期間は９本となる。
ウ　控訴人の複層タイヤの１本当たりの利益について
(ア)　特許法１０２条１項にいう「利益の額」とは，特許権者等が侵害行為がな
かったならば，販売できたであろう追加的な売上を得るに当たって，追加的
に必要となると考えられる諸経費を上記売上額から控除した額であると解
するのが相当である。
(イ)　前記のとおり，控訴人は複層タイヤ（鉱山スチールＡＳＮ１０.００―２０）を
７万円ないし７万５０００円で販売し，証拠（甲４３～５１）によれば，その材料
費として，新品の外装タイヤ２万５０００円ないし２万９０００円，新品のチュ
ーブ１７００円ないし２３００円，新品のフラップ１１００円ないし１６００円，ホ
イール１５００円，台タイヤ６５０円ないし２３００円を要していることが認めら
れる。
(ウ)　一方，証拠（甲６８の１～３，１０）によれば，控訴人の帳簿上の粗利益
は，昭和６３年８月が４７万円（販売数１６本），平成元年８月が８０万円（販
売数３５本），平成２年８月が６０万円（販売数２４本），平成３年８月が１２万
円（販売数４本）と算出されていることが認められるから，上記期間におけ
る複層タイヤ１台当たりの平均粗利益は，２万５１８９円（1,990,000/79）とな
る。
　上記帳簿上の粗利益の算出経過は明確ではないものの，売値から前記
(イ)記載の材料費を控除すると，３万３３００円ないし４万５０５０円となり，甲
５６によれば，複層タイヤの製造に要する労務費は１本当たり約１０００円で
あり，その製造には，５万円ないし１０万円のグラインダーのほか特に高価
な機械，工具は必要がないことが認められる。そうすると，上記平均粗利益
の額２万５１８９円は，当該複層タイヤの製造，販売に応じて増減する間接
費を控除したものと推認され，控訴人の複層タイヤ１本当たりの利益の額
は２万５１８９円とするのが相当である。
エ　以上によれば，控訴人の損害は，平成２年８月３０日から平成８年２月２０日
までの期間は５８１万８６５９円，平成８年２月２１日から平成１１年４月３０日ま
での期間は２２万６７０１円となる。
オ　なお，控訴審において，控訴人は，特許法１０２条１項による損害の基礎とし
て，Ａ型タイヤの販売数量である８０３本全部とすべきである旨主張し，他方，
被控訴人らは，仮に被控訴人会社の製品がなかったとしても，控訴人は，自ら
の製品を販売できなかったものであるから，同法１０２条１項但書により，損害
はなかったこととなると主張する。しかし，前記イ(ア)，(イ)の事情を考慮すると，
当裁判所も，被控訴人会社が販売したＡ型タイヤの数量の７割について，控
訴人において販売することができないとする事情があるものと認める。したがっ
て，控訴人及び被控訴人らの前記主張は，いずれも採用することができない。
(2)　予備的請求（特許法１０２条３項に基づく請求）について
ア　前記(1)イ記載のとおり，被控訴人会社が販売したＡ型タイヤのうち，７割に
ついては，控訴人において販売することができないとする事情があるとして，
その部分に関しては同法１０２条１項による請求ができないが，この部分につ
いても，無許諾の実施品であることに変わりがないから，同法１０２条３項の
相当な対価額の賠償請求は認められるものと解される。そして，控訴人にお
いて販売することができないとして除かれた販売数量は，平成２年８月３０日
から平成８年２月２０日までの期間は５４０本，平成８年２月２１日から平成１１
年４月３０日までの期間は２４本であり，上記数量に対応する売上高を，各期
間のＡ型タイヤの売上高の７割とみなして計算すると，平成２年８月３０日から
平成８年２月２０日までの期間は２９７万７５２０円（4,253,600×0.7），平成８年２
月２１日から平成１１年４月３０日までの期間は１２万７４００円（182,000×0.7）
となる。
イ　本件発明の実施に対し受けるべき実施料の率は，甲７０によって認められる
ゴム製品の実施料率の業界相場や本件発明の内容，発明品の種類，用途等
を考慮すると，３％が相当である。
ウ　よって，控訴人が同法１０２条３項に基づいて賠償を受けるべき損害額は，
平成２年８月３０日から平成８年２月２０日までの期間は８万９３２５円（
2,977,520×0.03），平成８年２月２１日から平成１１年４月３０日までの期間は
３８２２円（127,400×0.03）となる。
エ　なお，控訴人は，同項に基づく損害額の算定に当たり，実施料率に乗ずべ
き販売価格としては，控訴人のエンドユーザーに対する小売価格を採るべき
である旨主張するが，実施料相当額の算定に当たっては，実際の実施料率に
基づいて実施料額を算定する場合と同様，侵害者である被控訴人会社の実
際の売上高に前記実施料率を乗じる方法によるのが相当であり，控訴人の上
記主張も採用することはできない。
(3)　上記(1)及び(2)の損害額の合計は，平成２年８月３０日から平成８年２月２０日
までの期間は５９０万７９８４円，平成８年２月２１日から平成１１年４月３０日まで
の期間は２３万０５２３円となる。
　各期間に対応した弁護士費用，弁理士費用は，平成２年８月３０日から平成８
年２月２０日までの期間は６０万円，平成８年２月２１日から平成１１年４月３０日
までの期間は３万円が相当であり，同費用を加算した損害額の合計は，平成２
年８月３０日から平成８年２月２０日までの期間は６５０万７９８４円，平成８年２月
２１日から平成１１年４月３０日までの期間は２６万０５２３円となり，総合計は６７６
万８５０７円となる。
６　争点(6)について
　控訴人は，被控訴人会社に対し，その保管に係るイ号物件及びロ号物件並びに
同各物件の材料である外装タイヤ及び内装タイヤの廃棄を求める。
　そこで検討するに，イ号物件及びロ号物件に相当するＡ型タイヤが本件第１発明
又は本件第３発明の構成を充足することは，前記２(1)のとおりであるから，被控訴
人会社保管に係るイ号物件及びロ号物件の廃棄を求める部分は理由がある。
　しかしながら，内装タイヤは，前記４記載のとおり内装タイヤは再生タイヤの台タ
イヤとして用いることが可能なものであり，外装タイヤもＤ型タイヤに用いる等，他
の用途が考えられるものであるから，右外装タイヤ及び内装タイヤは特許法１００
条２項にいう「侵害の行為を組成した物」ということはできず，上記外装タイヤ及び
内装タイヤの廃棄を求める部分は理由がない。
　また，控訴人は，別紙機械目録記載の複層タイヤ製造機の除去を求めるが，被
控訴人らが本件特許権を侵害するおそれをなくするためには，控訴人の請求のう
ち製造，販売及び販売のための禁止と，侵害品の廃棄を命ずれば十分であって，
イ号物件及びロ号物件以外のＣ型，Ｄ型タイヤ等の製造にも用いることができる上
記複層タイヤ製造機の除去を命ずるまでの必要性は認められないから，上記複層
タイヤ製造機の除去を求める部分は理由がない。
第５　結論
　以上の次第で，控訴人の被控訴人会社に対する損害賠償請求は，６７６万８５０
７円及び内金６５０万７９８４円に対する平成８年２月２７日から，内金２６万０５２３
円に対する平成１１年５月１日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害
金の支払を求める限度において理由があり，その余は理由がないところ，原判決
中，これと異なる部分は一部失当であるから，控訴人の被控訴人会社に対する控
訴に基づいて主文１項のとおり変更する。
　また，控訴人の被控訴人会社に対するイ号物件及びロ号物件の製造販売等の
差止め並びに被控訴人会社保管に係るイ号物件及びロ号物件の廃棄請求は理由
があり，他方，控訴人の被控訴人Ｂに対する損害賠償請求は理由がなく，原判決
中，これらと同旨の部分は相当であって，控訴人の被控訴人Ｂに対する控訴及び
被控訴人会社の本件附帯控訴はいずれも理由がないので，これを棄却することと
する。
　よって，主文のとおり判決する。
（平成１４年２月１日口頭弁論終結）
大阪高等裁判所第８民事部
　　　　　　　　裁判長裁判官　　竹原俊一
　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　裁判官　　小野洋一
　　　　　　　　　　　　　　　裁判官　　西井和徒

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