戻る

○　主文
一、本件控訴を棄却する。
二、原判決主文第二項（訴訟費用の負担に関する部分）を取り消し、訴訟費用は、
第一および第二審を通じて、それぞれその支出をした当事者の負担とする。
○　事実
一、控訴人は、原判決を取り消したうえ、被控訴人の請求を棄却し、訴訟費用に第
一および第二審とも被控訴人に負担させる旨の判決を求め、
被控訴人は、控訴棄却の判決を求めた。
二、当事者双方の主張した事実および法律の関係ならびにその提出、援用にかかる
証拠の関係は、次の三、四および五に付加するほか、原判決書のうち事実欄に記載
されているところと同じであるから、これを引用する。
三、控訴人の主張
（一）　本案前の抗弁（原告適格）
行政事件訴訟法九条にいう「処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する
者」とは、その処分を争うにつきもつとも適切と思われる者をいうのであつて、教
科書の改訂検定不合格処分のような申請に対する拒否処分に対しては、申請者がそ
の処分を争うにつきもつとも適切な資格を有するのである。右拒否処分について重
大な利害関係を有する第三者があつても、申請者にその処分の取消訴訟についての
出訴権が保障されておれば、右の第三者のためにも、その処分の適法性維持のため
にも十分であり、それ以上に第三者による出訴権を認める必要はない。
被控訴人は本件各検定申請にかかる教科書の著作者であつても、同各検定の申請者
ではないので右出訴権を有せず、本件訴においては原告としての適格を有しない。
（二）　教科書検定制度の趣旨および検定処分の裁量性
本件で判断の対象とされる教科書検定制度は、申請された教科用図書が教科書とし
ての適格性があるか否かを、教育基本法に定める教育の目的および方針、学校教育
法に定める当該学校の目的、学習指導要領に定める当該教科の目標にそれぞれ一致
しており、これらに反するものはないか、政治や宗教について特定の政党や宗派に
かたよつた思想、題材をとり、またはこれによつてその主義、信条を宣伝したり非
難したりなどしているようなことはないかという絶対条件に適合しているか否かを
図書の内容について審査することを含むものであつて、その審査を除外し、ただた
んに図書の記述中に誤記、誤植その他これに類する誤り、造本その他の技術的事項
および記述内容と教育課程の大綱的基準との関係についての審査をするにとどまる
ものではない。そのような限度にとどまる審査は検定の名に値いせず、それは前記
図書の内容についての審査に付随するにすぎないところのものである。このように
図書の内容について教科書としての適格性があるか否かを審査することが、被控訴
人の指摘する教育基本法および憲法の諸条項になんら違反するものでないことは、
原審以来主張してきたところである。
右審査の結果、検定合格処分がなされることによつて、その図書に教科書としての
適格性が付与され、教科書選定行為ないしその手続が進められ、ついで採択となる
のである。したがつて、検定はその本質において教科書の採択と異ならず、図書ま
たは教科書として出版されるのを事前に許可することになるのではない。すでに一
般図書として出版、利用されているものを、そのまま教科書として検定申請される
ことが法規上禁じられていないことによつても、検定が事前の出版許可にあたらな
いことは明らかであり、検定不合格処分がなされたからといつても、その図書また
は改訂部分を含む図書の出版が事前に不許可となるものでもなく、ただそれらの図
書が教科書として採択されえないにとどまり、もとより教育基本法および憲法の前
記諸条項に違反するものでもない。
ところで、教科書検定も行政処分であるから、その処分にあたつてはおのずから裁
量の幅があるのは当然のことであり、その裁量は、当該教科に即した各分野の専門
家からなる審議会の調査、審議の結果、検定基準の範囲内で生徒らの心身の発達段
階、教育水準の維持向上、教育の機会均等、教科書数確保の必要度等を客観的に観
察考慮してなされるのであつて、その裁量には当、不当の判断はありえても、これ
を違法とすべきものはない。すなわち、この裁量の範囲内での処分を司法審査の対
象とし、裁判によつて取り消すことはできないのである。
（三）　部分改訂検定の趣旨
全面改訂および新規の各検定においては、教科書を確保するという根本的な要請が
あるため、欠陥のある教科用図書原稿であつても、その欠陥の程度が比較的軽微で
あるものについては、政策的にこれを合格としているのである。右原稿審査におい
ては、評点合計一、〇五〇点（所定の必要条件九項目一、〇〇〇点、創意工夫の項
五〇点）が満点であるところ、その点数に達しなくても、八〇〇点以上のものにつ
いては条件付合格とするのは右の趣旨に出ているのである。したがつて、右評点が
八〇〇点以上でＢ意見が付された事項がある場合には、Ｂ意見にしたがつた修正措
置がとられなくても、評点が合計八〇〇点を下回ることはなく、検定は合格とな
る。Ｂ意見を付された事項は、Ａ意見を付されたそれと同様に欠陥であることに変
りはなく、Ｂ意見にしたがつた修正が望ましいのではあるが、教科書確保の要請上
やむをえない譲歩としてＢ意見にしたがわないままの欠陥を見すごすことにしてい
るにすぎない。
これに対して、検定ずみ教科書の四分の一未満のページ数の範囲内の訂正にとどま
るいわゆる部分改訂検定においては、その対象となる図書はすでにその検定申請者
または著作者において検定合格を受け教科書としての資格が確保されているので、
およそ欠陥があるとされる原稿内容がある以上、これを見すごして部分改訂を合格
とする必要も合理性もない。部分改訂をするということは、その改訂をしようとす
る部分が後にいたつて適切でないと判明したか、それともより一層適切なものとす
るのが望ましいと気づいたかによつて、これをより適切なものに改善する必要が生
じたことを意味するのであるから、改訂をすることによつて、改訂前よりも良くな
つているか、少なくとも同程度であつて、改善向上するものでなければ、改訂をす
る意味を失うことになる事理によつても明らかである。
もつとも、改訂検定の場合にも、Ａ意見またはＢ意見が付された条件付合格処分が
ないとはいえないが、それは改訂部分の範囲が四分の一未満ではあるが、その改訂
部分が一章全文の訂正であるとか、新たに一章を付加するとかであつて相当に広範
囲である場合には、その改訂はあたかも縮少された新規検定ともいえるので、新規
検定における検定方法類似の取扱いによつて、その改訂検定にもＡ意見またはＢ意
見が付されるのである。しかし、そのように広範囲でない部分の改定検定において
は、教科書確保のためという政策的配慮による譲歩の必要もなく、また改訂という
趣旨自体からしても、評点を付して合格最低点の計算がなされることはなく、Ａ意
見ないしＢ意見を付されることもなく、およそ欠陥があれば検定不合格処分がなさ
れるのである。
もし改訂検定に際し、Ｂ意見相当程度の欠陥であるからという理由でＢ意見を付し
て検定合格処分をなし、しかも検定申請者らによつてＢ意見にしたがつた修正が行
われないことが繰り返されるならば、改訂前の新規検定ないし全面改訂検定におい
て、最低点またはそれに近似の評価点数で合格となつていた教科書は、右集積され
たＢ意見相当の欠陥によつて、いつの間にか最低評価点数を下回ることになり、最
低評価点数を定めた意味が失われることになる。このことからも、改訂検定の場合
には、Ｂ意見相当のものであつても、いやしくも欠陥があるかぎりこれを不合格と
し、改訂部分がその前のものより少なくとも同程度のものでなければ、合格となし
えないことが明らかである。
本件各改訂検定申請の内容は、前記のとおり、いずれも前に全面改訂にあたつてＢ
意見を付された事項と内容的にはまつたく同一であるか、それともまつたく同一と
みるべきものである。そのかぎりでは、本件各改訂検定申請について合格処分がな
されても、前の全面改訂検定において付された評価点数がたとえ合格最低評価点数
の八〇〇点であろうとも、同点数を下回る結果を招来するおそれを生じない理では
ある。しかし、本件各改訂検定申請の内容はいずれも一句または数行以内の少部分
に関するものであるのみならず、前に全面改訂または新規の各検定にあたりＢ意見
を付され、いつたんその意見どおりに修正措置のなされたものである。このように
いつたん修正措置をしながら、その後の改訂期にいたつて、あらためて右修正前の
状態に復活するのと同様になる本件のような改訂検定申請がなされた事例は他にな
く、たとえそのような改訂検定申請がなされても、その改訂内容が果たして前の全
面改訂または新規の各検定に際しＡ意見またはＢ意見を付された事項にあたるか否
かは、その都度追跡し、検討、審査されることはなく（なお、各検定時の検定文書
の保存期間は五年であるから、それを経過すると同文書は廃棄されるため、右追跡
調査の手段さえもない）、各改訂検定は各申請ごとに、その年度かぎりで独立に行
われるのである。
本件各改訂検定は、その改訂部分のみについて教科書としての適格性の基準から欠
陥があるか否かの点で審査されるべきであり、そのような審査の結果、いずれも欠
陥があるとされて不合格検定処分となつたのである。したがつて、本件各改訂検定
申請の原稿内容は、前の全面改訂の場合にはＢ意見を付され、それにしたがつた修
正措置をとるか否かが申請者らの選択に委されていたものであつても、別に部分改
訂検定として申請された以上、前の全面改訂検定とは無関係に審査され、新たに絶
対的欠陥があるものとして不合格検定処分の対象とされたのであつて、同処分には
なんらの違法もない。
（四）　本件各改訂検定申請における原稿内容の欠陥性
教科用図書の検定については、学校教育法にもとづく文部省令の教科用図書検定規
則、文部省告示の同検定基準および同基準運用上の内規等の定めがあり、同検定基
準において学習指導要領の示す教科の目標、科目および学年の目標等に合致するこ
とが合格処分の条件とされている。したがつて、学習指導要領が改変されると、そ
れに応じて教科書が書き改められることになる。旧学習指導要領に応じて著作、検
定された教科書は、教科用図書としての法的資格を当然に失うことはないが、教師
は新学習指導要領によつて教育活動を実施しなければならないから、旧学習指導要
領による教科書を採択することは事実上ありえなくなる。
本件各改訂検定は、昭和三三年文部省告示第八六号教科用図書検定基準および昭和
三五年告示第九四号高等学校学習指導要領（昭和三八年四月一日以降第一学年に入
学した生徒に適用のもの）によつてなされたものであるところ、本件各改訂検定申
請の原稿内容がそれ自体いずれも右基準等に照らし、教科用図書の内容として適切
を欠き欠陥のあるものであることは、原審以来主張しているとおりである。それで
は、同じく被控訴人著作にかかる「新日本史」の三訂版（四訂版は部分改訂による
もの）までは欠陥があるとされていなかつた同一または同一というべき記述部分
が、五訂版の第二次全面改訂および本件の部分改訂検定においては何故欠陥がある
としてＢ意見が付され、または検定不合格となつたかというのに、それには以下に
示すとおり、右三訂版の検定時と五訂版の検定時との間に前記検定基準および学習
指導要領の改正が行われたために検定基準が変更されたことと、同一事項を扱いな
がらもその記述、表現方法に異るものがあることによるのである。すなわち、本件
各改訂検定申請原稿のうち、
１　各とびらのさし絵説明文見出し「歴史をささえる人々」についてみるのに、す
でに合格検定ずみの前記三訂版にも右と同一の見出しがあつたにもかかわらず、そ
の検定にあたつては問題とされず、もとより同部分についてＢ意見も付せられなか
つたことは被控訴人主張のとおりであるが、その後、前記のとおり昭和三三年に検
定基準が改正され、同改正後の基準（以下、便宜これを新基準という）において、
それ以前にはなかつた「内容の採択」として、「内容には学習指導要領の示す教科
の目標及び科目または学年の目標の達成に適切なものが選ばれているか。」という
項目および「表紙・見返しなど図書の各部（とびらを含む）の表示に欠陥がな
い。」との項目が新たに設けられ、これらの新項目によれば、前記「歴史をささえ
る人々」の表示は、内容の選択およびとびらの表示において欠陥があるものとな
る。また前記昭和三五年告示の学習指導要領（以下、便宜これを新指導要領とい
う）においては、日本史の項で文化の取扱いに関して、とくに「時代の文化の性格
を一面的に規定することがないように留意する。」ことを要するとしているとこ
ろ、右各とびらの「歴史をささえる人々」の見出しは、あまりにも公式的、図式的
な社会史観を示すものであつて、欠陥のあるものとなる。
２　古事記・日本書紀に関する記述は、いずれも三訂版までの合格検定ずみにかか
る被控訴人著作教科書中の該当事項の記述とは異なるものである。すなわち、古事
記・日本書紀に関する記述は、本件申請原稿においては、古事記・日本書紀が日本
の統治者の権威を正当化するためのフイクシヨンであると、それらの編さん目的を
断定して、その歴史的文献としての貴重性を弱め、かつ、記述の位置を本文と一体
をなす脚注に設けているが、三訂版までは右のような断定を避け、なお日本統一後
の社会の実際のありさまをもととした物語も含まれていて日本最古の文献である旨
を説明し、一般教科よりもさらに学習を進める生徒のための手引の意味をもつ研究
の方法として編末または巻末にまとめられていたのであつて、右記述の内容および
位置ともに三訂版までと終始同一であるとはいえない。
３　日ソ中立条約に関する記述も、三訂版までの該当事項との記述とは著しく異な
る。すなわち、三訂版までの記述では、日ソ中立条約締結の結果として、日本の南
進態勢を整え、または態勢をとつたと客観的に述べているにとどまるのに、本件申
請原稿では、南進態勢を強化するために日ソ中立条約を結んだ趣旨に記述されてい
て、結果論が反対に目的論となり、しかも日本がその目的のために積極的に同条約
締結を希望したような史実に反する印象を与えており、右記述に関連する関東軍特
別大演習についても、三訂版までの記述では、同演習によつて大軍をソ連国境に集
結し、「ソ連を攻撃できるように準備を整えた。」または「ドイツ軍の作戦の発展
に呼応できるように準備を整えた。」として抽象的、包括的な記述にとどめたの
に、本件申請原稿では、その記述を脚注に移し、「シベリアに侵入できるように準
備を進めた。」と具体的、限定的に記述を改めているのであつて、以上はいずれも
三訂版までの記述とは大いに相違する。
（五）　信義則違反の抗弁
本件各改訂検定申請にかかる原稿内容は、いずれもその直前の全面改訂としての五
訂版第二次検定においていわゆるＢ意見が付せられ、申請者がそのＢ意見にしたが
つて修正した記述原稿の内容の各該当部分とまつたく同一であるか、それとも同一
とみられるものである。したがつて、右各改訂検定申請は、全面改訂検定において
Ｂ意見にしたがつて修正した記述内容を、さらに部分改訂として復活しようとする
ものである。
ところで、右Ｂ意見は全面改訂または新規の各検定業務にあたつてなされるたんな
る行政指導にすぎず、その意見にしたがつた措置がとられなくても、全面改訂検定
等が不合格となるものではなく、Ｂ意見にしたがつて当該指摘箇所につき削除、訂
正等の修正をするか否かは、著作者の自主的な判断に委ねられているのである。こ
のことからすれば、Ｂ意見にしたがつて同意見のとおりに修正したことは、著作者
自身も修正前の原稿内容が適切でなく、修正後のＢ意見と同一のものが著作者の見
解であり、適切であることを示すものというべきである。
このような場合に、右Ｂ意見と同一の内容に修正したものをさらに修正前の内容に
復活する改訂検定申請行為は、その間に右該当箇所に関して学術上の進展や新たな
研究成果によつて従前の見解を訂正する必要が生じたならば、そのようなこともな
い本件においては、さきに任意になした先行行為に矛盾するものであつて、それ自
体実体法上信義則に反するのみならず、さらに訴の提起により訴訟の場においてあ
えて右復活を実現するための行動をとることは、訴訟行為としても信義則に反し許
されないところである。
四、被控訴人の主張
（一）　教科書検定制度の違憲性、違法性
被控訴人が本件訴訟において判断を求める基本的命題は、国家権力が国民の教育に
どのようにかかわるのか、国の教育行政機関としての控訴人が教育内容にどのよう
に関与し、かつ、教科書の作成、利用にどこまで介入することができるのか、要す
るに教育行政のあり方と教育内容との関係における法的限界いかんということにあ
る。この命題は、具体的には本件各改訂検定において現われた教科書検定制度およ
びその制度下における検定処分を被控訴人がいずれも違憲、違法であると主張する
ことによつて提起されているのである。そして、右にいう検定制度は、現に控訴人
がその制度を基礎づけていると主張する法律、命令および告示等の内容と、歴史的
に変遷しながら形成されてきた現実の実態とによつて具体化され、前記命題におけ
る判断の対象とされてきている。その具体化された対象自体は控訴人との間に基本
的には認識の相違はない。
被控訴人は、右検定制度をもつて、それを基礎づける立法形式において、その検定
実施の機構、手続において、その目的および結果において準憲法的な性格をもつ教
育基本法一〇条および憲法二一条、二三条、三一条の諸条項に違反すると主張する
ことは原審以来変りがない。したがつて、前記検定制度が教育基本法および憲法の
右諸条項に違反して運用されないであろうことを限定したうえで、違法、違憲では
ないとする論理はありえない。前記のとおり、本件当事者双方が基本的に異なるこ
となく認識している検定制度においては、たとえば行政機関による教科書内容への
介入等による思想審査、学問的見解審査などを制約する保障はまつたく存在せず、
また検定の実態においても右の各審査が行われているのであるから、検定制度を右
のように限定的に解釈し、これを合憲、適法とすることは誤りである。
（二）　本件各検定不合格処分の違憲性
仮に検定制度が準憲法的な教育基本法および憲法の前記諸条項に違反しないとして
も、本件各改訂検定においては、これまた原審以来主張のとおり被控訴人の学問
上、教育上の研究、考慮の結果に対し、控訴人が不当な介入をして検定不合格処分
をしたのであつて、同処分は同じく教育基本法および憲法の前記各条項に違反して
いるのである。
（三）　本件各検定不合格処分の違法性
さらに右教育基本法および憲法の各条項とは別に、控訴人自身が定めている検定基
準に照らしてみても、そのうち「正確性、誤りや不正確なところはないか、また一
面的な見解だけを取り上げている部分はないか。」等の項目にも本件各改訂検定申
請の原稿内容はまさに適合し、その他右検定基準等に格別適合しないものがないに
もかかわらず、これを不適合であるとして不合格とした本件各処分は、右検定基準
そのものにも反し、違法たるを免れない。
控訴人は、本件各検定不合格処分の理由として、本件各改訂検定申請の原稿内容
は、改訂しようとする合格ずみの教科書の内容に比較していずれも改悪になつてい
ると主張するが、改訂部分が果して改悪であるか改善であるかの価値判断を行うま
でもなく、控訴人の定めた検定基準に則つてみても、いつたんＢ意見にしたがつて
修正措置をした後、別の改訂期に右修正部分を改訂して修正前の内容に復活するこ
とを禁ずる定めも、そのような復活改訂を直ちに改悪改訂として不合格とすべき旨
の定めも見あたらない。そして、本件各改訂検定申請によつて右のような復活改訂
をしても、その修正前の原稿内容を含む五訂版第二次検定にかかる教科書がすでに
検定合格処分を経ている以上、少なくともその評点合計の八〇〇点を下回るもので
ないことは控訴人のみずから認めるところである。またＢ意見はそれに応ずるか否
かは著作者の選択に委されていることはこれまた控訴人も認めているところである
から、いつたんＢ意見に沿う修正措置がとられた後に、別の改訂期に修正前の内容
が復活されたからといつて、そのこと自体によつて改悪の結果が生ずる道理はな
く、いつたん検定合格処分を受けた五訂版第二次検定の申請原稿内容の各該当部分
と同一趣旨の本件各改訂検定申請原稿内容が教科用図書の内容として適切を欠くも
のに転ずることはありえない。
さらにまた、本件各改訂検定申請にかかる原稿内容が教科用図書の内容として適切
であることは、同各申請の原稿内容と、かつての検定合格ずみの三訂版（四訂版は
部分改訂であつて、本件改訂の該当部分に変りはない）までの該当部分の記述と比
較してみると、次のとおり実質的な相違点がないことからも明らかである。すなわ
ち、本件各改訂部分のうち、
１　各とびらのさし絵説明文の見出し「歴史をささえる人々」は、三訂版における
それとまつたく同じである。ただ活字の大きさが三訂版のそれよりも幾分大きくな
つているにすぎない。
２　古事記・日本書紀に関する記述については、三訂版までの場合に比して記述の
位置が控訴人主張のとおり編末または巻末から脚注に変更されたが、記紀の編さん
目的として、三訂版では「皇室が日本に君臨するいわれを権威づけるために」とな
つていたのを、本件改訂検定申請では「皇室が日本を統治するいわれを正統化する
ために」と改めており、その用語が多少の相違はあつてもその趣旨に変りはなく、
記紀のフイクシヨン性に関し三訂版では「・・・作り出した物語である。部分的に
は民間で言い伝えられてきた神話・伝説を採り入れているし、また日本統一後の社
会の実際のありさまをもととした話も少なくないが、物語の全体の骨組みは新しく
考え出されたものと思われる。それゆえに、『神代』や神武天皇以後数代の物語
は、歴史として読むべきではない。」となつているのが、本件改訂検定申請では
「・・・構想された物語であるが、その中には民間で語り伝えられた神話・伝説な
ども織りこまれており・・・」と短縮した表現になつているが、その言わんとする
記紀のフイクシヨン性の説明については実質的に同一である。
３　日ソ中立条約に関する記述についても、そのうち「関東軍特別大演習」の記述
部分の位置は、控訴人主張のとおり三訂版と本件改訂検定申請原稿とでは同じでは
ないが、日ソ中立条約の締結と日本軍の南進態勢の関連については、右両者におい
て控訴人の主張するような目的と結果との逆転による文章の意味内容の変更はな
く、「関東軍特別大演習」の名目による日本軍のソ連国境近くへの結集について
も、本件改訂検定申請におけるものは、三訂版における説明よりも多少具体的な表
現になつているだけであり、満洲にある関東軍がソ連国内に侵入するとなればシベ
リア以外にないことからしても、同一の事柄の説明にすぎず、その間に格別前者を
是とし、後者を非とするほどの形式および表現上の差異はない。
以上のとおり三訂版までは格別問題ともならず、その記述等を含めて検定合格とな
つたのに、それとまつたく同一または同一趣旨の原稿内容について五訂版第二次検
定においてはＢ意見を付して合格とし、ついで本件改訂検定申請においては不合格
としたことは行政の一貫性を欠くものであつて、違法であるといわなければならな
い。
控訴人はこれに対して、三訂版までの検定と五訂版以後のそれとは、その根拠とな
る検定基準および学習指導要領に改変が行われたので、右のように評価に相違が生
じたものであるとの趣旨の主張をしている。控訴人主張のとおり、その間に検定基
準および学習指導要領が改変されたことは認めるが、それら検定基準および学習指
導要領等には法令としての拘束力がないことは原審以来被控訴人が主張していると
ころである。しかし、そのことはひとまず措くとしても、控訴人が旧検定基準およ
び旧学習指導要領にはなく、新検定基準および新学習指導要領に新たに設けられた
評価項目とするものは、いずれも旧検定基準等においても他の項目のなかに含まれ
ており、あるいは当然のこととして重視されていたところであつて、旧検定基準等
において軽視してもよいとされたものは一つもない。ことさらに新検定基準および
新学習指導要領中の新項目を断片的に取り出して、あたかも右基準等に改変が行わ
れたために、前に検定合格ずみの教科書にあつたのと同一または同一趣旨の記述原
稿を不合格としたと主張するのは、実質的根拠を伴わないこじつけに類する議論で
あつて、本件各改訂検定申請の原稿について五訂版第二次検定においてＢ意見を付
して合格処分をし、本件申請において不合格処分をしたのは、控訴人の検定基準等
の運用における気ままな姿勢に由来するものである。この意味でも、本件検定不合
格処分は行政行為としての一貫性、安定性を欠くものであり、違法であるといわな
ければならない。
（四）　史実、史観および教育的配慮にもとづく判断
史実の有無、史観の正否および教育的配慮の是非は、学問的ないし科学的方法によ
る検討、批判および論争などにより判断されることであつて、まさに真理探求の一
場面であり、「権力は真理を決定しない。」とは古今に通ずる原理である。控訴人
が教科書検定にあたり、特定の史観ないし教育的価値観をもつて教科書の記述内容
に介入すべきでないことは、原審以来被控訴人の主張しているところであるが、以
上の学問上の真理にかかわる面からも、本件改訂検定申請原稿が教科書の内容とし
て適切であるか否か、その改訂が改悪であるか否かを行政機関である控訴人が判断
し介入するのは違法であり、その判断において控訴人が行政上の裁量権をもつこと
はありえない。そして、このことは裁判所の判断についても同様であつて、裁判所
もまた教科書の著作、発行に対する控訴人の介入について、その違憲性等の判断を
こえて、本件各改訂検定申請の原稿内容の当否につき史実、史観および教育的配慮
の面からの判断をすることは許されないのである。
（五）　信義則違反の抗弁について
控訴人主張のとおり、本件各改訂検定申請の原稿内容が、五訂版第二次検定の際に
Ｂ意見が付されたものとまつたく同一であるか、またはまつたく同一とみられるも
のであること、本件各改訂検定申請が右Ｂ意見に沿つてなされた修正を廃して修正
前の内容を復活する結果となるものであることは認める。しかし、そうであるから
といつて、本件各改訂検定申請が信義則に違反するものであるとはいえない。すな
わち、五訂版第二次検定の際における控訴人主張のＢ意見については、被控訴人に
おいてこれを不満とし、同意見にしたがつた修正を拒んだのであるが、昭和三九年
四月二〇日控訴人からさらに右Ｂ意見にしたがつた修正方を強要され、すでに教科
書展示日程も迫つていることであり、控訴人と右修正の問題で交渉を続けている
と、見本本合格もえられず、ついに展示会にも間に合わなくなり、結局教科書とし
て出版し採択を受ける機会を失するおそれを生じたため、やむなく意に反してＢ意
見にしたがつた修正をして、他日を期することにしたのであり、本件改訂検定申請
にあたつては、右のように不本意に修正した部分の復活をはかつたのであつて、そ
の間に信義則違反はありえない。むしろＢ意見は、それにしたがうか否かを著作者
の自由に委ねているのであるから、いつたん著作者がこれにしたがつた修正をした
からといつて、そのことでたんなる参考意見が不動の行政処分に変るものではな
く、後にその修正以前の内容に復活するのを禁ずることこそ、前に「したがわなく
てもよい。」とした意見を、後に「したがわなければならない。」と変更すること
になり、行政措置の一貫性、安定性を乱すことにほかならず、そのような行政措置
こそかえつて信義則違反になるものというべきである。
もつとも、前にいつたんＢ意見にしたがつた修正をしながら、後にこれを改めて、
右修正前の内容に復活しようとする被控訴人の本件各改訂検定申請もまた事の一貫
性を欠くかのようにみえないでもないが、前出のように被控訴人としては右修正自
体その意に沿わなかつたばかりでなく、いつたんなされた行政処分を是正するため
に、さきに拒否された申請事項を再度にわたつて行うことは、国民の権利保護と行
政行為の適正を確保するうえで是認されるべきである。行政行為の一貫性、安定性
が要請されるのは、行政処分を受ける国民の権利が行政庁の気ままによつて左右さ
れないように保護することに根拠があり、その要請は行政庁を拘束する法理であつ
ても、国民を拘束するものではありえない。
したがつて、前記Ｂ意見に沿つた修正を廃して、同修正前の内容への復活を期する
本件訴の提起、遂行も信義則違反の訴訟行為であるとはいえない。
（六）　違法、違憲の検定制度のもとにおける検定不合格処分取消の訴の適法性
被控訴人はその専門とする日本史の研究と大学における日本史の教授経験とをもつ
て、高等学校における日本史の教育においても、客観的な史実によつた文化史、社
会経済史を重視すべきであるとの構想のもとに、高等学校用の日本史教科書を著作
することを考え、たまたま文部省の委嘱によつて昭和二一年に「くにのあゆみ」
（小学校用）の古代史の部分の執筆を担当したことを契機とし、一般市販書の「新
日本史」の著作を経て高等学校用日本史教科書「新日本史」の著作、検定申請をな
し、版を重ね改訂を繰り返して本件改訂検定申請にいたつたことは原審以来主張の
とおりであつて、このような努力を続けてきたのは、前記のとおりの歴史教育にお
ける被控訴人の理想とするところを実現するには、控訴人の定めた教科書検定制度
を利用するのほかはなかつたからである。
ところが、これまた原審以来主張のとおり、控訴人の定める教科書検定制度および
その運営は、次第に中央集権化し、権力化し、ついに教育基本法および憲法の前記
諸条項に違反するようになり、本件各改訂検定申請について検定不合格処分をする
にいたつたのである。
このような経過のもとにおいて、かねて教科書検定制度を利用し、かつ、合格検定
をえて教科書を出版し、頒布してきていながら、ひとたび検定不合格処分を受けた
ことによつて、その検定制度自体の違憲、違法を主張するからといつて、そのこと
をもつて禁反言の法理に反するとか、信義則に反するとかはいえないし、またあえ
て検定制度およびそれによる不合格処分の無効を主張しないで、同不合格処分の取
消を求めることをもつて違法または訴の利益を欠くものとはいえない。すなわち、
１　被控訴人の前記歴史教育上の理想を実現するには、ともかくも現行の教科書検
定制度を利用するのでなければ、理想の教科用図書を高等学校の教師および生徒に
提供して直接の教材とさせる途は他にないのであるから、被控訴人としては余儀な
く右検定制度を利用することになるのである。もつとも、あえて例をあげれば、被
控訴人が現場教師と連けいして、現行の教科書制度を無視し、現場教師に検定を経
ない図書を教材として使用させ、他の検定ずみ教科書を使用させないことも形式論
としては考えられないではないが、そのようなことは空論であり、常識上実現でき
ることではない。
２　たとえ現行教科書制度が違憲、違法であつても、それによる具体的事件が現わ
れないかぎり、訴訟によつて抽象的に右違憲、違法をただす除はないのであるか
ら、ともかくも右検定制度を利用し、右違憲、違法の結果として、たとえば本件検
定不合格処分のような具体的事件の出現をまたなければ、ついに訴訟による権利救
済の途がないことになる。
３　一般に禁反言の法理が適用される事例は、他にも任意に利用できる制度または
手続がある場合に、特定のそれらを選択、利用して格別の利益を受けているのにも
かかわらず、みずから選択した制度または手続の適法な進行によつて、たまたま不
利益を受ける結果になつたからといつて、右制度または手続それ自体を違法として
争うことは許されないとするのである。本件の場合にあつては、以上のとおり、被
控訴人としては余儀なく教科書検定制度を利用させられたのであり、また検定制度
はもともと国民の権利を制限しているものであるため、同制度の利用による合格処
分によつて格別の利益を受けていないのであるから、禁反言の法理が適用される余
地はない。
４　本件訴訟の結果、控訴人による前記不合格処分が取り消された場合には、当然
に本件各改訂検定申請につき改めて控訴人による検定合格処分のなされることが期
待される。そのことは同検定制度自体の違憲、違法を主張することと一見矛盾する
ように見えないではない。しかし、また一方で、右制度の違憲、違法を理由とする
検定不合格処分取消の裁判がなされた場合には、立法府または行政府による検定制
度自体の改廃が行われ、もはや改めて検定合格処分をえるまでもなく、被控訴人の
本件改訂検定申請の内容と同一のものが教科用図書として自由に採択される状況が
より強く期待できるのであり、そのような効果がいわゆる憲法訴訟等の本来的機能
であるともいえるのである。
以上のとおりであるから、教科書検定制度を利用し、検定合格を受けておりなが
ら、部分改訂検定申請について検定不合格処分を受けたことから、右検定制度自体
の違憲、違法を主張しても禁反言の法理上許されないとはいえないし、右制度自体
の違憲、違法を主張することと、同制度による不合格検定処分の取消のみを求める
こととはなんら矛盾するものではない。
五、証拠の関係（省略）
○　理由
一、本案前の抗弁（原告適格）について
本件各改訂検定の申請者が訴外株式会社三省堂であることは成立に争いのない甲第
二号証によつて明らかであり、被控訴人が同申請にかかる図書の著作者であること
は当事者間に争いがない。そして、一般に申請にもとづいてなされる行政行為が拒
否された場合に、その拒否の行政処分を不服とし、訴によつて同処分の取消を求め
うる適格を有するのは、当初の行政行為を申請した者にかぎられることは控訴人主
張のとおりである。
ところで、学校教育法にもとづく教科用図書検定規則（昭和二三年文部省令四号）
三条においては、教科書とすべき図書の著作者または発行者は、その図書について
教科書としての検定を申請することができる旨が定められている。このことからす
れば、教科用図書の新規検定または改訂検定の申請がたとえ著作者または発行者の
いずれか一方のみによつてなされたとしても、その検定合格処分の効果はその図書
そのものについて生じ、申請者とならなかつた他の一方にも当然に及ぶものと解さ
れ、改めて一方の者から同一の申請をして検定合格処分をえなければ、その図書を
合格検定の内容どおりの教科書として発行することができないとか、その図書の著
作者となることができないとかいうことになるものではない。そうだとすれば、発
行者または著作者のいずれか一方の申請によつて検定不合格処分がなされた場合に
も、その不合格処分の理由が申請者自身に特有のものであるならば格別、その検定
事項の内容にかかるものであるかぎり、その不合格処分の効果は、右申請者でなか
つた他の一方の者にも当然に及ぶのであり、少なくとも他の一方の者が改めて同一
事項について別途検定申請をしても、新たに合格検定処分をえられる期待はありえ
ないというべきである。
本件の場合についてこれをみるのに、被控訴人主張の本件各改訂検定不合格処分が
申請者たる前記訴外会社自身に特有の理由によつたものでないことは、双方当事者
の主張自体から明らかである。そうだとすれば、右不合格処分にかかる図書の著作
者である被控訴人は同処分の取消を訴求する適格を有するというべきであり、この
点に関する控訴人の主張は失当である。
二、本件各検定不合格処分の違法性の有無について
被控訴人は、教科書検定制度を含む教科書制度一般につき、また同制度のもとでの
本件各検定不合格処分についても、その主張にかかる教育基本法および憲法の諸条
項に違反するものがあるとして争うのであるが、同時にまた右検定制度に則つても
なおかつ本件各検定不合格処分は違法であるとして、その取消を求めるので、まず
右検定制度のもとにおける違法性の有無について検討する。
（一）　教科書検定制度およびその運営の概要
本件各検定不合格処分がなされた当時および現行の教科書検定制度ならびにその運
営の概要は、次に付加するほか、原判決書理由欄の第二、二および三に記載されて
いるのと同一であるから、これを引用する。
１　右引用にかかる原判決が、その認定の資料として挙示する各証拠によると、次
のことが認められる。
（１）　教科書の新規検定およびすでに合格ずみ教科書の全面改訂検定の場合の申
請原稿の審査（いわゆる白表紙本審査）では、検定基準上の諸項目ごとに分けて審
査し、その各項目ごとに評点をつけ、その総合計点を一、〇五〇点とし、そのうち
一、〇〇〇点を必要条件の九項目に、五〇点を創意工夫の一項目に分け、その各項
目ごとに満額点を設け、評価にしたがつて同満額点を個別に減点するが、各項目間
での長短相補う加算は行わない方式をとり、右必要条件の合計点が八〇〇点以上で
あるか、それが八〇〇点に不足していても創意工夫の項目の評点を加算して八〇〇
点以上である場合は、一応原稿審査としては合格となり、右いずれの場合でも八〇
〇点に満たない場合には、右審査では不合格となり、最終的には検定不合格処分と
なる。
このようにして、原稿審査の段階で一応合格点に達しているとみられる場合でも、
原稿に訂正、削除または追加など適当な措置をしなければ教科書として不適当と認
められるような欠陥があるときは、いわゆるＡ意見を付し、その意見に沿つた修正
措置がとられることを条件とする条件付の検定合格処分がなされる。これに対し
て、修正しなければ教科書として適切を欠くとまではいいえない程度の欠陥事項で
あつたり、修正することが教科書としてより適切であつて望ましいという程度の事
項であつたりするときは、いわゆるＢ意見を付し、その意見に沿つた修正措置がと
られるか否かは申請者の選択に委ねて検定合格処分がなされる。
（２）　改訂部分が検定合格ずみ教科書のページ数の四分の一（以下、便宜これを
四分の一という）に満たない改訂検定申請の場合には、既存の検定ずみ教科書をそ
のまま使用して、改訂をしようとする部分に改訂文、改訂を加えようとするさし絵
等を記載した別紙を改訂箇所に添付して、新旧内容が対照できるように作成された
ものを添えて申請し、その審査は右（１）の例に準じてされることになつている
が、とくに必要があると認められないかぎり、右（１）の例のような評点方法によ
る合否審査を行わないこともでき、また現実にも行われていない。しかし、Ａ意見
を付した条件付検定処分あるいはＢ意見を付した検定合格処分のされる場合もある
ことは、右（１）の場合と同様である。右四分の一未満の改訂検定の場合には一章
全部の改訂または一章の追加のように全面改訂に準ずる広範囲の改訂以外ではＢ意
見を付さないとの控訴人の主張は根拠がなく、かえつて成立に争いのない乙第五号
証（昭和四〇年一二月二五日文初検四六二号文部省初等中等局長通知）によれば、
四分の一未満の改訂検定についてもＡ意見またはＢ意見の付される場合のあること
が認められる。
２　以上の制度および運営の状況によれば、教科書検定は、新規に著作する図書ま
たは発行ずみの図書に、学校教育法にもとづいて高等学校以下の学校で使用できる
ものと定めている教科用図書としての資格を付与するか否かを処分する行政行為で
あり、検定合格によつてその図書の著作者および発行者に図書について右資格を与
えられるいわゆる特許行為にあたるものということになる。もつとも検定処分をす
るについては、以上のとおり検定基準その他の準拠規程が定められ、かつ、それが
告示されているのであるから、同基準等の定めに適合するかぎりは合格処分をしな
ければならないことに控訴人は拘束されているのであつて、その拘束に反した検定
処分は、司法審査のもとで違法な行政行為として取消を免れず、同行政行為が特許
行為にあたるからといつて、司法審査の対象外となるべき自由裁量行為であるとは
いえない。また右基準等の定める裁量行為においても、その裁量の範囲をこえ、も
しくは濫用に出た場合には、司法審査によつてこれを違法として取り消されうるこ
とはいうまでもない。
（二）　本件各検定不合格処分にいたるまでの経過
１　被控訴人著作にかかる高等学校日本史教科用図書「新日本史」について、教科
用図書としての検定がなされてきた経過は次のとおりであつて、これについては当
事者間に争いがないかまたは控訴人が明らかに争わない。すなわち、いずれも訴外
株式会社三省堂の発行であり、その申請にかかるものであるが、
（１）　初版本　昭和二七年に当初検定申請のものは、いつたん不合格処分となつ
たが、同年中再申請によつて合格処分がなされ、初版本として昭和二八年度から教
科書として使用された。
（２）　改訂版本　昭和三〇年に初版本を全面改訂して検定申請され、それについ
て控訴人側から二〇〇項目以上にわたる修正意見が出され、これについて申請者側
からの意見が出されるなどの経過をたどつたが、結局合格処分がなされ、改訂版本
として昭和三一年度から教科書として使用された。
（３）　三訂版本　昭和三一年に右改訂版本の全面改訂について検定申請がなされ
て不合格処分となり、翌三二年に再申請がなされたがこれについても不合格処分が
なされたところ、いくつかの修正が加えられて三度目の申請によつて、結局昭和三
三年中に合格処分がなされ、三訂版本として昭和三四年度から教科書として使用さ
れた。
（４）　四訂版本　右三訂版本について四分の一未満のいわゆる部分改訂の検定申
請がなされたところ、昭和三六年四月に合格処分があり、四訂版本として昭和三七
年度から教科書として使用された。
（５）　五訂版本　昭和三七年八月に右四訂版本について全面改訂の検定申請がな
されたが、翌三八年四月に不合格処分となり（五訂版第一次検定）、次いで不合格
とされた原稿に若干の修正が加えられ、同年九月に再申請がなされたところ、翌三
九年三月に控訴人側から約三〇〇項目におよぶＡ意見およびＢ意見が付せられ、そ
のうちＡ意見に関して条件付合格処分がなされ（五訂版第二次検定）、それが申請
者および被控訴人に示された。
右のうちＢ意見の付された原稿内容中には、本件各検定不合格の対象となつた本件
改訂箇所番号五、六、一四、一八の項目、同一二および同一九の各項目、計六箇所
の改訂原稿の内容と後出のとおりまつたく同一か、または同趣旨と思われるものが
含まれており、同六箇所の改訂原稿部分について申請者において被控訴人と協議の
うえ、控訴人側の指示したＢ意見の趣旨に沿つて削除または修正がなされ、昭和三
九年四月に右全面改訂について合格処分がなされ（その経過については、原判決書
理由欄の第四、二、２、（一）、（１）に記載されているのと同じであるから、こ
れを引用する。）、五訂版本として昭和四〇年度から教科書として使用された。
（６）　本件各検定、合格処分　右五訂版本のうち三四箇所の部分改訂について昭
和四一年一一月に検定申請がなされ、そのうち三箇所についてはＡ意見が付され、
二五箇所については合格処分とされ、改訂箇所番号五、六、一二、一四、一八およ
び一九の六箇所については不合格処分とされ、それが昭和四二年三月二九日申請者
および被控訴人に伝達された。この各不合格処分が被控訴人において本件訴で取消
を求めるものである。
２　成立に争いのない甲第一四五、第一四八、第一四九号証、原審における被控訴
人本人尋問の結果によつて成立を認めうる甲第五七号証、第一四〇ないし第一四二
号証、第一五〇号証ならびに原審における証人ａ、ｂ、ｃの各証言および被控訴人
本人尋問の結果によれば、右１、（１）の初版本は、前記のとおり当初の検定にお
いていつたん不合格処分となり、再申請の結果合格処分となつたのであるが、その
検定申請に供された原稿内容はその間になんらの修正も加えられない同一内容のも
のであつたこと、またその後に合格処分のなされた検定においても、控訴人側から
いつたん修正意見が付されたものの、申請者または被控訴人側の説明等により右修
正意見が撤回または変更されて、もとの原稿内容がそのまま、あるいは当初控訴人
側の示した修正意見とは異つた内容の修正が加えられて保持された例もあり、他の
教科書検定申請についても同様な事例が少なくないことがそれぞれ認められる。
３　成立に争いのない甲第四〇、第四一号証および乙第八号証によれば、前記１の
経過による各検定の間、同各検定の準拠としていた検定基準等のうち、学習指導要
領は昭和二七年、同三〇年および同三五年の三回にわたつて改訂されてきているこ
とが認められ、なおその後昭和四五年にも改訂されているが、昭和三五年改訂のも
のは引き続いて同五一年三月末まで効力の存続時限があるとの控訴人の主張につい
ては、被控訴人において明らかに争わないのでこれを自白したものとみなす。
以上のほかに、前記１、（５）の五訂版本についての各検定時および同（６）の本
件各検定時の間に教科書検定基準等が改訂されたことの主張も立証もないので、結
局、その間には学習指導要領を含む教科書検定基準その他検定の準拠となるものに
なんらの改訂ないし変更が行われていないことになる。
（三）　本件各検定不合格処分の理由
本件各検定不合格処分の理由として、控訴人の主張するところは次のとおりであ
る。すなわち、
本件各改訂検定申請にかかる六箇所の改訂原稿内容は、すべてその直前の前記１、
（５）の五訂版第二次検定の際に検定基準等に照らしてＢ意見が付せられ、その意
見にしたがつて削除または訂正する修正措置のとられた記述とまつたく同一である
か、それとも同様の表現ないし同趣旨のもの（以下、便宜これを同趣旨という）で
あるところ、改訂検定の趣旨は、教科書の内容の改善向上を期するにあるので、改
訂箇所がそれぞれ検定基準等に照らし改訂前のものより良くなるか、少くともそれ
と同程度のものであることを要し、それよりも悪くなると認められる場合にはその
改訂を合格とすることはできないのに、右六箇所はいずれも以上のとおり五訂版第
二次検定においてＢ意見が付され、欠陥があるとされていたものであつて、本件の
各改訂申請は、いずれも合格ずみの教科書の内容をなんら改善、向上させず、かえ
つて改悪させることになる、というのである。
これに対して、被控訴人はもとより控訴人の主張する右理由の正当性を争つている
が、右主張内容が本件各検定不合格処分の理由とされていること自体については明
らかに争つていないので、これを自白したものとみなす。
そうだとすれば、本件各検定不合格処分に、これを取り消すことのできるほどの違
法性があるか否かを判断するのは、まず控訴人主張にかかる右処分の理由に正当性
があるか否かの検討から始めなければならない。そして、これを検討するために
は、右部分改訂検定の趣旨およびその制約ならびにＢ意見の性質およびその内容を
明らかにしなければならない。
（四）　部分改訂検定の趣旨およびその制約
検定合格ずみの教科書について、検定の根拠となつている法令その他の検定基準、
学習指導要領等に格別の改変がなくても、全面的または部分的な改訂検定がなされ
ることは、前出（二）・本件各検定不合格処分にいたるまでの経過およびとくにそ
れを禁ずる法令上の定めがないことなどから、これを肯定することができる。もつ
とも、それら改訂は控訴人の樹立する検定実施計画にしたがつて、ほぼ三年ごとに
行われる例であることは、前記引用にかかる原判決理由の示すとおりであるから、
事実上右計画に制約される結果となるが、それはもつぱら検定実施作業その他の技
術面からくるものであつて、他に改訂検定を制約する格別の要請によるものでない
ことは、これまた右判決理由の示すところから明らかであり、また右時期的制約が
あることは、本件各検定不合格処分に関する前記控訴人の主張理由に正当性がある
か否かにかかわりがない。
ところで、改訂検定申請に対する検定過程において、改訂が改善の結果をもたらす
か否かが果たして審査の対象に繰り入れられているかを、まず四分の一以上の部分
改訂を含むいわゆる全面改訂の場合についてみるのに、その検定の仕組みが新規検
定の場合とまつたく同一であることは、前出（一）、１、（１）で検定制度等に関
して説示したところである。そうすると、全面改訂の場合には、制度的にも実際面
でも、改訂前の教科書の内容、外観等と改訂検定申請にかかるそれらとが比較評価
され、たとえば後者が前者よりも評点合計で何点以上か上回つていることが、改訂
検定合格の一要素であるというように、改訂が改善の結果をもたらすことを合否判
定の要素としていないことになる。そればかりか、改訂検定の審査において、改訂
後のものの評点合計がかえつて改訂前のそれよりも下回つていても、合格のために
必要とする合計点をえているならば、全面改訂としては検定合格となり、結果的に
は改訂が改悪となつてもなんら差しつかえないことになる。これを要するに、四分
の一以上にわたる改訂検定の場合には、新規検定の場合と同じく、もつぱら改訂の
結果が検定基準等に照らし教科用図書として適切であるか否か（次にあげる乙第一
号証の教科用図書検定規則一条参照）の判断によつて合否が決せられるのであつ
て、「改善」の有無はまつたく審査の対象外とされ、それはただ申請者の主観的意
図にとどまるものというのほかはない。
そこで次に、四分の一未満のいわゆる部分改訂検定の場合についてみるのに、この
検定は前記引用にかかる原判決理由の示すとおり、各改訂部分ごとに一個の検定申
請となり、それぞれ別個独立に検定手続が行われる仕組みとなつており、改訂の新
旧部分の対照に便宜であり、改訂が「改善」をもたらすものであるか否かの比較審
査が容易であることは明らかである。しかし、そうかといつて、右の部分改訂が前
記全面改訂とその目的および趣旨を異にする根拠を見出すことはできない。すなわ
ち、控訴人制定にかかる教科用図書検定規則（昭和二三年文部省令四号。同四一年
同省令五号によつて改正されたもの・乙第一号証参照）一一条によると、「この規
則において改訂とは、文章、字句、さし絵を増減校訂し、記述の方法若しくはさし
絵、ページ数、行数、字体、判型を変更し又は注解、附録、序文等を加除変更する
場合を含むものとする。」と規定していて、「変更」のほかに「改善」が加えられ
ることを定めておらず、その一条において、「教科用図書の検定は、その図書が教
育基本法及び学校教育法の趣旨に合し、教科用に適することを認めるものとす
る。」と規定しているところからすれば、部分改定検定の場合も全面改訂検定の場
合と同じく、もつぱら改訂の結果が検定基準等に照らし教科用図書として適当であ
るか否かを判定するにあり、改訂の前後に「改善」の跡があるか否かの審査が行わ
れるべきことについては、格別法令上の根拠がないといわねばならない。そうする
と、部分改訂の場合においても、改訂による「改善」の意図は、結局、改訂検定申
請者の主観的意図にとどまることになり、「改善」の成果が認められなければ、そ
の検定について合格処分をすることができないとの制約はありえないことになるわ
けである。
したがつて、部分改訂検定における改訂とは、「改善」のための修正であるとする
控訴人の主張は、格別法令上の根拠のない見解であるといわなければならない。な
るほど、検定の作業にあたる控訴人側の担当官らによる善意に満ちた審査、勧告の
心情においても、教科書の著作、発行にあたる者の向上心にもとづく主観的意図に
おいても、また社会的な用語例としても、控訴人の右見解が常識的には自然である
かのように理解されないでもないが、それは控訴人自身の定めた検定基準に関する
諸規則、告示等には存在しない観念であるというのほかはない。
（五）　いわゆるＢ意見の性質およびその内容
新規または全面改訂の各検定におけるＢ意見は、同意見にしたがつて訂正、削除ま
たは追加などの修正措置がされなくても、そのこと自体では検定が不合格とはなら
ないものであること、そしてＢ意見が付される事項または記述内容（以下、便宜こ
れを事項等という）は、検定基準等に照らして欠陥と認めるほどでないものもある
が、また欠陥と認められるもの（以下、便宜これを欠陥Ｂ意見という）もあること
は、いずれも引用にかかる原判決理由をも含め、前記のとおりである。
１　そこで、右欠陥Ｂ意見に関してさらに考察を進めると、まずＢ意見がたとえ欠
陥Ｂ意見であつたとしても、それにしたがうか否かは、検定の合否処分に影響のな
い点では、そうでない場合のＢ意見と変りがなく、しかもある事項等に付されたＢ
意見が果して右にいう欠陥Ｂ意見にあたるものであるかどうかを申請者側に通知す
る建前になつている定めも、また当時本件各検定の申請者および著作者たる被控訴
人に改めて通知された事実を認めうる証拠もない。それらの点から推論されること
は、一般のＢ意見と同じく、欠陥Ｂ意見も等しくせいぜい申請原稿にみられる事項
等をより良くしようとの控訴人側の好意的勧告に出るものであつて、その意見にし
たがつた修正がなされたからといつて、評点が加算され、それによつてその事項等
としても、図書全体としても初めて教科用図書としての適格を備え検定合格となる
ものでもなく、他の事項等について付されたＢ意見に関する修正等と長短互に相補
う関係にもないことになる。したがつて、たとえ複数の事項等についてそれぞれＢ
意見が付されていても、それらは相互に別個独立であることになる。さらにそうす
ると、当該欠陥Ｂ意見の付された事項等は欠陥があるとして減点されたままで合格
となるのであるから、その欠点は何点かの減点の対象とされた意味では欠陥という
表現が用いられても、そのＢ意見を付された事項等はそれ自体としても、図書全体
に対しても、これを不合格とさせるほどの欠陥ではなく、むしろ欠陥という表現自
体必ずしも適切とはいえないことになる。
２　いわゆる部分改訂検定の場合でも、Ｂ意見が付されることになつていること
は、前出（一）、１、（２）に説示したとおりである。控訴人は、部分改訂検定の
場合にＢ意見の付されるのは、たとえば四分の一未満ではあるが、一章全部の改訂
または追加のようにいわゆる全面改訂に準ずるような広範囲の改訂の場合にかぎら
れる趣旨の主張をするが、そのように解する余地のないことは、これまた右前出の
部分で説示したとおりである。
それでは部分改訂検定の場合に付されることのあるＢ意見は、右新規または全面の
各改定検定の場合のそれと相違する点があるかというに、、たとえば評点を付けて
審議、判断する方法がとられないなどの別はあつても、その間に格別本質的な相違
を見出すべき根拠はない。ただ、この場合の検定は、各改訂申請部分ごとに行わ
れ、それらがそれぞれ別個独立のものであり、合否の処分も別個の行政処分である
ことは前出（四）に説示したとおりであり、このことからすると、その改訂部分が
小範囲であつて、本件各改訂検定申請のように、その改訂部分が短い見出しまたは
数行以内の記述部分である場合には、それらにもしＢ意見が付されるとすれば、そ
の各個別性がますます明瞭となり、さらにもしそのＢ意見が欠陥Ｂ意見であれば、
その付された記述部分の欠点が個別化され、浮き彫りにされるにすぎず、一般のＢ
意見と同じく、他のＢ意見の付されていない事項等または他のＢ意見にしたがつた
修正等によつて加点相補われて合格点に達するなどという関係にあるのではなく、
その欠陥とされる欠点のままで合格とされてしかるべき性質のものである。
３　控訴人は、部分改訂検定にあつては、すでに合格ずみの教科書が存在し、教科
書を確保する必要がないので、全面改訂に準ずるような前記例外的場合を除いて
は、欠陥Ｂ意見を付してまで欠陥を見すごし、譲歩する政策的考慮の必要もなく、
いやしくも欠陥があるかぎりこれを不合格とし、Ｂ意見を付することはないと主張
するところ、その根拠のないことは前出（一）、１、（２）で説示したところであ
るが、右の実質的理由とするところにさらに立ち入つて考察してみても、四分の一
以上の改訂検定の場合でも、それが検定基準その他学習指導要領等の改変に基因す
るものでないときには、すでに合格ずみの教科書が存在するのであるから、四分の
一未満のいわゆる部分改訂検定の場合と同様に、特段に教科書の維持確保をはかる
ための欠陥の見すごしなど政策的考慮を働かせる必要はないはずであり（四分の一
以上の改訂の場合、改訂により、かえつて改訂前よりも評点の総計が下回ることも
ありうることは、前記（四）に説示のとおりである。）、改訂部分が四分の一以上
であるか否かによつて取扱いを別異にする合理性はない。これを要するに、改訂部
分の量のいかんを問わず、欠陥Ｂ意見が付せられる事項等における欠陥は、これを
見すごしても、当該の事項等としても、図書全体としても合格処分とするのに差し
つかえのない程度の欠点のあるものたることを示すのにほかならないのである。
４　さらに控訴人は、欠陥Ｂ意見の付されるような部分改訂検定が繰り返され、あ
るいは同様な部分改訂検定が数多くなされ、しかも同意見にしたがつて修正がなさ
れないままで合格処分をすることが余儀なくされると、改訂前の教科書が最低の評
点数で合格となつている場合には、いつの間にかその合格最低評点数を下回る結果
を招来するおそれがあると主張するので（本件の具体的各検定の場合に、そのよう
なおそれが生じないことは、控訴人自身の主張するところではあるが）、なお一般
論としても右控訴人主張のようなおそれがありうるか否かを検討する。欠陥Ｂ意見
といつても、それが付された事項等は、要するに、それ自体としても、それを含む
図書全体としても、これを見すごしても教科用図書としての適格性を欠くほどの欠
点となるものでないことは、以上によつて明らかなところ、そのような審査、評価
は、部分改訂の場合にはなるほど前示のとおり、その改訂部分ごとに行われ、しか
も評点も付されず、もとより図書全体の評点合計との総合判断も行われないので、
全面改訂検定において数多の事項、記述内容等について検定基準の各項目ごとに評
点が付され、図書全体の合計評点と総合判断されるのと比較し、さらに他の事項等
および検定基準項目の評点に補われることもないことからすると、いかにも改訂部
分の局部的審査のみによつて、ただ合格か否かの絶対的な判断しか行われないよう
にみえる。しかし、これまた前示のとおり、部分改訂検定においても、その改訂部
分について検定基準等に照して格別の欠点はないが、より良くするための参考とし
てのＢ意見が付されたり、同じく欠点はあるが、それ自体としても、図書全体とし
ても不合格にするほどの欠点はないとして欠陥Ｂ意見の付されることがあることか
らすれば、もし評点をつけるとすれば、満額点の一〇〇パーセントか、ゼロ点かの
みの絶対的評点に値いする評価のみが行われるのではなく、たとえば九〇パーセン
トまたは七〇パーセント等の点数に価いするというような相対的で幅のある評価も
行われるのであり、しかもそれが図書全体との関連において、これもまた評点に現
わされて合計何点になるというような総合判断こそされなくても、総体として部分
改訂の結果、図書全体が教科用図書としての適格性を失うことがないか否かの判断
がなされるはずのものである。そして、右適格性に影響がないとの判断のもとに、
要すればＢ意見が付されて合格処分となるのであるから、控訴人の主張する前記の
おそれは一般論としても生ずることはない。このことは部分改訂検定が同時に複数
または時を異にして繰り返し行われようとも、その各検定ごとに、他の部分改訂の
結果が図書全体との総合評価のなかで審査、対照されるはずであるから、以上の結
論に消長をきたす理はない。なお、これまた前出（四）に説示したとおり、改訂検
定はほぼ三年ごとに計画を立てて行われ、また検定基準および学習指導要領などの
改変があれば、結局全面改訂検定が行われることになつているので、以上はきわめ
てまれな事例についての抽象的論議にすぎない。
５　したがつて、部分改訂検定の場合においても、控訴人のあげる例外的場合（一
章全部の改訂等）のみならず、一般的にも欠陥Ｂ意見を付し、またはその意見を付
するのを相当としながらもこれを付さないで検定合格処分をするうえでの障害は存
しないことになる。それで、全面改訂検定の場合にＢ意見が付されるような事項等
が、たまたま部分改訂検定の原稿内容として別個独立に申請されたとしても、それ
らについて同じくＢ意見が付されて検定合格処分がなされるのであり、その部分改
訂検定申請が数個であつて、同時または時を異にしてなされても、その結果は同じ
であるといわなければならない。
（六）　本件各検定不合格処分の違法性
本件各検定不合格処分の処分理由とするところは、前出（三）に説示したとおりで
ある。
１　そこでまず、右処分の理由とするところが正当であるか否かを検討する。
（１）　本件各改訂検定申請は、いずれも従前の合格ずみ教科書の内容をなんら改
善し向上させるものではなく、かえつて改悪させるものであるとの処分理由は失当
である。すなわち、いわゆる部分改訂検定の趣旨は、もつぱら改訂の結果が検定基
準等に照らして教科用図書として適当であるか否かを判定するにあつて、従前の教
科書の内容等を改善向上させたか否かを判定するものでないことは前出（四）に説
示したとおりであり、ただ改訂の結果が改悪であるというだけでは、不合格処分を
正当化することができない。
（２）　本件不合格処分の理由が、本件各改訂検定申請の原稿内容は、その前の全
面改訂にかかる五訂版第二次検定において、検定基準等に照して欠陥があるとすで
に判断されていたものと同趣旨であるから、改めて判定するまでもなく教科用図書
として適切を欠くというにあるとしても、その理由は正当でない。すなわち、
本件各改訂検定申請の原稿内容と同趣旨とみるべき記述が五訂版第二次検定の際の
原稿内容のなかにあつて、それらの部分につきいずれもＢ意見が付せられたことは
当事者間に争いのないところではあるが、Ｂ意見がいわゆる欠陥Ｂ意見であろう
と、そうではなくてより良くするための一般の参考意見としての意味をもつもので
あろうと、その意見の付された事項または記述内容を教科用図書として適切を欠
き、その事項等自体をも、またそれを含む図書全体をも検定不合格とするほどの欠
陥があると判定するものではなく、全面改訂検定の場合におけるそれらの事項が、
たとえ部分改訂検定として申請され別個独立に検定審査されても、その結果に異別
のあるべきでないことは、これまた前出（五）に説示したとおりだからである。
（３）　本件不合格処分の理由が、前記五訂版第二次検定においては申請者および
著作者たる被控訴人においてＢ意見にしたがつて修正したのであるから、みずから
その修正前の原稿内容が教科用図書の内容として適切を欠くものであることを承認
していたのであり、そのことからすれば、その修正前の原稿内容と同趣旨の本件各
改訂検定申請の原稿内容は、まさに教科用図書の内容として適切を欠くものである
というにあるとしても、その処分理由は正当でない。すなわち、五　訂版第二次検
定において、同検定申請にかかる原稿内容のうち、本件各改訂申請の原稿内容と同
趣旨の部分についてＢ意見が付されて、控訴人主張のとおりＢ意見にしたがつた修
正措置がとられたことは被控訴人の認めるところであるけれども、そのＢ意見がい
わゆる欠陥Ｂ意見であることを申請者および被控訴人に通知された事跡のないこと
は、前出（五）に説示したとおりであるばかりでなく、右修正措置をとつたことが
直ちにＢ意見が相当であることを承認し、申請原稿内容の欠陥性を確定的にしたも
のとはいえず、かえつて前出原審証人ａの証言および甲第五七号証によれば、被控
訴人としては右の各Ｂ意見はただ参考意見にすぎないものであり、しかも甚だしく
不満なものと思つていたのであるが、検定申請者の出版作業の手順から結着を急が
れ、控訴人側の担当官からは強くその意見にしたがつた修正をするように求めら
れ、容易に結着をつけられそうにもない状況にあつたので、申請者の係員を通じ
て、不本意ではあるが右修正をする旨を同担当官に申し述べたうえで同修正をした
事情を認めることができるので、被控訴人自身も右修正前の原稿内容が教科用図書
の内容として適切でないことを承認したとはいえないし、控訴人もそのことを知つ
ているはずだからである。
なお、事情はともあれ、Ｂ意見にしたがつて修正し、それによる教科書が採択利用
されたのち、別の改訂期に、その修正を撤回し、修正前の原稿内容に復活すると同
様な改訂検定申請をすることが許されるか否かについては、後に三において判断す
る。
（４）　前記不合格処分の理由が、ともかくも、本件各改訂検定申請時における審
査の結果、申請の原稿内容が検定基準に照らし欠陥があると認められ、教科用図書
の内容として適切でないというのであるとしても、その理由は正当でない。すなわ
ち、本件各改訂検定申請の原稿内容が、いずれもその三年前の五訂版第二次検定に
おいてＢ意見が付された記述内容と同趣旨のものであることは、前に説示したとお
りである。また、検定の対象が四分の一以上の改訂の場合であると、四分の一未満
の改訂の場合であるとを問わず、Ｂ意見の性質も、同意見の付された事項等の欠点
の程度もなんら異なるものでないことも前出（五）に説示したとおりである。しか
も、右五訂版第二次検定の時期と本件各改訂検定の時期との間に検定基準その他検
定の準拠となるものになんらの改善ないし変更が行われていないことも、これまた
前出（二）、３に説示したところである。そうすると、右二回の検定時期の間に、
審査にあたつた担当官、教科用図書検定調査審議会の委員および文部大臣に人的な
変更があつたとしても、また検定を行うにあたり、その前に重ねられてきた検定経
過等を追跡調査することが必ずしも法規上要請されず、その検定の都度あらためて
検定基準等に準拠して新たに審査するのであつたとしても、教育環境および学術上
の研究成果等に特別な事情の変更がないかぎり、その前後の検定結果に異なること
があるべきわけがない。とくに国民からの申請による行政処分については、行政処
分の一貫性、安定性が要請されるのであつて、そのためにこそ検定基準など行政の
依るべきところを明示し、その向うところを予知できるようにしてあるのであつ
て、そのことはあえて憲法上の要請というほどのこともない行政一般の守るべき法
理である。
ましてや本件の場合には、右二回の検定の間に教育環境や学術上の研究成果等に格
別の変化のないことは控訴人のみずから主張するところであるばかりでなく、なん
ら立証もされていないし、原審証人ｃの証言によれば、本件各検定にあたり、担当
係官は、右五訂版第二次検定の際の審査内容および検定結果を参照しており、むし
ろその参照のうえで本件各改定検定申請は、その前の五訂版第二次検定の際にＢ意
見を付され、その意見にしたがつて修正された原稿内容を復活するものであり、改
悪にあたるという見解に重点をおいて判定意見を出し、その旨を前記審議会におい
ても報告し、かつ、意見を述べていることが認められるので、控訴人主張の前記処
分理由は、結局部分改訂検定の趣旨についての誤つた見解に大きく左右され、行政
処分の結果を二兎に出でさせ、その一貫性、安定性を害したものというのほかはな
い。
以上のとおり、本件各改訂検定不合格処分の理由として控訴人の主張するところ
は、それ自体としては、いかなる面から考察しても正当性があるとはいえない。
２　さらに控訴人は、教科書検定は行政行為として裁量の幅をもつものであり、各
分野の専門家からなる審議会の審議を経て、各種要素を考慮のうえでなされる裁量
権の範囲内の行為であるから、当、不当の問題はあつても、司法審査の対象となる
違法の問題は生じないと主張するが、前出（一）、２で説示したとおり、右検定は
いわゆる特許行為にあたるので、その行為に裁量の余地のあることは否定できない
けれども、そのような特許行為であつても、同検定にはすでにみたように検定基準
その他の準拠すべき定めがあつて、公に告示されているのであるから、それらによ
つてなされるべきであり、その準拠とすべきものの定める裁量の範囲を超えたか否
か、濫用に出たものか否かは司法審査の対象となる事項であり、その審査の結果が
右の範囲を超えまたは濫用に出たと判断される場合には違法とされ、取消の裁判が
なされることになるのは当然のことである。そして、これまたすでにみたように、
五訂版第二次検定においては、あらかじめ定められた評点方法を用い、弾力的な最
低合計評点まで設け、さらにＡ意見またはＢ意見を付するなど裁量の幅をみずから
設定して裁量権を十分に行使し、かつ、Ａ意見、Ｂ意見などについてはこれを申請
者および被控訴人にも示したうえで（Ｂ意見については、それがいわゆる欠陥Ｂ意
見であることは示さなかつたが）、合格検定処分をしているのであるから、右検定
申請の原稿内容の各該当部分と同趣旨の本件各改訂検定申請原稿内容についても、
いかに広く裁量権を行使しても、その間にこれまたすでにみたとおり、教育環境、
学術上の研究成果につき格別の事情の変更も、検定基準その他の検定の準拠となる
定めに改変もない以上、右五訂版第二次検定における合格検定と異なる処分がなさ
れるはずはないのであつて、その結果を異にする本件各改訂検定不合格処分は、そ
の検定内容に立ち入り、さらに前記三訂版検定までの経過にさかのぼつて判断する
までもなく、検定基準等の定めによらず、裁量の範囲を逸脱し、かつ、前後の一貫
性を欠く気ままに出た行政行為であるといわねばならない。
３　そうすると、本件各改訂検定不合格処分は、その理由として控訴人が主張する
事由も正当なものとはいえず、検定基準等の定めにもよらず行政行為における裁量
の範囲を超え、かつ、濫用に出た違法なものというベきであり、他に特段の事情の
存在を認めうる資料のない本件においては、右処分は取消を免れない。
このような結果を招くにいたつたのは、控訴人において教科書制度と公教育として
の初等中等教育とのかかわり合いについて、不断の検討と改善の措置をとるのに十
分でなく、現行制度の慣行的運営になれ安んじていたことによるもの、とのそしり
を免れがたいといえよう。
三、信義則違反の有無について
本件各改訂検定申請の原稿内容と同趣旨の五訂版第二次検定申請の原稿内容につい
て、右第二次検定の際いずれも控訴人から付されたＢ意見にしたがつた修正がなさ
れているが、本件の右検定申請までの間に、検定基準等についての改変がなく、学
術上の研究成果等にも別段の変化がなかつたことはすでにみたとおりである。控訴
人は右経過からして、本件の各改訂検定申請は、行政行為を求める場合の一般条理
に照らし信義則違反であるとし、また同検定不合格処分の取消を求める訴の提起行
為は訴訟行為に通ずる一般の法理に照らし、これまた信義則に反するとして、いず
れも許されないと主張するが、同主張は採用できない。すなわち、被控訴人が申請
者を通じて右のようにＢ意見にしたがつた修正をしたのは、同意見を相当なものと
して承認したからではなく、やむをえない事情があつたため不本意ながらしたもの
であることは、前出二、（六）、１、（３）において認定したとおりである。それ
ばかりでなく、前出乙第五号証によれば、部分改訂検定の場合にもＡ意見またはＢ
意見が付されることおよびそれについて著作者が意見を具申することができる旨
が、控訴人の担当局長から教科用図書発行業者に宛て通知されていることが認めら
れ、また前出二、（二）、２で認定のとおり、初版本の検定申請以来、いつたん不
合格処分を受けた検定申請の同一内容について、その後に検定基準、学習指導要領
等に格別の改変が行われていないのに、次の検定申請に際しそのまま合格処分を受
け、また一度は控訴人から付された修正意見が被控訴人側の説明等で撤回または変
更された例があることを併せ考えれば、著作者がかつて控訴人の付したＢ意見に不
本意ながらしたがつて修正したものの、自己の信念にもとづき右修正前の原稿内容
を復活しようとの意図をもち、重ねて同一原稿内容による改訂検定の申請をしたな
らば、あるいは著作者と控訴人の検定担当係官との間の意見交換の機会もえられ、
交渉のいかんによつては著作者の意図するとおりの改訂についてか、少くとも多少
は被控訴人の意見を加味したＢ意見が付された改訂について合格処分がえられるか
も知れないとの期待をもつこともありうるのであつて、そのような期待をもつこと
を非難することはできず、右重ねての改訂検定申請をもつて信義則に反するものと
することはできない。
また以上認定の経過と事情のもとで、右復活改訂を期して本件各改訂検定不合格処
分の取消を求める本件訴の提起もまた信義則に違反するといえないことはいうまで
もないところである。
四、教育基本法および憲法上の問題との関係について
被控訴人は、本件各検定不合格処分およびその根拠となつた現行教科書検定制度
は、その主張にかかる準憲法的性格をもつ教育基本法および憲法の諸条項に違反
（以下、教育基本法が準憲法的性格を有するとの主張の趣旨を併せて、便宜これを
憲法違反という）すると主張するが、次の理由によつて、その違反の有無について
は判断すべきでない。
（一）　被控訴人は、本件各検定不合格処分とその根拠となる教科書検定制度とを
一応別にして、それぞれにつき右にいう憲法違反があると主張する。しかし、その
挙示する教育基本法および憲法の諸条項は、いずれも本件各検定処分に関するもの
も、教科書検定制度に関するものもまつたく同一である。換言すれば、本件各検定
処分が憲法違反であるのは、教科書検定制度が憲法違反であるからであるとするの
と同じである。そのことはまた、右に憲法違反を問われている教科書検定制度と
は、たとえば教科書の記述中に誤記、誤植その他これに類する誤りはないかなどの
審査に限定されるものではなく、現に本件各検定処分において行われているよう
に、教科書の記述内容に立ち入つて教育的配慮および学術的見地からする審査を含
むものであり、右限定的審査のもとに教科書検定制度が憲法違反でないとすること
はまつたく無意味、かつ、論外のことに属すると当事者双方がともに主張している
ことからもいえる（前出、事実欄三、（二）および同四、（一）参照）。
そうすると、結局、本件各検定処分と教科書制度を別として、後者は憲法違反では
ないが、前者は憲法違反であるということはありえないし、そのような観点で審理
判断することも無意味である。審理判断の対象は教科書検定制度が憲法違反である
のか、そのことの如何を別にして、本件各検定処分が、（教科書検定制度の枠内に
おいて）法律、命令等に定める検定基準その他の準拠規定に違反して違法であるの
かという二つの命題に局限されるほかはないのである。そして、被控訴人はまさに
右のうち後者の命題をも提出して、本件各検定不合格処分を違法とし、その取消を
求めているのであり、そのことの審理判断の結果、前記のとおりその違法の判断が
なされ、これを取り消すべきものとされた以上、さらに進んで前者の命題について
判断する必要はないことになる。
（二）　被控訴人は、教科書検定制度自体の憲法違反を強く主張してきたし、右主
張にもとづいて原審以来多くの年月と資料とが積み重ねられて審理が行われ、被控
訴人はなおその種の審理を続けようと主張している。このような審理の結果、もし
教科書検定制度が憲法違反のものであるならば、それによつてなされた本件検定処
分はその存在を許されない無効のものであつて、もはやその取消を求めるべくもな
い理である。しかし、このような憲法違反の有無に関する判断が論理必然的に、本
件検定処分の法律、命令等違反の有無に関する判断に先行すると解するのは誤りで
ある。これを決するには他の要素にまつのほかはない。
思うに、裁判所の機能はすぐれて現実的な国民の権利の伸張、防護にあるのであつ
て、そのことに必要な限度内の審理にとどまるように努めるのが、当事者のために
も、同時に係属している他の多くの事件の当事者のためにも、さらには裁判所に裁
判を信託している国民のためにも果すべき責務である。そして、現に被控訴人自身
もまた教科書検定制度を定める法律、命令等の枠内においても本件各改訂検定申請
は検定合格処分を受けるのに相当し、同不合格処分は右制度の趣旨からしても違法
であるとして同不合格処分の取消を訴求しているのであるから、一面的な論理にこ
だわり、学術的研究心にかられて、現実的な権利救済の訴求に関してもつとも直接
的で、しかも近く短いすでに示した違法か否かの審理の過程を見すごし、その選択
を誤るべきではない。このような立場からの選択による審理の結果、前記のとおり
訴求する現実の権利救済が満たされることになる以上、もはや教科書検定制度の憲
法違反の有無について審理判断する必要はない。
（三）　具体的な争訟について裁判する場合に、法律、命令、規則等に則つた判断
と憲法の解釈いかんによる判断とがともに前提となるときには、まず前者の判断を
なし、その判断を経たうえで、なおも具体的な争訟解決のために憲法の解釈が前提
となる場合にのみ憲法解釈について判断するのが裁判所における憲法審査のあり方
であることは、次のことからもいえる。すなわち、裁判所はその権限行使について
独立し他からの干渉を排する以上、みずからも行政または立法の機能に発するもの
に対する審査の権限を行使するにあたつては、これを必要最小限度にとどめるよう
に配慮するのが相当だからである。このことは、裁判所が、その与えられた憲法審
査権能の権限行使をことさらに回避するのではなく、むしろその権能を本来の趣旨
にもとづいて適切、効果的に発揮するゆえんなのである。
もつとも、右の場合、一個の訴訟において争訟の対象となつた具体的な数個の行政
行為について、そのうちの一個または数個のものについては法律、命令等に則つた
判断によつて解決がえられても、他のものについては、このことのみでは解決がえ
られないため、さらに憲法解釈が必要とされる場合には、まず憲法解釈上の判断を
したうえで法律、命令等に則つた判断に及ぶ順序が選ばれても、所詮審理の便宜的
順序の問題にすぎないため、その是非を問うべきいわれはない。
本件の場合にあつては、すでにみたように法律、命令等に則つた判断によつて、争
訟は訴求者たる被控訴人の期待するとおりに解決されることになるのであるから、
もはや憲法上の争点についての審査をする必要もないのである。
（四）　本件各改訂検定不合格処分が憲法違反であるとする本件訴における被控訴
人の主張は、帰するところ、その根拠となつた教科書検定制度の憲法違反の主張と
同じであつて、この二個の主張が分別できないものであることは、前出（一）で説
示したとおりである。そうすると、被控訴人が一方において教科書検定制度の憲法
違反を強く主張しながら、他方において同制度に依拠する本件各改訂検定不合格処
分の取消を求めるのは、それ自体矛盾である。すなわち、被控訴人が右不合格処分
の取消を訴求するのは、その取消後に控訴人によつて改めて検定合格処分のなされ
るべきことを期待していると理解するのがもつとも自然であり、しかも右合格処分
を期待するのは教科書検定制度が憲法違反ではなく、有効に被控訴人の権利を保障
するのに足りるものであることを前提とするにほかならないからである。
もつとも、裁判所の機能が前出（二）に説示したとおり、現実的な権利の伸張、防
護にあることからして、たとえ憲法違反の法規または制度があろうとも、その法規
等それ自体の改廃を目的として訴求することは許されず、ただその法規等によつて
現実化された権利状態、たとえば特定の行政処分によつて生じた権利状態を解消す
るために、その処分の取消を求めることによつてのみ、同法規等の憲法違反を問う
ほかに方法がないのであり、右処分の取消判決がなされたならば、立法または行政
の作用によつて、同処分の根拠となつた制度の改廃が期待できないでもないことは
被控訴人の主張するとおりである。
しかしながら、憲法違反の特定の制度等を根拠としてある行政処分がなされ、それ
によつて既存の権利が害されたような場合には、右制度等の憲法違反を主張して右
行政処分の取消を求めることが一般論として許されるとしても、右制度等を利用し
て教科書検定という特許行為を求め、その拒否にあたる検定不合格処分を受けたか
らといつて、同処分に特有な憲法違反の事由を主張して、その取消を求めるという
のであれば格別、前記のとおり、結局右制度自体が憲法違反であるとするのと同一
に帰する事由で同処分の取消を求めることには、それがやむをえない権利救済の請
求であるかどうかに疑問がある。被控訴人としては、かねての右検定制度利用の過
程において、同制度が憲法違反であるとの確信を抱くにいたつたならば、同制度ま
たは同制度にもとづく検定不合格処分の無効を前提とする権利の主張または同権利
行使もしくはその妨害等に関連する具体的な法律上の利益救済を訴求する途がない
とはいえないからである。
また被控訴人は、前出二、（二）で明らかにしたとおり、続けて特許行為たる教科
書検定合格処分をえて、教科書検定制度による利益を受けてきておりながら、ひと
たびその特許行為の拒否にあたる検定不合格処分を受けたからといつて、結局右制
度自体が憲法違反であるとするのと同一に帰する事由で右処分の取消を求めるの
は、禁反言の法理にふれるとの疑問がないとはいえない。被控訴人がその経験と経
歴とによつて教科書を著作発行することで、理想の歴史教育を普及するために教科
書検定制度を利用しようとした心情は、これを理解できないではないが、右制度利
用の過程において同制度が憲法違反であるとの確信を抱くにいたつたならば、もは
や同制度を利用することなく、別途に所期の目的を達する途がないとはいえないか
らである。
そうだとすれば、上述の矛盾または疑問のある本件において、被控訴人が併せて主
張する本件各改訂検定不合格処分の違法事由が認定され、その訴求にかかる同処分
の取消が認容できる以上、被控訴人においていかに強い希望ないし期待があろうと
も、前記憲法違反の有無に関する命題についての審理に立ち入るべきではない。
（五）　以上によれば、原審以来、現行教科書検定制度および本件各改訂検定不合
格処分が前記教育基本法および憲法の諸条項に違反するとの被控訴人の主張に関連
してなされた当事者双方の訴訟行為は、結果として権利の伸張、防護に必要でなか
つたものというのほかはない。
五、結論
以上のとおり、本件各改訂検定不合格処分は違法なものとして取消を免れず、これ
を求める被控訴人の請求は正当として認容されるべきであるが、原判決が被控訴人
の右不合格処分を違憲とする主張について審理判断し、その請求を認容したことは
失当であるけれども、結果において当裁判所の結論と同旨となるので、本件控訴を
棄却することとし、訴訟費用の負担については、被控訴人においてその権利の伸
張、防護のための必要を越えた訴訟行為に出たものがあることは前示によつて明ら
かであるから、原判決のうち主文第二項（訴訟費用の負担に関する部分）を職権を
もつて取り消したうえ、行政事件訴訟法七条および民事訴訟法九〇条を適用して、
訴訟費用は、第一および第二審を通じて、それぞれの支出をした当事者に負担させ
ることとし、主文のとおり判決する。
（裁判官　畔上英治　岡垣　学　上野正秋）
別紙（省略）

戻る