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平成２３年１２月１５日判決言渡同日原本受領裁判所書記官
平成２３年（行コ）第１０００３号行政処分無効確認請求控訴事件
原審・東京地方裁判所平成２２年（行ウ）第４５９号
口頭弁論終結日平成２３年１２月８日
判決
控訴人X
同訴訟代理人弁護士木下健治
同補佐人弁理士唐木浄治
被控訴人国
処分行政庁特許庁長官
同指定代理人右田直也
髙橋良昌
佐藤一行
大江摩弥子
河原研治
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２本件を東京地方裁判所に差し戻す。
第２事案の概要（略称は，審級に応じた読替えをするほか，原判決に従う。）
１本件は，控訴人が，被控訴人に対し，四国計測を出願人とする平成１４年９
月４日付け特許願（特願２００２－２５９２９７号。以下「本件特許出願」とい
う。）について，真の発明者が控訴人であるなどと主張して，①本件特許出願につ
いて行われた発明者を変更する手続補正（以下，この手続補正を行う書面を「本件
手続補正書」という。）の受理，②本件手続補正書による手続補正に係る内容等に
ついての職権訂正（以下「本件訂正」という。），③本件訂正前の発明者を掲載した
公開特許公報（以下「本件公開公報」という。）の掲載，④本件訂正前の発明者を
掲載した特許公報（以下「本件特許公報」という。）の掲載，⑤本件特許出願につ
いての特許査定（以下「本件特許査定」という。），⑥本件特許査定に係る特許権
（以下「本件特許権」という。）についての設定登録（以下「本件設定登録」とい
い，本件特許査定に係る特許を「本件特許」という。）がいずれも無効であること
の確認（①ないし⑥の請求の趣旨は原判決の「第1請求」に記載のとおり）を求
めた事案である。
なお，控訴人は，本件設定登録後，本件特許について前件無効審判を請求し，同
請求が成り立たないとした前件審決に対して前訴審決取消訴訟を提起して，同訴訟
において，本件発明の発明者が自己であって本件特許出願が冒認出願であるなどと
主張した。しかし，知的財産高等裁判所は，平成２２年４月２７日，控訴人の請求
を棄却する旨の前訴判決を言い渡し，前訴判決及び前件審決は，同年５月１１日，
確定している。
２原判決は，上記①ないし④の請求については，いずれも抗告訴訟の対象であ
る処分には当たらず，また，上記⑤及び⑥の請求については，特許無効審判及びそ
の審決に対する取消訴訟によらないで，特許査定と特許権の設定の登録の瑕疵を主
張して，その対世的効力を争うことは許されないから，控訴人の請求がいずれも不
適法であるとして，その請求に係る訴えを却下したため，控訴人が，原判決の取消
しと原審における本案判断とを求めて，控訴した。
３前提となる事実
本件請求に対する判断の前提となる事実は，原判決の摘示するところ（原判決３
頁３行目～７頁２行目）と同一であるから，これを引用する。
４当審における争点
原判決が本件訴えを却下しているため，当審における争点は，原判決が「本案前
の争点」として摘示するところ（原判決７頁５～８行目）と同一であって，以下の
とおりである。
ア訴訟類型選択の適否（争点１）
イ処分性の有無（争点２）
ウ原告適格の有無（争点３）
エ狭義の訴えの利益の有無（争点４）
第３当事者の本案前の主張
１原審における主張
本案前の前記争点に関する当事者双方の原審における主張は，原判決の摘示する
ところ（原判決７頁１５行目～１９頁２行目）と同一であるから，これを引用する。
２当審における主張
争点１（訴訟類型選択の適否）について
〔控訴人の主張〕
ア原判決は，争点１（訴訟類型選択の適否）について，前記第２の２に記載の
とおり判示する。
イしかしながら，控訴人は，特許無効審判及びその審決に対する取消訴訟を経
てもその主張が認められなかったため，やむを得ず行政事件訴訟法３条の抗告訴訟
のうちの無効確認の訴えを提訴したものである。
そして，第１に，本件出願は，発明者を追加補正したものであるから，特許庁は，
特許を受ける権利を証明する書面（譲渡証）の提出を求める必要があったのに，こ
れをせずに発明者を認定して特許査定をしたのであるから，本件特許査定には重大
かつ明白な瑕疵がある。
第２に，特許法は，特許権者になり得る主体（発明者又は特許出願人）について
厳格な制約規定を置いているのだから（特許法３３条，３４条，３６条及び３８
条），上記譲渡証が提出されていない本件出願に対して方式審査をせずに特許権を
付与した本件特許査定には，重大かつ明白な瑕疵がある。
第３に，審査官は，いわゆる冒認出願について拒絶査定をしなければならない
（同法４９条７号）が，拒絶査定をするための審査基準は，いわゆる実体審査（特
許請求の範囲と発明の詳細な説明に関する実質的な審査）を対象としているから，
特許出願人と発明者が記載されている願書の方式審査は，審査官ではなく事務官の
職務権限となっている。そして，特許願は，まず，事務官による方式審査を受け，
法令に違反している場合には特許庁長官名で手続補正指令書が送付されることにな
る（同法１７条の２，３）が，本件特許出願の場合は，発明者を追加する手続補正
書について事務官の方式審査を経ずに審査官が直接実体審査をしたものといわざる
を得ない。
以上の経緯からみると，本件特許出願は，審査基準による冒認出願の審査をする
ことができないから，特許査定に関する行政処分について審査基準外の訴訟とした
行政事件訴訟である抗告訴訟で特許査定の有効性について判断されるべきものであ
る。また，冒認以外の理由によって無効審判を求められるとしても，本件のように
審査基準に該当しない事案では抗告訴訟を提起する以外の方法がないから，原判決
の判断は，誤りである。
〔被控訴人の主張〕
ア控訴人の主張は，特許無効審判及びその審判に対する取消訴訟以外の方法に
より，特許査定と特許権の設定の登録の瑕疵を主張して，その対世的効力を争うこ
とができるとする理論的根拠を何ら示していない。
イ特許庁長官が譲渡証の提出を命じなかったとされる点に関する控訴人の主張
は，本件特許査定等の瑕疵を主張するものにすぎず，本件訴訟提起が適法であるこ
との根拠を示すものではない。むしろ，特許出願前における特許を受ける権利の承
継について，これを証明する書面の提出を命ずるか否かは，特許庁長官の裁量に委
ねられている（特許法３３条１項，同法施行規則５条２項）ばかりか，方式審査に
当たっての運用基準を取りまとめた方式審査便覧において，発明者を変更する補正
については，発明者相互の宣誓書及び変更の理由を記載した書面の提出を求めてい
るところ，本件手続補正書に係る手続においては，これらが提出されているから，
補正命令（同法１７条３項２号）や手続却下（同法１８条１項）の対象となるもの
ではない。
ウ譲渡証が提出されていない本件出願に対して方式審査をせずに特許権を付与
したとされる点及び発明者を追加する手続補正書について事務官の方式審査を経ず
に審査官が直接実体審査をしたとされる点に関する控訴人の主張は，本件特許査定
等の瑕疵を主張するものにすぎず，また，譲渡証の提出は必要不可欠なものではな
く，本件手続補正書は適法であり，方式審査に何らの瑕疵も認められないから，そ
の主張内容自体誤りである。
エいわゆる冒認出願については，審査官が行う実体審査での拒絶理由とされて
おり（特許法４９条７号），さらには特許無効審判における無効理由とされている
こと（同法１２３条１項６号）からも明らかなとおり，特許出願の願書に記載され
た特許出願人及び発明者に関する事項は，審査官による実体審査の対象となり，さ
らには特許無効審判における審理の対象となるものであるから，本件特許査定及び
本件設定登録の無効確認訴訟の提起以外の方法がないとする控訴人の主張は，独自
の見解に基づくものであって失当である。
争点２（処分性の有無）について
〔控訴人の主張〕
ア原判決は，争点２（処分性の有無）について，前記第２の２に記載のとおり
判示する。
イしかしながら，本件特許査定は，特許出願人が真正な発明者ではなく，また，
正当な特許を受ける権利を有する特許出願人でもないことを前提にされたものであ
るから，手続上の瑕疵が承継されるため，事前手続であるとしても，本件手続補正
書の受理，本件訂正，本件公開公報の掲載及び本件特許公報の掲載は，処分性を有
すると解する。
ウ本件手続補正書の受理は，審査官においてされ，その受理が無効であるのに，
その手続が進行することは，真の発明者である控訴人の権利義務に影響を及ぼすと
いえるので，処分性を有すると解すべきである。
エ本件訂正は，真の発明者である控訴人の権利に重大な影響を与えるものであ
るから，処分性を有する。
オ本件公開公報及び本件特許公報の発行についてみると，本件では，審査官の
職権により追加発明者を認めながら，追加された発明者（Aら２名）のみで本件公
開公報が発行されており，しかも特許権設定登録後に発行されている本件特許公報
でも訂正されていない事実は，国民の権利に重大な影響を与える行為であるから，
直ちに訂正の必要性が認められるものであり，処分性が認められる。
〔被控訴人の主張〕
ア本件手続補正書の受理についてみると，手続補正書の受理は，特許出願手続
においてその補正を受領する行為にすぎないのであって，これによって直接国民の
権利義務を形成し又はその範囲を確定するものではない。また，本件手続補正書の
受理に関する控訴人の主張は，自己が真の発明者であることを前提とするものであ
るが，前記のとおり，冒認出願は，特許無効審判における無効理由とされており，
特許無効審判及びその審判に対する取消訴訟を提起し得る。
イ本件訂正についてみると，本件手続補正書は，平成１５年２月３日付け手続
補足書（以下「本件手続補足書」という。）と併せて読めば，手続補正をした者
（特許出願人）が，本件特許出願の願書の発明者欄の記載をBら４名からAら２名
及びBら４名の合計６名に補正する意思が明示されており，本来であれば，手続補
正書を提出した特許出願人自らが本件手続補正書の記載内容を訂正すべきところ，
特許出願手続における事務処理の便宜上，特許庁長官において，職権により，既に
提出された本件手続補正書をそれぞれ訂正し，これを受けて，特許庁のファイル記
録事項に記録されている手続補正書の記載内容を直接訂正したものであるから（乙
２），本件訂正は，本件手続補正書による手続補正の効果という点において，特許
出願人自らが行う本件手続補正書の訂正と何ら変わるところがない上，特許庁のフ
ァイル記録事項の訂正という点では行政組織内部で行われる事実行為にすぎないの
であるから，行政庁が公権力の行使として行う行為とは認められず，その行為によ
って直接国民の権利義務又は法律上の地位に影響を与えるものということもできな
い。
ウ本件公開公報の掲載についてみると，出願公開（特許法６４条）による法的
効果として考えられる特許出願人に対する補償金請求権の付与（特許法６５条１
項），拡大先願の後願排除効（同法２９条の２）及び優先審査（同法４８条の６，
同法施行規則３１条の３）は，特許出願の内容の一般公衆への公表という行政行為
について法が特に定めた効果であって，出願公開そのものが直接に国民の権利義務
又は法的地位に変動をもたらす性質を有するものとはいえない。
本件特許公報の掲載についてみると，これは，広く公衆に特許権の内容を公開す
る趣旨で行われる行政行為であるにすぎない。
よって，本件公開公報及び本件特許公報の掲載は，いずれも処分性がない。
なお，本件公開公報については，平成１６年９月９日付けで（乙３），本件特許
公報については，平成１９年１２月２６日付けで（乙７），それぞれ訂正がされて
いる。
控訴理由のまとめについて
〔控訴人の主張〕
原判決によれば，特許法に違反する違法無効な行政処分であっても，いったん有
効に成立した特許権が審決取消訴訟において有効として最終的に確定すれば，最高
裁判所に上告できない旨の明文規定が特許法で定められている以上，本件では一般
の行政事件訴訟で救済を求める以外に控訴人には救済方法がないことになる。
よって，原判決は，取り消されるべきである。
〔被控訴人の主張〕
判決が確定すれば上訴できないのは，当然であるし，特許法には，「審決取消訴
訟の判決が確定すれば最高裁判所に上告できない」という規定はない。
行政事件訴訟で救済を求める以外に救済方法がないというのは，何ら法的根拠が
ない控訴人独自の見解である。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の本件訴えはいずれも却下すべきものであると判断する。
その理由は，控訴人の当審における主張に対する判断を次のとおり付加するほか，
原判決の説示するところ（原判決２４頁２５行目～２９頁２０行目）と同一である
から，これを引用する。
２当審における控訴人の主張について
争点１（訴訟類型選択の適否）について
控訴人は，願書に記載されている発明者と特許出願人に関する審査についての審
査手続は，審査基準の適用外となっているので，方式審査を行うのは審査官ではな
く事務官であり，当該審査手続に対する不服は特許無効審判手続でなく，行政事件
訴訟手続で行われるべきであり，また，特許無効審判及びその審決に対する取消訴
訟を経てもその主張が認められなかったため，やむを得ず行政事件訴訟法３条の抗
告訴訟のうちの無効確認の訴えを提訴したなどと主張する。
しかしながら，特許法は，冒認出願について，特許出願の拒絶理由と定める（同
法４９条７号）ほか，特許無効審判の無効理由と定めている（同法１２３条１項６
号）のであって，特許出願の願書に記載された特許出願人及び発明者に関する事項
は，特許出願の審査の対象であり，特許無効審判の審理の対象であるから，控訴人
の上記主張は，前提に欠けるといわざるを得ない。
さらに，控訴人は，本件特許査定の違法性についてるる主張するが，これらは，
いずれも本件訴訟の適法性に関する判断を左右するものではない。
よって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
争点２（処分性の有無）について
控訴人は，本件手続補正書の受理等が，本件特許査定に関する手続上の瑕疵を承
継するから処分性を有する旨を主張するもののようである。
しかしながら，控訴人の上記主張は，本件特許査定が無効であることを前提とし
ている上に，本件手続補正書の受理等がそれに遅れる本件特許査定の瑕疵を承継す
ることはあり得ない。よって，控訴人の上記主張は，採用できない。
また，控訴人は，本件手続補正書の受理等が処分性を有する旨をるる主張するが，
いずれも独自の見解であって，到底採用の限りではない。
３結論
以上の次第であるから，本件控訴は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官滝澤孝臣
裁判官井上泰人
裁判官荒井章光

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