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平成１８年４月１８日判決言渡同日原本交付裁判所書記官
平成１５年(ワ)第１１６６１号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成１８年１月１９日
判決
原告藤本製薬株式会社
原告株式会社フジモト・ブラザーズ
原告株式会社フジモト・コーポレーション
原告ら訴訟代理人弁護士山本忠雄
安部朋美
酒井一
内藤秀文
被告株式会社エスロク
訴訟代理人弁護士高橋むつき
木下正信
上原康史
主文
１被告は，原告株式会社フジモト・ブラザーズに対し，８０４万４３０
５円及びうち１０６万１２８３円に対する平成１６年１１月５日から，
うち６９８万３０２２円に対する平成１７年１０月４日から各支払済み
まで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告株式会社フジモト・コーポレーションに対し，１０４万
９１２２円及びこれに対する平成１７年６月１７日から支払済みまで年
５分の割合による金員を支払え。
３被告は「サンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ」との標章を付したダイ，
エット用健康補助食品を販売してはならない。
４被告は，別紙目録２の謝罪広告を，別紙目録１記載の新聞の各全国版
の広告欄に，標題部の写植を１３級活字，その余の部分を写植１１級の
活字でもって，各１回掲載せよ。
５原告藤本製薬株式会社の請求並びに原告株式会社フジモト・ブラザー
ズ及び原告株式会社フジモト・コーポレーションのその余の請求をいず
れも棄却する。
６訴訟費用は，原告株式会社フジモト・ブラザーズに生じた費用の４分
の３と被告に生じた費用の５分の１を被告の負担とし，同原告に生じた
その余の費用及びその余の原告らに生じた費用と被告に生じたその余の
費用を原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告株式会社フジモト・コーポレーション（以下「原告コーポレー
ション」という）及び原告藤本製薬株式会社（以下「原告藤本製薬」とい。
う）に対する関係において，被告の商品「サンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥ。
Ｌ」について，別紙被告標章目録記載の標章を使用し，または，これを使用し
た商品を販売してはならない。
２被告は，所有する別紙被告標章目録記載の標章を使用した被告の商品「サン
ヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ」を廃棄せよ。
３主文３項と同旨
４被告は，原告株式会社フジモト・ブラザーズ（以下「原告ブラザーズ」とい
う）に対し，別紙目録３の謝罪広告を，別紙目録１記載の新聞の各全国版の。
広告欄に，標題部の写植を１３級活字，その余の部分を写植１１級の活字でも
って，各１回掲載せよ。
５被告は，原告藤本製薬に対し，５０００万円及びこれに対する平成１５年１
１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６被告は，原告ブラザーズに対して２０００万円及びうち１３００万円に対す
る平成１６年１１月５日から，うち７００万円に対する平成１７年１０月４日
から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７被告は，原告コーポレーションに対し，５０００万円及びこれに対する平成
１７年６月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１争いのない事実等（当事者間に争いがない事実及び末尾に掲記する証拠並び
に弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア原告ら
原告藤本製薬は，医薬品の製造及び販売等を目的とする株式会社である。
原告ブラザーズは，グループ企業（原告藤本製薬及び原告コーポレーシ
ョンを含む）への不動産の賃貸及び管理運営等を目的とする株式会社で。
ある。
原告コーポレーションは，グループ企業の保有する知的財産権の管理運
営及び経営指導のための企業管理・経営を目的とする株式会社である。
イ被告
被告は，検査器具や歯科用などの医療用具，医薬部外品及び化粧品等の
売買及び輸入等を目的とする株式会社である。被告は，後記被告製品を通
信販売で直接消費者に販売するほか，株式会社白元（以下「白元」とい
う）及び大三株式会社（以下「大三」という）を通じて卸売店に対し。。
被告製品を販売している。
(2)原告コーポレーションの有する商標権
ア原告コーポレーションは，下記の登録商標（以下「本件商標」といい，
本件商標に係る商標権を「本件商標権」という）の商標権者である。。
登録商標別紙原告商標目録記載のとおり
指定商品薬剤
商品の区分第１類「薬剤〔平成３年政令第２９９号による改正前の」
商標法施行令別表（以下「旧別表」という）による〕。
出願日昭和５９年９月２８日
登録日昭和６１年１１月２７日
登録番号第１９１４０１９号の２
本件商標は「ＹＯＤＥＬ」の英文字と「ヨーデル」のカタカナ文字と，
を２段に横書きしたものである。
イ本件商標権は，平成元年３月の分割移転登録により原告藤本製薬が取得
したものであるが，平成１０年１月１２日に原告ブラザースに，さらに平
成１３年７月２５日に原告コーポレーションに順次移転された。原告藤本
製薬は，本件商標権を原告ブラザーズさらには原告コーポレーションに移
転した後は，同原告らからその独占的使用許諾を受けて，本件商標を使用
している（弁論の全趣旨。）
(3)原告藤本製薬の製造販売する製品及びその商品表示
原告藤本製薬は，センナエキスを有効成分とする便秘治療剤「ヨーデルＳ
糖衣錠－８０／ＹＯＤＥＬ－Ｓ－８０（以下「原告製品」という）に，」。
別紙原告商品表示目録記載(1)，(2)の商品表示（以下，合わせて「原告商品
表示」という）を付して販売している（甲１０，２３，２７。。）
(4)被告製品の販売及び本件合意の成立
被告は，平成１０年ころから，成分にセンナ茎を含み，便通を改善するこ
とによりダイエット効果をうたう健康補助食品（以下「被告製品」とい
う）に，当初「ＹｏｄｅｌＨＥＲＢ＆ＦＩＢＥＲ／ヨーでるハーブ＆。
ファイバー」との標章（以下「旧商標」といい，同標章を付した被告製品を
「旧商標商品」という）を使用して販売を開始し，平成１１年１０月から。
は大三を通じて卸売店や全国のドラッグストア等で旧商標商品を販売してい
た。
被告は，原告ブラザーズとの後記合意前において，別紙被告標章目録記載
２の標章（ヨーでる）及び同目録記載１９の標章（ヨーでるダイエット）を
」，女性週刊誌の広告や商品説明書に使用した（以下，それぞれ「被告標章２
「被告標章１９」といい，同目録記載の他の標章を指すときもこれに準じて
表示する。なお，同目録記載の各標章を総称するときは，単に「被告標章」
ともいう。。）
ところが，被告は，平成１２年１月１８日，本件商標の当時の商標権者で
ある原告ブラザーズから上記標章の使用が同原告の有する本件商標権を侵害
する旨の通知を受け，その中止を求められた。これに対し，被告は，本件商
標権の存在を知らずに旧商標を使用したものであり，それ以降は新しい標章
を使用して被告製品を販売する旨の回答をし，種々協議を重ねた結果，同年
１２月５日，原告ブラザーズとの間で，被告製品に付する標章の内容等につ
いて，以下の内容の合意に達した（以下，この合意を「本件合意」といい，
本件合意の内容を記載した書面〔甲４〕を「本件合意書」という。。）
ア被告は，平成１２年７月３１日以前に，被告の標章「ＹｏｄｅｌＨＥ
ＲＢ＆ＦＩＢＥＲ／ヨーでるハーブ＆ファイバー」を付した商品（旧商
標商品）の製造を中止したことを原告ブラザーズに確約する（第２条１
項。）
被告は，被告又は被告の商品を取り扱う業者若しくは店舗等における旧
商標商品の販売を平成１２年７月３１日までとし，平成１２年８月１日以
降，理由如何を問わず，在庫は廃棄処分し，旧商標商品の輸入，製造，販
売，宣伝並びに広告の一切を行わないことを誓約する（第２条２項。）
イ被告は，平成１２年１１月１０日以前に「ＳｕｎＹｏｄｅｌＨＥＲＢ
＆ＦＩＢＥＲ／サンヨーデルハーブ＆ファイバー」との標章（以下「現
商標」という）を付した商品（以下「現商標商品」という）の製造を。。
中止したことを原告ブラザーズに確約する（第３条１項。）
被告は，被告又は被告の商品を取り扱う業者若しくは店舗等において現
商標商品の販売を平成１３年６月３０日までに限って販売することができ
るものとし，平成１３年７月１日以降，理由如何を問わず，現商標商品の
在庫を廃棄処分し，現商標商品の輸入，製造，販売，宣伝並びに広告の一
切を行わないことを誓約する（第３条２項。）
ウ被告は，平成１２年１１月１０日現在から平成１３年６月３０日までの
現商標商品の販売に当たり「Ｓｕｎ／サン」部分と「Ｙｏｄｅｌ／ヨー，
デル」部分との間にその一体化を損なう特徴を付したり「Ｓｕｎ／サ，
ン」部分と「Ｙｏｄｅｌ／ヨーデル」部分とを分離分割するなど「ヨー，
デル」単独の称呼を生じる表示，宣伝，広告を行わないものとする（第４
条１項。）
被告は，被告の商標登録出願商標「ＳＵＮＹＯＤＥＬ／サンヨーデル」
（平成１１年商標登録願第９１２５１号。以下「新商標」という）を付。
した商品（以下「新商標商品」という）の販売に当たり「ＳＵＮ／サ。，
ン」部分と「ＹＯＤＥＬ／ヨーデル」部分との間にその一体化を損なう特
徴を付したり「ＳＵＮ／サン」部分と「ＹＯＤＥＬ／ヨーデル」部分と，
を分離分割するなど「ヨーデル」単独の称呼を生じる表示，宣伝，広告，
を行わないものとする（第４条２項。）
上記２項のほか，今後，被告は旧商標商品，現商標商品及び新商標商品
と同一又は類似する被告の商品に，原告ブラザーズの保有する本件商標権
の商標と同一又は類似する商標を使用しないものとする（第４条３項。）
エ被告は，本件合意に基づく和解金として，原告ブラザーズに対し２００
万円を支払うものとする（第５条。）
オ被告が上記ア及びイに定める期日以降に旧商標商品又は現商標商品を販
売した場合は，被告は原告ブラザーズに対し，違反行為１回当たり，違約
金として５０万円を支払うものとする（以下省略。第６条１項）
原告ブラザーズは，被告の商品を取り扱う業者又は店舗等において上記
ア及びイの各項に定める期日以降に「旧商標商品」又は「現商標商品」が
存在し，次の(イ)ないし(ニ)（一定の品質保持期限又はロット番号による
特定される製造時期より後に製造されたもの）のいずれかに該当する場合
には，上記違反行為とみなし，直ちに製品を回収し廃棄の処理を行うもの
とする（第６条２項柱書。以下省略。）
カ被告が上記アないしウに定められた表示，宣伝，広告の規定に違反した
場合，被告は，現商標商品，新商標商品若しくはこれらと同一又は類似す
る被告の商品の販売を即時中止し，全国紙各紙に，販売中止のお知らせと
謝罪文を掲載する。ただし，被告以外の被告の商品を取り扱う業者若しく
は店舗等による表示，宣伝，広告であり，被告の責に帰すべからざる事由
による場合において，被告が前記違反の事実を知った日から１５日以内に
当該行為を中止させたときはこの限りでない（第７条１項。）
キ原告ブラザーズは，被告並びに被告の商品を取り扱う業者若しくは店舗
等に対し，本件商標権に基づく警告等の権利行使は一切行わない。
ただし，被告が本件合意による被告の債務を誠実に履行しない場合はこ
の限りでない（第１０条。）
(5)本件合意成立後の被告の行為
本件合意成立後，被告は，被告製品以外の取扱商品に，被告標章２４及び
２５を使用している。
さらに，被告は，本件合意成立後，以下のとおり，下記の被告標章を使用
した。
ア平成１４年４月１０日までの間，女性誌の広告にかつて掲載されていた
旧商標商品の写真を掲載したり，旧商標商品の写真を用いることによって
そのラベルを掲載する方法や，旧商標商品に用いていたロゴを表示するな
どの方法で，被告標章２（ヨーでる，被告標章６（Ｙｏｄｅｌ，被告））
標章１３（ＳｕｎＹｏｄｅｌ）を自社のホームページにおいて使用し，被
告標章７（ｙｏｄｅｌ）を自社のホームページのＵＲＬの「http://www.e
suroku.co.jp/under/goods/yodel_a.html「http://www.esuroku.co.jp/」
under/goods/yodel.gif」との表示において使用していた（甲１３，乙３
３。）
イ上記アのホームページを変更した自社のホームページのＵＲＬにおいて，
平成１４年８月２９日の時点で，被告標章７（ｙｏｄｅｌ）を「http:/，
/www.sunyodel.net/img/yodel.jpg」の表示において使用していた（甲１
４，乙４８の２。）
ウ被告標章２１（ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ）を，少なくとも原告藤本製薬及
び同ブラザーズがその使用を指摘した直後である平成１４年９月初旬ころ
まで，被告業務部長その他の従業員の名刺において表記していた（甲７，
乙４６，４７の１及び６，弁論の全趣旨。）
なお，被告は，平成１２年１２月に大三が白元の資本傘下に入ったことに
より，同月以降は白元及び大三を通じて被告製品を全国販売している。また，
被告は，被告製品を通信販売やインターネットで直接消費者に対して販売し
ている。
２事案の概要
大要，上記事実関係の下において，
(1)原告藤本製薬は，被告標章が原告製品の周知商品表示である原告商品表
示と類似するため，被告標章を使用した被告製品を販売する被告の行為は不
正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当するとして，同法３条１項
及び２項に基づき被告製品の販売差止め及び廃棄並びに同法４条に基づく損
害賠償（訴状送達の日の翌日から支払済みまでの民法所定の年５分の割合に
。，よる遅延損害金の支払請求を含む）を求めている（請求の趣旨１項，２項
５項。）
(2)原告コーポレーションは，被告標章を使用して被告製品を販売する被告
の行為が，同原告の有する本件商標権を侵害するとして，商標法３６条１項
及び２項に基づき被告製品の販売差止め及び廃棄を求めるとともに，商標権
侵害に基づく損害賠償又は不当利得の返還（平成１７年６月１４日付け請求
の追加申立書送達の日の翌日から支払済みまでの民法所定の年５分の割合に
。，よる遅延損害金の支払請求を含む）を求めている（請求の趣旨１項，２項
７項。）
(3)原告ブラザーズは，被告が本件合意に違反して被告製品を販売したとし
て，本件合意に基づき，被告に対し，被告製品の販売差止め及び謝罪広告並
びに違約金の支払（平成１７年９月３０日付け請求の追加申立書が送達され
た日の翌日から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の
支払請求を含む）を求めている（請求の趣旨２項，３項，４項，６項。。）
また，原告ブラザーズが本件商標権を有していた期間において，商標権侵害
に基づく使用料相当額の不当利得の返還を請求（平成１６年１１月１日付け
請求の趣旨の変更及び請求の追加申立書が送達された日の翌日から支払済み
までの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求を含む）して。
いる（請求の趣旨６項。）
３争点
(1)原告ブラザーズ及び同コーポレーションの商標権侵害に基づく請求
ア被告による被告標章使用の有無及び商標的使用の有無（争点１）
イ被告が使用する被告標章の本件商標との類否（争点２）
ウ原告ブラザーズに生じた損失額（争点３）
エ原告コーポレーションに生じた損害額又は損失額（争点４）
(2)原告ブラザーズの本件合意に基づく請求
ア本件合意の効力（争点５）
イ被告及び小売店における被告標章使用行為が本件合意に違反するか（争
点６。）
ウ原告ブラザーズの被告に対する権利行使が権利濫用又は信義則違反に該
当するか（争点７）
(3)原告藤本製薬による不正競争防止法に基づく請求
ア原告商品表示の周知性（争点８）
イ被告による不正競争行為の態様（争点９）
ウ誤認混同のおそれ（争点１０）
エ原告藤本製薬に生じた損害（争点１１）
第３当事者の主張
１争点１（被告による被告標章使用の有無及び商標的使用の有無）について
【原告ブラザーズ及び同コーポレーションの主張】
。(1)被告による被告標章の使用行為は，別紙被告標章使用表のとおりである
なお，同表の「ホームページでの記載」中に掲記された使用行為には被告以
外の販売業者のホームページで使用されているものも含まれる。
(2)被告による本件商標権の侵害行為は，以下の３類型に分類される。
ア商品に関する広告等における被告標章の使用行為
(ア)被告は，被告製品を販売するに当たり，女性週刊誌に「ヨーでる」
（被告標章２）と大書して広告し，商品説明書にも「ヨーでる（被告」
標章２）を使用している。
(イ)被告は，平成１４年４月３日時点で，自社のホームページにおいて
旧商標商品及び現商標商品の写真を掲載して，商品広告に被告標章６
（Ｙｏｄｅｌ，被告標章２（ヨーでる，被告標章１３（ＳｕｎＹｏ））
ｄｅｌ）を使用した。
(ウ)さらに，被告は，平成１４年８月に至っても自社のホームページの
ＵＲＬにおいて被告標章７（ｙｏｄｅｌ，被告標章９（ｙｏｄｅｒ）
ｕ）を使用している。ＵＲＬにおける表示は，たとえ商品自体の表示と
は認められないとしても，最低限，当該ホームページ掲載の商品を宣伝
又は広告する効果を有する。
(エ)また，被告の業務部長は，平成１４年６月「ＹＯＤＥＬＤＩＥ，
Ｔ（被告標章２１）と記載された名刺を使用した。名刺は，通常は宣」
伝広告媒体ということはできないが，被告製品は被告が扱う主力の商品
であるから，名刺への商品名の記載は，被告製品を宣伝する媒体として
名刺を使用しているものと認められる。
(オ)そのほか，被告は，少なくとも平成１０年ころから平成１４年４月
ころまでは被告標章１，５，１８及び１９の各標章を使用している（甲
２，３，５，１２，１３。）
(カ)このように，被告は，被告製品に関する宣伝・広告というべき媒体
に被告標章を使用しているから，被告製品の販売において被告標章を商
標あるいは商品等表示として使用しているといえる。
イ小売店を通じた使用
(ア)さらに，別紙被告標章使用表記載のとおり，被告標章１，２，１８
及び１９は，小売店の店頭表示において被告製品を表示するものとして
使用されている。
また，被告標章３は，アメリカ合衆国ハワイ州ホノルル市内のドラッ
グストアにおいて，被告製品の商品表示として使用されている。
(イ)被告は，少なくとも平成１２年１１月３０日以降「ヨーデル／Ｙ，
ＯＤＥＬ」の商品表示が本件商標権を侵害するものであることを熟知し
ていた。しかし，被告は，被告製品を取り扱う小売業者に対し「ヨー，
デル／ＹＯＤＥＬ」の標章の使用が原告コーポレーションの本件商標権
を侵害するものであるため，被告製品の標章を変更したこと，そのため，
小売店における被告製品の陳列，宣伝，広告において「ヨーデル／ＹＯ
ＤＥＬ」表示を今後使用してはならないこと，特に陳列棚のプライスカ
ードの表示を「ヨーデル／ＹＯＤＥＬ」から「サンヨーデル／ＳＵＮＹ
ＯＤＥＬ」に変更する必要があることを全く連絡せずにあえて放置して
いた。そのため，被告製品を取り扱う小売業者は，従前の「ヨーデル／
ＹＯＤＥＬ」表示が本件商標権を侵害していることを知らされず，また
被告からプライスカードの商品名変更の申入れがなかったことから，被
告製品の旧商標を表示したプライスカードをそのまま継続的に使用し続
けていた。この状態は，本件訴訟中の原告らからの再三の指摘後も継続
している。
商品棚に添付されるプライスカードは，小売業者が最初に商品を取り
扱う際にコンピューターに登録する等して作成し，店頭にて当該商品の
商品表示として使用するものである。そして，小売業者は，一般に，多
数の商品を取り扱うため，自己の取り扱う商品に付された標章が他人の
商標権を侵害しているか否かを逐一調査することはあり得ない。むしろ，
小売業者は，取扱商品の製造者・販売者が他人の商標権を侵害しないよ
うに注意を払った上で製造販売することを信用している。よって，商品
のプライスカードに商品名が一旦登録されれば，被告が変更を申請しな
い限り，小売業者側において「ヨーデル／ＹＯＤＥＬ」のプライスカー
ドの使用が本件商標権の侵害に当たることを自発的に認識して変更を行
うことは事実上あり得ない。被告は，商品名を「サンヨーデル／ＳＵＮ
ＹＯＤＥＬ」に変更した際に，小売業者が「ヨーデル／ＹＯＤＥＬ」表
示を使用し続けるであろうことを十分認識し，また，是正が容易であっ
たにもかかわらず，小売業者に対し何らの注意や要請を行うことなく放
置していたものである。
被告のかかる行為は，商標権侵害の事実を知らない小売業者を道具と
して利用した間接的継続的商標権侵害行為と評価されてしかるべきであ
り，商標法３７条１号のみなし侵害行為に当たる。
または，被告が本件商標と同一の旧商標を付した旧商標商品の販売に
当たり，小売業者に対し本件商標権を侵害する標章をプライスカードと
して登録させ使用させていたことは，商標法３７条６号のみなし侵害行
為として規定される類似商標を表示した物を引き渡す行為（類似商標を
表示したプライスカード等を引き渡す行為）と同視し得る行為であり，
商標権侵害事実を知りながら商標権者にプライスカードの訂正を求めな
いで放置している行為は，類似商標を表示したプライスカードを小売業
者に配布した後も回収しないのと同じである。よって，商標法３７条１
号のみなし侵害行為に当たらないとしても，同条５号のみなし侵害行為
に当たると評価されるべきである。被告も，小売店の店頭表示に何らか
の関与を行っているからである。
ウ被告標章の除去義務違反
イに加えて，小売業者は，最初から「サンヨーデル」という商品名であ
った被告製品の商品名を勝手に「ヨーデル」と省略して使用したわけでは
ない。仮にそうであれば「サンヨーデル」という表示の要部はまさに，
「ヨーデル」であり「サンヨーデル」は「ヨーデル」の類似商標だとい，
うことになる。
小売業者は，被告が過去に商標権侵害を行い「ヨーデル／ＹＯＤＥＬ」
という商品名で被告製品の販売を行っていたことに起因して，プライスカ
ード等において「ヨーデル／ＹＯＤＥＬ」表示の使用を始め，被告より商
標権侵害事実の告知及び是正の申入れがないため，商標権侵害を知らずに
使用し続けていた。
被告は，明文の規定はないが，本件合意の第４条２項，第７条より，被
告製品取扱店舗の違反表示についても被告が事実を知ったときから１５日
以内に是正しない限り被告製品の即時販売中止義務があること，第１０条
において，原告ブラザーズが被告製品取扱業者及び店舗に対し商標権に基
づく警告等の権利行使をしないことと規定されていることから，被告が本
件合意上，又は少なくとも条理上，本件商標権侵害という先行行為に基づ
いて，本件商標権を侵害する小売店店頭における被告標章を除去すべき義
務を負うことは明らかである。
よって，被告は，本件合意及び過去の本件商標権侵害行為という先行行
為から生じる条理上の，小売業者による本件商標権侵害行為の是正義務に
違反している。
【被告の主張】
(1)被告は，かつて被告標章の一部を，被告製品の広告等やホームページ，
名刺において使用していたが，現在はその使用を中止し「ＳＵＮＹＯＤＥ，
Ｌ「サンヨーデル」の表示を使用している。」
(2)被告による商品に関する広告等における使用行為について
ア被告が，かつて「ヨーでる（被告標章２）の標章を女性週刊誌の広告」
や商品説明書に使用していたこと，及び平成１４年４月１０日まで使用し
ていたホームページにおいて「Ｙｏｄｅｌ（被告標章６「ヨーでる」」），
（被告標章２「ＳｕｎＹｏｄｅｌ（被告標章１５）の各標章を使用），」
していたことは認める。
また，ＵＲＬとしての「ｙｏｄｅｌ」の使用は，商標あるいは商品表示
としての使用ではない。なお，同ホームページは，平成１４年４月１０日
付けで解約されている。
原告ブラザーズ及び同コーポレーションが，上記以外にＵＲＬにおいて
被告標章を使用していると主張するホームページは，第三者が開設したホ
ームページである。被告はそれらの各ホームページの作成に関与していな
い。甲第１９号証は海外（アメリカ本土やハワイ州，中南米，イギリス
等）で販売されている「ＵｌｔｉｍａｔｅＣｌｅａｎｓｅ（アルティ」
メイトクレンズ。以下「海外製品」という）の広告であり被告製品の広。
告ではない。海外製品には，その成分中に日本では食品としては認められ
ていない成分が含まれており，そのままでは日本に輸入して健康補助食品
として販売することができない。そのため，成分を一部除去してその代わ
りに別の成分を配合し，被告の輸入販売用として独自の成分で調合された
ものが被告製品なのである。したがって，被告は，海外製品の輸入や販売
の権利を有しないし，被告製品は，被告が日本でのみ販売できる関係にあ
る。被告以外の業者は，日本でも，海外でも被告製品を販売する権利を有
しない。
イ被告の業務部長が「ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ（被告標章２１）と記載さ」
れた名刺を使用していたことは事実であるが，同人が名刺を使用すること
は年に１，２回程度しかなかったから，同名刺の使用は，被告製品の表示
・宣伝・広告に該当しない。また，被告は，原告ブラザーズの指摘を受け
て平成１４年９月初旬頃直ちに上記記載を訂正し，その旨原告ブラザーズ
及び原告藤本製薬に対して報告した。
(3)小売店を通じた使用について
原告ブラザーズ及び同コーポレーションが指摘するホノルルの小売店にお
ける表示は，海外製品に関するものであるから，本件訴訟で議論するのは適
切ではない。
(4)被告標章の除去義務違反の主張について
被告は，小売店等に対し，被告標章を使用するように述べたことはない。
むしろ「ヨーデル」という本件商標があるので「サンヨーデル」表記にお，
いて「サン」と「ヨーデル」の間を切り離したり「ヨーデル」だけの単体，
呼称をしないようにするよう商品のケース内にチラシを入れて注意を促すな
どできる限りの対応を行った。その後，小売店がどのように対応するかは各
小売店毎の問題である。被告から商標権侵害の可能性を伝えられても，その
ような問題をあまり重要視しない店舗や，多忙で細かい表示にあまり意を払
わない小売店が存在しないとも限らないのである。
２争点２（被告が使用する被告標章の本件商標との類否）について
【原告ブラザーズ及び同コーポレーションの主張】
(1)商品の類似について
原告製品は便秘薬（薬剤）であり，被告製品はいわゆるダイエット食品（健
康補助食品）である。原告製品と被告製品の商標登録上の商品区分は，原告
製品が医薬品（旧別表第１類）であり，被告製品が健康補助食品（後記の新
別表第２９類）であって異なるものである。しかし，商標登録上の商品区分
の相違は，商標権に基づく差止請求権の範囲を画する基準とはなり得ない。
商品区分は，商標登録出願人及び審査の便宜を図るという行政目的から定め
られた分類であって，商品の類似の範囲を定めるものではない（商標法６条
３項。東京高等裁判所平成８年３月２１日判決。商品の類似の判断は，原）
。材料及び品質，用途，需要者の範囲等を総合的に考慮して判断すべきである
また，本件商標の指定商品は薬剤であり，被告製品は健康補助食品ではある
が，健康補助食品を販売している製薬会社も多く，いずれも薬品店，ドラッ
グストア，薬局等において，多数の種類の物が販売されていること，その商
品の内容，用途が類似していること及び販売店舗ないし販売方法が類似して
いることから，健康補助食品は薬剤の類似商品である（東京高等裁判所平成
１５年５月２２日判決参照。）
原告製品と被告製品は，①製品の形状が主として錠剤である，②便通を促
し，便秘を解消する効能を有する，③薬局・薬店など医薬品を取り扱う店舗に
おいて販売されている，④原告製品はセンナエキスを有効成分とし，被告製
品はセンナ茎を含有している，等の点において共通している。⑤さらに，被
告製品は健康補助食品であるが，俗に「やせ薬」とよばれるダイエット食品
である。そして，その広告のうたい文句の中に「ファイバーが排泄を促し，
ハーブが腸内をケアしますので，両方同時に摂ることで，腹痛や膨張感のな
い自然なお通じを導き，腸本来の機能回復と自然治癒力を高めていきま
す，あるいは「便秘解消効果があり宿便を排出」と宣伝するなど，医薬。」，
品に極めて近い，被告製品を医薬品と誤解させるような宣伝を行っている。
⑥さらに，被告製品の包装は一見して薬剤と異ならないことなどの事情から
すれば，医薬品である原告製品と被告製品とは商品として類似しているとい
うべきである。
現在，多数の製薬会社が健康補助食品の製造販売を手がけるようになった
ことは周知であり，こうした状況にかんがみても，需要者が被告製品を原告
製品と誤認混同するおそれは多大である。
(2)本件商標及び被告標章の態様
ア本件商標の態様
本件商標は，上段にカタカナで「ヨーデル，下段に英文字で「ＹＯＤＥ」
Ｌ」と横書きした，２段からなる文字標章である。
イ被告標章の態様
(ア)被告標章１ないし４は，カタカナ，ひらがな，若しくはカタカナとひ
らがな混じりによる横書きで「ヨーデル「ヨーでる「よーデル「よ」，」，」，
ーでる」と構成される文字標章である。
(イ)被告標章５ないし９は，英文字の大文字，小文字，大文字と小文字混
じりによる横書きで「ＹＯＤＥＬ「Ｙｏｄｅｌ「ｙｏｄｅｌ「Ｙｏｄ」」」
ｅｒｕ「ｙｏｄｅｒｕ」と構成される文字標章である。」
(ウ)被告標章１０は，カタカナによる横書きで「サンヨーデル」と構成さ
れており「ン」部分の書体を変えた文字標章である。１１及び１２は，，
「サン」と「ヨーデル」を分離し，１１は間に中黒を，１２は間に空白
を入れて構成された文字標章である。
(エ)被告標章１３は，英文字の大文字と小文字混じりによる横書きで「Ｓ
ｕｎＹｏｄｅｌ」と構成される文字標章であり，１４及び１５は「Ｓｕ
ｎ」部分と「Ｙｏｄｅｌ」部分を分離し，間に１４は中黒，１５は空白を
入れて構成された文字標章である。また，１６及び１７は，英大文字を使
用し「ＳＵＮ」部分と「ＹＯＤＥＬ」部分の間にそれぞれ中黒及び空白を
入れて構成された文字標章である。
(オ)被告標章１８ないし２０は，カタカナ，若しくはカタカナとひらが
な混じりによる横書きで「ヨーデルダイエット「ヨーでるダイエット」」
「よーデルダイエット」と構成される文字標章である。
(カ)被告標章２１ないし２３は，英文字の大文字，大文字と小文字混じり，
小文字による横書きで「ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ「ＹｏｄｅｌＤｉｅ」
ｔ「ｙｏｄｅｌｄｉｅｔ」と構成される文字標章である。」
(キ)被告標章２４は英大文字ゴシック体により「ＳＵＮＹＯＤＥＬ」と記
載され，そのうちの「ＹＯＤＥＬ」部分の「Ｏ」の文字をイラスト的に強
調した態様からなる文字標章である。
(ク)被告標章２５は，太陽が笑っている図形とその下に英大文字で「Ｓ
ＵＮＹＯＤＥＬ」の文字の結合から構成される標章である。
ウ被告標章の要部
(ア)被告標章には「ヨーデル「ＹＯＤＥＬ」その他，同一の称呼でひら」
がな，英文字などを使用した表示が使用されている。原告・被告両製品に
共通する便通を促すという効能，すなわち「よーでる（よく出る）こと」
が製品イメージなのであるから，この部分が要部というべきである。
(イ)被告標章の中には結合標章もある。
このうち被告標章１１ないし１７は「サン「Ｓｕｎ「ＳＵＮ」部分，」」
と「ヨーデル「Ｙｏｄｅｌ「ＹＯＤＥＬ」部分とが分離しており，前者」」
が太陽という極めてありふれた普通名詞であるのに対し，後者は便通を促
しダイエット効果をもたらすという製品の性格からして「便がよく出
る」との観念を生じさせる単語であり，要部は後者にある。
被告標章１０及び２４は「サンヨーデル「ＳＵＮＹＯＤＥＬ」と一体」
になっているが，１０は「サンヨーデル」の「ン」の部分に他の文字とは
異なる書体を施して，２４は「ＹＯＤＥＬ」の「Ｏ」の部分に他の文字と
は異なる装飾を施してともに「ＹＯＤＥＬ」を強調させており「ヨーデ，
ル「ＹＯＤＥＬ」部分が要部であることに変わりはない。」
また，被告標章２１ないし２３は「ＹＯＤＥＬ」部分と「ＤＩＥＴ」，
部分に分けられる（英小文字混じりのものも同様に言える）が「ＤＩＥ，
Ｔ」は一般的には減量の意味で用いられる単語であり，商品の種類を示
す用語にすぎず「ＹＯＤＥＬ」が要部である。被告標章１８ないし２，
０は，カタカナ及びひらがなで構成され「ヨーデルダイエット」という，
ように一体となって表示されているが，要部は「ヨーデル」にある。被
告標章１９及び２０では「ヨーでる「よーデル」とカタカナとひらが，」
な交じりで表記されており「ダイエット」に比べて「ヨーデル」がこと，
のほか目立つようにされていることからみても「ヨーデル」が要部であ，
ることがわかる。
被告標章２５は「ＳＵＮＹＯＤＥＬ」に太陽の図形を組み合わせた結
合標章であるが，太陽の図形から「ＳＵＮ」と「ＹＯＤＥＬ」が分離さ
れ，やはり「ＹＯＤＥＬ」部分に要部がある。
(3)本件商標と被告標章の類似性
ア外観類似について
本件商標と被告標章は，被告標章２５以外はいずれも横書きの文字標章で
ある。そして，被告標章１及び５は本件商標と全く同一の構成であり，外観
が同一である。
また，被告標章２ないし４，６及び８は，本件商標とひらがなカタカナ，
英大文字，小文字の違いがあるだけであり，外観上類似している。
さらに，被告標章８及び９についても，英大文字小文字の違いと「ＹＯ，
ＤＥＬ」の「Ｌ」が「ｒｕ」となっただけであり，些細な相違にすぎない
から外観上類似している。日本語をローマ字表記する場合「ｌ」と「ｒ」，
に違いはない。
したがって，本件商標と被告標章は，外観において類似する。
イ称呼類似について
本件商標からは，唯一「ヨーデル」の称呼を生じるところ，被告標章１な
いし９から生ずる称呼は「ヨーデル」しかあり得ず，よって，称呼において
同一である。
被告標章１０ないし１７，２４及び２５からは「サンヨーデル」の称，
呼が生ずることは否定しない。しかし，前述のように，その要部は「ヨーデ
ル」にあり，簡易迅速を旨とする取引の実際においては，単に「ヨーデ
ル」のみの称呼でもって取引されるのが実情である。事実，ドラッグスト
アの店頭表示では，単に「ヨーデル」と表示されていたり「ヨーデル」部，
分が「サン」部分と比較してずっと大きく表示されている。
さらに，被告標章１８ないし２３についても「ヨーデルダイエット」の
称呼を生ずることは否定しない。しかし，その要部は「ヨーデル」にあり，
「ヨーデル」の称呼が生じ得る。
よって，本件商標と被告標章は称呼において同一又は類似である。
ウ観念類似について
被告標章の要部はいずれも「ヨーデル」である。
標章の観念は，当該商品の内容，特質，用途等との関連において通常一般
人を基準として理解されなければならず，特定の語を切り離して意味を理解
することは不可能である。
そうすると，原告製品と被告製品はいずれも便通を促すものであるから，
本件商標も「ヨーデル」を要部とする被告標章も，共通して「便がよく出
る」という製品の効能を連想させる。
被告は，ヨーデルはスイスの民謡であり，爽快なイメージがあることを
強調する。しかし，被告製品を使用すると，便通が促されて気分が爽快と
なるのであるから「ヨーデル」が便通をイメージするかスイス民謡を連，
想させるのかにこだわる必要はない。また「よー」の部分と「でる」の，
部分を複数の表示方法で書き分けた場合には「よく出る」とのイメージ，
を際だたせることになる。
エ以上より，被告標章１ないし９は，本件商標と比較して，外観，称呼，観
念すべてにおいて同一若しくは類似している。
また，被告標章１０ないし２５は，本件商標と外観は類似しているとはい
えないにしても，その要部は「ヨーデル」であるから，本件商標と称呼，
観念において類似しているものと認められる。
【被告の主張】
(1)商品の類似について
原告ブラザーズ及び同コーポレーションが主張するように，商標登録上の
商品区分の相違が直ちに商標権に基づく差止請求権の範囲を画するものでは
ないとしても，商品の類否の判断において，類型化された商品区分は大きな
要素として考慮されるべきものである。そもそも「ヨーデル」ないしは，
「ＹＯＤＥＬ」は，多くの商品区分で登録されており，商品区分第２９類で
も別の会社が登録しているのであって，仮に被告が早期に商標登録したなら
ば登録できた商標である。
さらに，原告製品と被告製品の用途・需要者の範囲・販売方法を総合的に
判断すれば，両製品に類似性がないことは明らかである。
両製品に類似性がないことの決定的理由は，原告製品が処方薬であること
に由来する。すなわち，被告製品は健康補助食品で，誰でもが購入できるも
のであるのに対し，原告製品は，医師が特定の患者の治療に対する有効性・
必要性を判断し，その判断に基づいて当該患者に服用させるか否かを決定し，
医師の処方がなければ消費者が購入・使用することができないものである。
また，処方薬は，基本的に１錠売りであって，薬剤の入ったビンや包装箱な
どを見て他の商品と比較選択して購入するものではない。
つまり，原材料や効用に似たところがあったとしても，両製品の用途・需
要者の範囲・販売方法は決定的に異なり，重なり合うところがないのである。
原告ブラザーズ及び同コーポレーション引用の判例を前提にしても，両製品
が類似のものであるとは到底いい得ないものである。
被告は「ＳＵＮＹＯＤＥＬ」の商標権者であるばかりか，平成１５年８，
月１日付けで「ＳｕｎＹｏｄｅｌ」の商標権者ともなっている。また，明治
製菓株式会社も，第２９類で「ヨーデル／ＹＯＤＥＬ」商標の商標権者とな
っている。同商標のほうが，被告標章よりも本件商標と同一又は極めて類似
している。このような商標登録が可能であったのは，特許庁が，指定商品の
区分，すなわち，商品分野の相異を根拠として，原告製品である薬剤（旧別
表第１類）と被告製品である健康補助食品が含まれる加工食品（第２９類）
とは商品において類似しないと認めたからに他ならない。
(2)本件商標と被告標章の類似性について
ア外観類似について
(ア)被告標章１１ないし１７の各標章について，原告ブラザーズ及び同
コーポレーションは「サン」や「ＳＵＮ」は「太陽という極めてありふ
れた普通名詞」であるのに「ヨーデル」や「ＹＯＤＥＬ」は「便がよ，
く出る」との観念を生じさせる単語であるから，要部は後者にあると主
張する。
しかし，例えば「サン・ヨーデル」という標章では「サン」が軽んじ
られ「ヨーデル」が重視される理由が不明である。同原告らは「ヨー，
デル」が「便がよく出る」という観念を生じさせる単語だと主張するが，
かかる現象は，関西語圏の一部に住み，なおかつ「出る」イコール「大
便」という尾籠な発想をまず第一に行うような品性の人間に特有のもの
である。少なくとも標準語では「よく出る」ことを「よー出る」などと
表現することはないから「ヨーデル」イコール即「便がよく出る」とい
う観念は，日本国民全般に通用するはずがない。
しかも「ヨーデル」という言葉は，ドイツ語として実在し，その意，
味は「スイスやチロルなど，アルプス地方の民衆の間で歌われている，
特殊なタイプの歌。また，その歌い方」である。ここから爽快感を連想
するならともかく，いきなり「便がよく出る」に結びつけるというのは，
まさに聞く側の人間の品性や特殊な感性に関する問題である。
もし，同原告らの主張に従えば「サンヨーデル」等は「太陽・便がよ
く出る」という観念が生じることになるが，これは日本語として意味が
不明であり，不自然である。これに対して「ヨーデル」がアルプス地，
方の歌と考えれば「サンヨーデル」等からは「陽光がふりそそぐアル，
プス連峰にこだまするスイス民謡の歌声」という爽やかなイメージが導
かれ，極めて自然である。
(イ)被告標章１０については「サン」の「ン」の部分の書体が異なる，
ことから，むしろ「サン」が強調された要部とも考えられる。
また，被告標章２４の標章は「ＳＵＮＹＯＤＥＬ」の「Ｏ」の部分に
装飾が付加されているが，これは単なる「Ｏ」の強調であり，何故この
ことが文字全体ではなく「ＹＯＤＥＬ」のみの強調と結論付けられる，
ことになるのか，不明である。
(ウ)同様に，被告標章２１ないし２３の各標章について「ＹＯＤＥＬ」
の部分を要部とする同原告らの主張も理由がない。
しかも，被告標章１８ないし２０の各標章に至っては「ヨーデルダ，
イエット」と一体表示されているにもかかわらず，同原告らは無理矢理
「ヨーデル」に要部があると主張している有様である。
(エ)さらに，被告標章２５についても，わざわざ太陽の図形が組み合わ
されて「ＳＵＮ」が強調されているにもかかわらず，強引に「ＹＯＤＥ
Ｌ」部分に要部があると主張しており，原告ブラザーズ及び同コーポレ
ーションの主張は一般常識に反している。
(オ)本件商標は，２段組の「ヨーデル／ＹＯＤＥＬ」である。
これに対し，被告標章１及び５の各標章は，いずれも１段の文字組で
あるし，被告標章目録２ないし４の各標章については「ヨーデル」又，
は「ＹＯＤＥＬ」のいずれの文字構成をも内包すらしていないから，こ
れらが本件商標と「外観上同一」などという同原告らの主張は常識外れ
であり「外観」という日本語の意味を歪曲する独自の主張に他ならな，
い。
次に，同原告らは「被告標章２ないし４，６及び８は本件商標と外，
観上類似している」と主張するが，ひらがなやカタカナ，英大文字，。
英小文字の構成上の違いがあるから，外観上類似とはいえない。そもそ
も使用されている文字の内容が同じ日本語でも，ひらがなやカタカナで
異なれば，必ずしも類似とはいえないし，英文字の大文字か小文字かは
その外観のイメージが異なるというべきである。このことは被告が「Ｓ
ＵＮＹＯＤＥＬ」及び「ＳｕｎＹｏｄｅｌ」のいずれの商標についても
別個に商標権者となっていることから明らかである。
(カ)被告標章８及び９の各標章は，本件商標の「Ｌ」の文字部分が「ｒ
ｕ」となっているから，外観上全く異なるというべきである。
イ称呼類似について
(ア)被告標章１ないし９の各標章から生じる称呼が「ヨーデル」しかあ
り得ないとする原告ブラザーズ及び同コーポレーションの主張は，一方
的かつ強引な限定である。例えば被告標章１ないし９の各標章から生じ
る称呼は「ヨデル「ヨーデール「ヨデルー「ヨーデルー「ヨー，」」」」，
デールー」等の称呼があり得るから，同原告らの主張は妥当ではない。
(イ)また，被告標章１０ないし２５の各標章の称呼の要部を「ヨーデ
ル」とする同原告らの主張は妥当でない。
ウ観念類似について
「ヨーデル」という表現は，そこから必ずしも「便がよく出る」という
製品の効能を連想させることにはならない。したがって，本件商標と被告
標章から「便がよく出る」という共通の観念を生じるという同原告らの，
主張は誤りである。
エしたがって，被告標章は，本件商標と類似しない。
３争点３（原告ブラザーズに生じた損失額）について
【原告ブラザーズの主張】
(1)被告は，平成１０年ころから平成１３年６月１１日までの間，原告ブラ
ザーズが有していた本件商標権を侵害し，被告製品（旧商標商品及び現商標
商品）を販売した。ただし，被告が平成１２年７月３１日までに販売した旧
商標商品，現商標商品に関する売上個数，売上代金等は明らかではない。
(2)被告は上記(1)の行為により，商標使用料相当額の利得を得，原告ブラザ
ーズは同等額の損失を被った。
(3)被告は，平成１２年８月１日から同１３年６月１０日までの間に，小売
店に対し，被告製品１９万１４０２個を代金合計６億４６６３万１０８３円
で売り上げた。
さらに被告は，平成１２年８月１日から１３年６月１０日までの間に，一
般消費者に対する直接売買により５５５１万２０５２円の売上げを上げてい
る。被告の主張によれば，この売上げは被告製品のみの売上げではなく，
「システム・シックス」という商品の売上げも含まれているとのことである
が，どちらの商品の販売による売上げなのかは乙第８６号証（精算書）から
は全く特定することができない。そもそも，被告は，消費者との直接販売に
おいて，どの商品によりいつどれだけの売上げを上げたのか記録する資料を
有するのが当然であり，商品別の売上げが全く定かでない資料しか提出でき
ないこと自体が不自然である。被告は，あえてこのような商品別の売上げを
特定できない不完全な資料を提出しているとしか考えられず，民事訴訟法２
２４条３項より，５５５１万２０５２円全体が被告製品による売上げである
と認められるべきである。
以上より，上記期間内に，被告が上げた被告製品の売上げは少なくとも７
億０２１４万３１３５円以上である。
そして，被告は，インターネット販売においては，被告製品の販売に旧商
標や「ヨーデル」等の表示を使用しており，さらに小売店を通じた販売にお
いても，社員の名刺に「ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ」との表示を付して使用して
いた。業務部長だけがそのような名刺を使用していたとは考えられず，名刺
は会社が使用する社員全員に同一のフォームを用いているのが通常であるか
ら，営業担当社員らも同様の表示が付された名刺を使用していたと認められ
る。とすれば，小売店における被告製品の販売に当たっても「ＹＯＤＥＬ，
ＤＩＥＴ」の表示の付された名刺を宣伝，広告に用いて販売活動を行って
いたと認められる。
よって，平成１３年６月１０日までの被告製品の販売に当たり，被告が原
告ブラザーズに対して支払うべきであったにもかかわらず，その支払を免れ
て不当に利得している商標使用料相当額は，以下のとおり，３５１０万７１
５７円であり，平成１６年１１月１日付け請求の趣旨の変更及び請求の追加
申立書において，請求を追加した原告ブラザーズの請求額１３００万円を超
える。
７億０２１４万３１３５円（売上げ）×０．０５（商標使用料率）
＝３５１０万７１５７円
(4)被告は，原告ブラザーズに対して，本件合意に基づいて２００万円の和
解金を支払っている。
しかし，本件合意書には，和解金の支払義務等本件合意書に記載した以外
の債権債務が存在しないことを確認する条項（清算条項）はない。本件合意
書の案は，原告代理人Ａ弁理士が作成したものであり，あえて清算条項を加
えなかったのは原告ブラザーズの被告に対する損害賠償請求権等を留保する
趣旨であった。原告ブラザーズとしては，本件合意締結以降，被告により本
件合意書記載の義務が誠実に遵守され，商標権侵害がなくなり消費者による
誤認・混同を生じなくなるのであれば，旧商標商品，現商標商品についての
損害賠償等の請求は控えようと考えていた。よって，被告が定められた義務
を誠実に履行しない場合は，原告ブラザーズが有している被告に対する権利
・請求権は留保されているのであって，本件合意によって，原告ブラザーズ
が本件訴訟で請求する上記不当利得返還請求権を失う理由はない。清算条項
は，和解合意における最も重要な条項のひとつである。本件合意書の条項は，
被告側に高橋弁護士が代理人として交渉に当たった上で作成されたものであ
り，清算条項が挿入されないことの意味は当然に被告側も認識していたはず
である。
原告ブラザーズは，被告が本件合意で定められた義務をほとんど果たして
おらず，また遵守しようという意思すら感じられなかったことから，原告コ
ーポレーションらとともに本件訴訟提起に踏み切ったものである。本件訴訟
において，被告が，原告代理人のＡ弁理士が被告代理人の高橋弁護士を欺罔
して本件合意を締結させた，あるいは，本件合意が信義則違反等の理由によ
り無効であるなどと主張するに至ったことから，原告ブラザーズは，被告に
対する旧商標商品及び現商標商品の使用料相当額の不当利得返還請求をも追
加することにしたものである。
また，本件合意に基づき被告が原告ブラザーズに支払った和解金２００万
円は，旧商標商品及び現商標商品による本件商標権侵害に対する損害賠償金
や使用料の一部でもない。これは，当時被告が本件合意の交渉中に，上記和
解金の支払が本件商標権侵害に係る損害賠償ではなく「解決金」の支払であ
ると主張していることからも明らかである。すなわち，上記和解金は，原告
ブラザーズが，とりあえずその時点で法的手段に訴えないための解決金との
趣旨である。
【被告の主張】
(1)本件商標の使用料率が５％というのは何ら根拠がない。
(2)そもそも，本件合意第５条により，被告が原告ブラザーズに対して支払
った和解金２００万円は，まさに，それまでの紛争の解決金の意味に他なら
ない。
当時の交渉経過を参照すれば，上記和解金の支払によって本件合意当時に
おける金銭的債権債務の不存在が確認されたものであることは明らかであり，
このことは清算条項の有無に直接関わらない事柄である。
特に，原告ブラザーズの被告に対する平成１２年５月３０日付け通知書
（乙１８）の２頁目１項では「旧商標を付して出荷した数量４２５００個，
に対して合計４２５万円を和解金とする」と，明確に根拠まで示し，和解金
として４２５万円を請求している。
これに対して，被告は，平成１２年６月１６日付け書面（乙２０）で，
「解決金」１００万円の支払という対案を提示し，最終的に，原告ブラザー
ズの被告に対する平成１２年８月２日付け通知書（乙２２）の２頁目におけ
る回答等を経て，和解金２００万円の支払で解決することに決まったのであ
る。
したがって，少なくとも，平成１２年７月３１日までに旧商標を付して出
荷した４万２５００セットについては，原告ブラザーズが，上記和解金２０
０万円の支払を受けることですべて解決した以上，今になって不当利得の返
還を請求する理由は全くない。
(3)また原告ブラザーズは，被告が平成１２年５月から平成１３年６月まで
の間，現商標商品を販売したと主張する。しかし，その点については何ら立
証がなされていない上，現商標商品について本件商標権侵害が存在しない以
上，不当利得返還請求の根拠はない。
(4)被告が提出した乙第８３号証（被告の取引先に対する請求書）は，被告
が大三〔ただし，平成１２年１０月２０日締切分までは手形割引を行うため
にチカミミルテック株式会社（以下「チカミ」という）を大三との取引の。
間に入ってもらい，同社が手数料５％を取得していた〕に対して販売した。
被告製品の単価や数量等を示す請求書である。ただし，同号証の売上金額の
中には，被告製品以外の製品（具体的には「システム・シックス」という商
品）も一部含まれている。
そして，同号証の売上金額を，各被告製品の具体的な内訳（すなわち「ヨ
ーでる「サンヨーデルハーブアンドファイバー（Ｈ＆Ｆ」及び「シス」，）
テム・シックス」の具体的内訳）も示して集計したものが，別紙「大三株式
会社売上明細表（平成１２年８月～平成１３年６月）である。」
なお，平成１３年２月６日以降，上記取引は，被告と白元との取引に切り
替わったため，同日を最終として，被告製品の大三に対する新たな出荷・販
売はなく，むしろ，被告製品の返品のみの状況となっている。
また，乙第８３号証の中では，旧商標商品の売上げが平成１２年１１月１
日まで記載されているが，これは，ある小売業者から「ヨーでる』を納品『
してほしい」という，たっての頼みがあったため，やむなく大三宛に販売し
たものであり，被告は，本件合意を締結した平成１２年１２月５日以降は，
大三宛の旧商標商品の販売は行っていない。
乙第８４号証の請求書控と，乙第８５号証の納入書控は，被告と白元との
具体的取引が開始された平成１３年２月６日以降，平成１３年６月３０日ま
で，被告が白元に対して販売した被告製品の単価や数量等を示すものであり，
その売上金額を集計したものが，別紙「株式会社白元サンヨーデルハーブ
＆ファイバー販売数量・金額平成１３年２月～平成１３年６月」である。
また，被告は，通信販売によっても被告製品を販売しており，売上金額を
集計したのが別紙「フリーダイヤル売上明細表（平成１２年７月２９日か」
ら平成１３年６月２９日請求額）である。当時，被告はフリーダイヤル受付
による代金引換方式をとっていた。
ただし，この売上げの中には「システム・シックス」という被告製品以，
外の製品も一部含まれている。この売上金額における，被告製品及び「シス
テム・シックス」の具体的内訳は不明である。
(5)平成１４年４月１０日に閉鎖するまで，被告のホームページ上に「Ｙｏ
ｄｅｌ」及び「ヨーでる」の表示が一部使用されていたことは事実であるが，
被告製品の売上げに対する上記ホームページ上の宣伝広告の貢献度は，せい
ぜい１％にも満たず，ほとんど皆無に等しい。
すなわち，被告は，平成１１年ころから平成１４年にかけて（なお，現在
も継続中である，歌手の美川憲一や，タレントの渡部絵美，斉藤こず恵，。）
山田まりや等を起用して，①多数のテレビスポットＣＭ（日本テレビ，読売
テレビ，広島テレビ）や，テレビ放映（代表的なものとしては，平成１３年
６月ころから平成１３年８月ころにかけてのテレビ朝日系列「スーパーモー
ニング」での「美川憲一プロデュース斉藤こず恵ダイエット計画，②」）
多数の雑誌（週刊女性「女性自身「クロワッサン「婦人画報「レ「」，」，」，」，
タスクラブ「エッセ「女性セブン「Ｈａｎａｋｏ「ＦＯＣＵＳ，」，」，」，」，」
「プレイボーイ「ａｎａｎ「やせるマンガ「ａｊｉｒＢＥＡＵＴ」，」，」，
Ｙ「サンキュ！「ミスター・パートナー「Ｓａｉｔａ「オズマガ」，」，」，」，
ジン「ＪＪ「Ｊｕｎｏｎ」等）等での宣伝広告等，各種マスメディア」，」，
を通じ，多額の費用をかけて「サンヨーデルハーブ＆ファイバー」の標章
により，被告製品の宣伝広告活動を行っており，被告製品の売上げに対する
上記宣伝広告活動の貢献度は，９９％以上を占めているものである。
１回の雑誌広告掲載料は，モノクロ（活版印刷）２頁の掲載の場合，例え
ば「週刊女性」が１４０万円「女性自身」が１６０万円から１９５万円，，，
「女性セブン」が１５６万円である（いずれも消費税を含まない金額であ
る。。）
したがって，雑誌広告掲載料や，各タレントへの出演契約料等を合計する
と，当時の被告製品の宣伝広告活動に関する被告の年間の支出は，優に５０
００万円を超えている。
(6)上記(5)の事実は，被告製品を含む商品のフリーダイヤルの受注時の顧客
からのアンケート調査（何の媒体等を見て注文したのかを調査したもの）の
結果（乙９２）にも明確に示されており，同アンケート調査結果を見ると，
被告のホームページを見て購入したという顧客は皆無である。
また，被告が，自社のホームページ上での被告製品の直接の販売を開始し
た平成１５年９月以降（平成１４年４月１０日時点では，被告のホームペー
ジ上での直接の販売は行われていない。これは，被告が，社団法人日本通信
販売協会の会員になったのが，平成１５年３月３１日のためである，平。）
成１７年７月までの，被告のホームページ経由による被告製品の売上げをま
とめた「サンヨーデルハーブ＆ファイバーホームページ売上（乙９３）の」
売上金額が，非常に少ないことを参照しても，明らかである。
したがって，被告が自社のホームページ上に旧商標商品を掲載するなどし
て「Ｙｏｄｅｌ「ヨーでる」標章を使用した行為についての損失額又は，」，
損害額の算定に当たっては，上記(3)，(4)の点を十分に考慮すべきである。
４争点４（原告コーポレーションに生じた損害額又は損失額）について
【原告コーポレーションの主張】
(1)被告に対する原告コーポレーションの損害賠償請求（主位的請求）
前記１，２のとおり，被告は，原告コーポレーションの有する本件商標権
を侵害したものである。そして，被告は，原告ブラザーズから本件商標権侵
害の警告を受けた平成１２年１月から原告製品及び本件商標の存在を知って
おり，被告製品が原告製品の類似商品であること及び被告標章の使用行為が
本件商標権を侵害する行為であることを認識していた。したがって，被告は，
原告コーポレーションが本件商標権を取得した平成１３年６月１１日以降，
本件商標権侵害について故意があった。また，被告は，小売業者の違反表示
を全く調査しなかったものであり，少なくとも小売業者の違反表示を放置し
たことにつき過失があった。
したがって，被告の行為は本件商標権侵害の不法行為に該当する。
そして，原告コーポレーションは，被告の本件商標権侵害の不法行為によ
り，少なくとも同原告が受け取るべき使用料相当額の損害を被ったものと推
定される（商標法３８条３項。）
そして，後記(3)記載のとおり，平成１３年６月１１日から平成１４年４
月１０日までに間に，原告コーポレーションが被告から受け取るべき使用料
相当損害金ですら，４１２６万５５５８円である。とすれば，平成１３年６
月１１日から現在までに被告が原告コーポレーションに賠償すべき損害額が
５０００万円を下らないことは確実である。
さらに，原告コーポレーションは，被告の本件商標権侵害の不法行為によ
り，後記１１の原告藤本製薬の主張(2)ウの記載と同様の無形損害を被った
ところ，これにより原告コーポレーションが受けた損害の額は１０００万円
を下らない。
よって，被告の不法行為により原告コーポレーションが被った損害が５０
００万円を下らないことは明らかである。
(2)被告に対する原告コーポレーションの不当利得返還請求（予備的請求）
被告は，原告コーポレーションの許諾を得る等の正当な権原なしに，平成
１３年６月１１日以降本件商標を継続的に使用した。被告は，原告コーポレ
ーションに対し上記使用に対して何らの対価も支払っていないから，法律上
の原因なく同原告に損失を与えて利得を得ていたこととなる。
被告は，平成１３年６月１１日から同１４年４月１０日までの間に２９万
３３２３個の被告製品を納入し，その売上総額は７億６１５２万５０８３円
であった。
よって，被告が平成１３年６月１１日から自社のホームページ上で旧商標
商品を掲載するなどして「Ｙｏｄｅｌ「ヨーでる」標章を使用していた平」
成１４年４月１０日までの間における白元に対する売上げは，少なくとも７
億６１５２万５０８３円である。
さらに，被告は，少なくとも通信販売により５６６１万８６６６円の売上
げを得た。上記３【原告ブラザーズ及び同コーポレーションの主張】(3)記
載のとおり，これらの売上げはすべて被告製品の販売により得られたものと
認められる。
以上より，上記期間における被告の売上げは，少なくとも
７億６１５２万５０８３円＋５６６１万８６６６円＝８億１８１４万３７
４９円
となり，被告が原告コーポレーションに支払わなければならないのに支払を
免れた商標使用料相当額は
８億１８１４万３７４９円×０．０５＝４０９０万７１８７円となる。
なお，被告は，自社のホームページ上の宣伝広告の売上げに対する貢献度
は非常に少ないと主張するが，被告のホームページを見た者が必ずフリーダ
イヤル等の通信販売で商品を購入するとは限らない。むしろ，インターネッ
ト社会では，商品の情報を調査した上で商品を購入することが通常であり，
小売店において被告製品を購入した消費者も，事前にインターネットで情報
を調査する際に被告のホームページを目にしている可能性が大いにある。ま
た「ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ」の標章の入った名刺は，少なくとも平成１４，
年７月に原告ブラザーズが指摘するまでは被告において使用されており，平
成１４年４月１０日までの被告製品の小売店を通じた売上げに「ＹＯＤＥＬ
ＤＩＥＴ」の表示が関与・影響していることは否定できない。
【被告の主張】
(1)平成１３年７月１日から平成１４年４月１０日まで，被告が白元に対し
て販売した被告製品の単価や数量等を示すものが，請求書控（乙８８）と納
入書控（乙８９）である。
請求書控（乙８８）の売上金額を集計したものが，別紙「株式会社白元
サンヨーデルハーブ＆ファイバー販売数量・金額平成１３年７月１日～平成
１４年４月１０日」である。
なお，請求書控（乙８８）のうち平成１４年４月２３日付け請求書控の売
上金額８１０２万８７０４円（ただし，消費税相当額を除く）と，納入書。
控（乙８９）のうち同月９日付け納入書控の金額３６４８万９１６８円とで
金額が一致しないのは，同月２３日付け請求書控の中には，同月９日付け納
入分（３６４８万９１６８円）のほかに，同月２３日付け納入分（４４５３
万９５３６円）が含まれているからである。
(2)また，同期間中の通信販売による売上金額を集計したものが，別紙「フ
リーダイヤル売上明細書平成１３年７月１日～平成１４年４月１０日」であ
る。その売上金額における商品の具体的な内訳（被告製品と「システム・シ
ックス」及び「システム・ナイン）は不明である。」
(3)被告製品の売上げに対する被告のホームページ上の宣伝広告の貢献度が
せいぜい１％にも満たず，ほとんど皆無に等しいことは，前記３において主
張したとおりである。
また，平成１４年１月末ころ，美川憲一が自己の著作「これでキレイにな
らなきゃウソよ！」の中で，また，斉藤こず恵が自己の著作「斉藤こず恵式
完全ダイエット」の中で，それぞれ被告製品をダイエットの秘訣として好意
的に紹介したことも，被告製品の売上げに貢献しているものである。
５争点５（本件合意の効力）について
【被告の主張】
(1)錯誤無効
「Ｙｏｄｅｌ「ヨーでる」表示の使用が本件商標権を侵害するものでは」
なかったにもかかわらず，被告の代理人として交渉した高橋弁護士は，商標
権に対する深い知識がなく，また，被告は，他に弁理士に対してアドバイス
を求めることができない状況にあったことから，これらの表示が原告ブラザ
ーズの本件商標権を侵害していると誤信し，かつ商道徳上も善処したいと考
え，旧商標商品の製造中止を決め，当時被告が登録出願していた商標「サン
ヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ」にて販売することを決意し，新たに現商標商
品を販売した。これは，被告としては「サンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥ，
Ｌ」と「ＳｕｎＹｏｄｅｌ」は，若干デザインの差はあるものの，ほぼ同一
の商標と考えた結果である。
しかし，原告ブラザーズは，被告に対し，再び現商標は被告が有する商標
とは異なり，むしろ本件商標に類似すると指摘した。被告は，本件商標と混
同を生ずるおそれはないと回答したが，原告代理人のＡ弁理士が原告ブラザ
ーズの本件商標権を侵害するとの持論を強引に展開したため，最終的に同原
告の要求を受け入れ，被告の有する「ＳＵＮＹＯＤＥＬ」の商標のとおりに
商品名を訂正することにした。
このように，被告は，原告ブラザーズから，強力に短時間での回答を余儀
なくされたため，十分な検討をしないまま侵害に当たると誤信し，本件合意
を締結するに至ったのである。なお，本件合意に至るについては，被告にお
いて，無用な紛争を避けて円満解決をしたいと望んでいたことや，原告ブラ
ザーズから示された解決金が不当に高額ではなかったことなどの事情が存在
した。
本件合意においては，被告標章の使用が本件商標権を侵害するものか否か
は法律行為の要素であるというべきである。被告は，本件合意の要素におい
て錯誤に陥っていたのであるから，本件合意は無効である。
(2)詐欺取消し
被告は，原告ブラザーズによって，被告標章の使用行為は本件商標権の侵
害行為であると欺罔されたのであるから，本件訴訟において同原告に対し本
件合意を取り消す旨の意思表示をする。
(3)公序良俗及び信義則違反，権利濫用
本件合意には，被告以外の者による表示，宣伝，広告がなされ，被告が違
反事実を知った日から１５日以内に当該行為を中止させない限り，被告は，
被告製品の販売を即時中止し，全国紙各紙に販売中止のお知らせと謝罪文を
掲載する旨，定められている（第７条。しかしながら，第三者が当該行為）
を中止するか否かの最終的判断者である以上，いかに被告が最大限の誠意を
尽くして努力しても１５日以内に当該行為を中止させられないことがある。
にもかかわらず，その結果，被告が被告製品の販売中止等に追い込まれるの
はあまりに酷である。このように，本件合意第７条は，公序良俗及び信義則
に違反しているから無効である。
【原告ブラザーズの主張】
(1)錯誤無効
否認する。被告の主張は，被告に商標法の解釈や適用についての法律の錯
誤があったとの主張にすぎない。本件合意の締結に当たっては，被告の代理
人として弁護士が関与していたのであるから，このような錯誤の主張は認め
られない。また，被告において，無用な紛争を避けて円満解決したいとの希
望があったのであれば，本件合意の成立に錯誤を認める余地はない。
(2)詐欺取消し
被告主張の欺罔行為の存在は否認する。
(3)公序良俗及び信義則違反，権利濫用
本件合意第７条は，本件合意の重要な核心的内容であり，契約文言からも
一義的に趣旨を読み取ることができるから，被告も本件合意を締結する際に
は十分に注意を払って検討した結果，実行可能と判断して当該義務を負担し
たというべきである。そうすると，本件合意第７条が公序良俗や信義則に違
反しているということはできない。また，原告ブラザーズも，被告製品を扱
う「業者若しくは店舗等に対し」本件商標権侵害の警告を発する等の直接的
権利行使を差し控える義務を負うことになったのであり（第１０条，被告）
が一方的に義務を負うものではないから，第７条の被告の義務のみを取り上
げて同条が公序良俗違反・信義則違反であると考えるべきではない。
６争点６（被告及び小売店における被告標章使用行為が本件合意に違反する
か）について
【原告ブラザーズの主張】
(1)本件合意により，被告は，被告製品につき「ＳＵＮＹＯＤＥＬ／サンヨ
ーデル」以外の表示，すなわち「ヨーデル／ＹＯＤＥＬ「サンヨーデ」，
ル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ／ＳｕｎＹｏｄｅｌ」等の表示，宣伝，広告を行
わないこととなった（第４条。）
しかしながら，本件合意後の平成１４年４月ころ，被告のホームページで
「Ｙｏｄｅｌ「ヨーでる」及び「ＳｕｎＹｏｄｅｌ」の表示がなされて」，
おり，ＵＲＬには「ｙｏｄｅｌ」の表示も使用されていた。また，平成１４
年８月２９日にも，ＵＲＬに「ｙｏｄｅｌ」の表示がされていた。これらの
表示は，最低限ホームぺージ掲載の被告の商品を宣伝又は広告する効果を有
する。
また，平成１４年６月に，被告の業務部長が名刺に「ＹＯＤＥＬＤＩＥ
Ｔ」の表示を使用していた。営業用の名刺における製品表示は，製品を表示
し，広告宣伝するのに大いに役立つから，取扱製品を表示・宣伝するものと
いえる。
したがって，被告の行為は，本件合意第４条に違反する。
(2)本件合意において，被告は，被告製品を取扱業者又は店舗等においても
「ヨーデル／ＹＯＤＥＬ「サンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ／Ｓｕ」，
ｎＹｏｄｅｌ」等の表示，宣伝，広告を行わせないこととされた。取扱業
者等の行為について被告に帰責性がない場合には是正まで１５日の猶予期間
が認められた（第７条。）
しかし，その後，各地で本件合意に反する表示を使用する例が後を絶たな
い。
本件訴訟提起前にも，平成１４年６月１７日に大阪府下で「キタバ「イ」
ズミヤ「ジャスコ「ミック」等の各店舗の例が確認され，原告ブラザー」」
ズは，同月１９日に行われた被告との面談の際に，これらの各店舗における
違反表示について写真を示しつつ指摘した。しかし，同年７月３０日に至っ
てもいまだ上記各店舗における違反表示は是正されなかった。
また，本件合意後の平成１４年になっても，複数の小売店において「ヨ，
ーデル「ヨーでる「ヨーデルダイエット」の表示がなされており，１５」」
日以内に是正されなかった。
(3)アメリカ合衆国ハワイ州ホノルル市内の店舗においても，日本語で「ヨ
ーでるウルチメイトクレンズ」と表示され，日本国内における広告と同じ
タレントを使った広告を掲示した被告製品が販売されていた。これは，被告
が表示したものか，同店舗が独自の判断で表示したものかは不明であるが，
いずれにしろその旨を被告に伝えてから１５日経過しても当該表示は是正さ
れていない。
(4)被告は，原告ブラザーズから本件合意の違反行為の宥恕を受けたと主張
するが，そのような事実はない。
また，被告は，上記違反表示に対しできる限りの対応を行ったというが，
上記各小売店等において原告ブラザーズ側が被告に指摘してから１５日を過
ぎても表示が是正されず，現に，小売店における「ヨーデル」表示が後を絶
たないことからすれば，被告が必要な対応をしているということはできない。
(5)本件合意により，被告は，旧商標商品の販売を平成１２年７月３１日ま
でで終了し，同年８月１日以降は，理由の如何を問わず，旧商標商品の在庫
を廃棄処分とし，その輸入，製造，販売，宣伝並びに広告の一切を行わない
こととし（第２条２項，もし被告がその期日以降に旧商標商品を販売した）
場合は，原告ブラザーズに対し，違反行為１回当たり，違約金として５０万
円を支払うこととなった（第６条１項。）
乙第８３号証（被告の取引先に対する請求書）によれば，被告は，平成１
２年８月１日以降，合計１４回にわたり下記期日に下記数量の旧商標商品を
下記販売先に下記金額で販売した。
数量金額販売先
平成１２年８月２日１２４２，２０９円チカミ
８月５日１２４２，２０９円同上
８月９日１２４２，２０９円同上
８月２３日１２４２，２０９円同上
８月２８日１２４２，２０９円同上
９月２日１２４２，２０９円同上
９月９日１２４２，２０９円同上
９月１９日１２４２，２０９円同上
９月２５日１２４２，２０９円同上
９月３０日１２４２，２０９円同上
１０月７日１２４２，２０９円同上
１０月１４日１２４２，２０９円同上
１０月２３日１２４２，２０９円大三
１１月１日５１７，４８４円同上
被告の旧商標商品の上記販売行為は，本件合意第２条２項に違反すること
は明らかであり，被告は，本件合意第６条１項により，１回当たり５０万円，
合計７００万円の違約金支払義務を負う。
【被告の主張】
(1)被告は，自社のホームページにおいて「Ｙｏｄｅｌ「ヨーでる」及び」，
「ＳｕｎＹｏｄｅｌ」表示の訂正を失念していたが，原告ブラザーズからの
指摘を受けて直ちに対処している。また，ホームページのＵＲＬでの「ｙｏ
ｄｅｌ」の表示は，商品の表示として使用されたものでないことは明白であ
り，その使用が本件商標権を侵害するものではない。さらに，被告は，平成
１４年４月１０日で当該ホームページを解約しており，原告ブラザーズ関係
者等に事情を説明した上，その宥恕を受けている。
(2)被告の業務部長が「ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ」表示のある名刺を使用した
のは事実であるが，同人はこの名刺を年に１，２回しか使用しないから，こ
の表示によって，被告製品の表示・宣伝・広告に該当するものとはいえない。
なお，同名刺は直ちに訂正されている。
(3)本件合意において，被告は，原告ブラザーズに対し，被告以外の小売店
等が「ＳｕｎＹｏｄｅｌ」表示等をした場合には，これを是正すべき義務
を負っていた。
被告は，小売店等に対し，商品のケース内にチラシを入れるなどして本件
合意内容の周知を図ったし，原告ブラザーズから小売店等において違反表示
がされているとの報告があったときには，本件合意内容に沿って，１５日以
内にそれぞれ訂正させている。なお，原告ブラザーズは，ホノルル市内にお
ける小売店での広告パネルの表示を問題とするが，そこで販売されているの
は，被告製品ではなく海外製品（アルティメイトクレンズ）である。
また，本件訴訟提起後の小売店における違反表示については，甲第１２号
証（原告藤本製薬従業員Ｂ他１名作成の報告書）は本件訴訟において代理人
に送付されたものであって被告本人に送付されたものではないため，被告本
人が，同号証に係る違反表示の存在を知ったのは平成１６年８月４日である
から，本件合意違反は存在しない。
したがって，下記(4)の点を除き，被告が本件合意に反する行為をした事
実はない。
(4)原告ブラザーズの主張(5)における違反行為の内容は，平成１２年１０月
２３日の販売金額が４万１９６２円であることを除き，認める。
確かに，乙第８３号証の中には旧商標商品の売上げが平成１２年１１月１
日まで記載されているが，これは，ある小売業者から旧商標商品を納品して
ほしいという，たっての頼みがあったため，やむなくチカミ又は大三宛に販
売したものである。しかし，本件合意を締結した平成１２年１２月５日以降
は，チカミにも大三にも，旧商標商品の販売は行っていない。
しかも，この点については，そもそも，前記のとおり，本件合意は無効で
あるから，本件合意を理由とする原告ブラザーズの主張は，理由がない。
仮に本件合意が有効であるとしても，本件合意第２条２項では，被告は，
平成１２年８月１日以降，旧商標商品の販売等を行わないこととされている
が，そもそも，本件合意の締結日は同年１２月５日であり，この時点におい
て，４か月以上も過去の時点に遡って「これから将来）販売等を行わな（
い」と規定したとしても，時間を元に戻すことが物理的に不可能である以。
上，いまさら，到底実現不可能な内容にすぎない。
したがって，少なくとも，平成１２年８月１日から同年１２月４日までの
間の旧商標商品の販売等については，本件合意第２条２項の効力は及ばない
というべきであるし，また，上記期間の販売等について，本件合意第６条１
項の規定を杓子定規に適用して，被告に対して違約金の請求を行うことは，
信義則上許されないというべきである。
７争点７（原告ブラザーズの被告に対する権利行使が権利濫用又は信義則違反
に該当するか）について
【被告の主張】
仮に本件合意第７条が無効ではないとしても，被告以外の少数の第三者（小
売店）が特定の標章を使用した行為を中止しなかったことを理由に，被告に対
し，被告の主力商品のひとつである被告製品の販売中止等まで請求するのは，
信義則に反し，権利濫用に当たるというべきである。
また，仮に被告が何らかの本件合意違反を犯したとしても，それが些細なも
のである場合や，原告ブラザーズの指摘を受けて直ちに対処し，本件合意違反
の事態を改善したり，違反の点について原告ブラザーズの宥恕を受けたような
場合にまで，被告に対し被告製品の販売中止等を請求することは，信義則に反
し，また権利濫用に当たるから許されない。
【原告ブラザーズの主張】
争う。本件合意において，第三者の使用行為についても被告が責任を負う旨
の規定は，その核心的内容であり，契約文言から一義的に読み取ることができ
る。本件合意書の作成に当たっては弁護士も関与しており，被告において本件
合意締結までに実現可能性が十分に検討されたはずである。
また，被告が小売店の違反表示の訂正について誠実に対応していれば，第７
条の適用はなかったのである。
したがって，被告が，自身の契約上の義務を履行せず放置しておいて，原告
ブラザーズからの販売中止請求を信義則違反，権利濫用と主張することは不合
理である。
８争点８（原告商品表示の周知性）について
【原告藤本製薬の主張】
原告製品は，昭和４５年に発売が開始された後，売上げを伸ばし続け，平成
１５年度実績で，北海道から沖縄県までの全国８９９３の医療機関，９３１２
の薬局・薬店に対して販売されており，また，平成８年以降は毎年継続的に約
１億錠以上，平成１４年には１億２８１０万８０６０錠が販売されている。原
告製品が下剤であり連用が考えられないことからすれば，この販売数は，年間
１００万人以上の患者が服用していることを推察させる。
原告藤本製薬は，原告製品について，近畿圏のみならず，関東，九州，中国
及び四国など全国の大学医学部・薬学部の会報・名簿，雑誌等に広告を掲載し
続けている。パンフレット等の印刷・配布部数は，２００２年（平成１４年）
１月段階で７７万９０００部に達している。その他にも『病理と治療』誌に，
おいて３度にわたり専門分野における効果・使用成績について取り上げられて
いる。
また，原告製品は，その有効性・安全性から，医療現場において好評を博し，
しばしば処方されることによって，医療関係者のみならず，患者の間にもその
名が知られている。原告製品の売上額をベースとする市場占有率は，センナエ
キス成分の下剤として約５９．４％を占め，当然第１位である。植物由来成分
の下剤としては，３．４６％（第３位，下剤全体をとっても１．２５％（第）
１１位）の市場占有率を有する。
よって，原告藤本製薬が，原告製品の商品表示として使用している原告商品
表示は，需要者（患者）の間に広く認識されているものといえる。
被告は，原告製品が処方薬であることを根拠として，患者を需要者としての
周知性はないものと主張する。しかし，現在，いわゆる院外処方が一般化し，
処方薬局が患者に対して処方薬を渡す際に，処方薬の説明書を渡し，薬につい
ての説明を行うことが一般化している。説明書には，効能だけではなく，通常
は薬品名が記される。患者やその家族は，どのような薬が処方され，それがい
かなる効能を持ち，いかなる副作用があるのかについて大きな関心を持つのが
通常であり，医師の処方薬に関する解説本が何種類も出版され，原告製品につ
いても記載されている。したがって，処方薬であることをもって周知性を否定
する根拠とはならない。また，原告製品は，ＰＴＰ包装（錠剤を１錠ずつ金属
製のシートに分けた包装）され，販売されている。患者に処方される場合にも，
ＰＴＰ包装のまま必要数量が渡される。その包装の上部には「ヨーデルＳ糖衣
錠」と印刷されているだけでなく，裏面にも「ヨーデルＳ，裏面上部に「Ｙ」
ＯＤＥＬ－Ｓ」と見やすく目立ちやすい緑色の文字で印刷されているから，原
告製品を服用する者は，服用に際して原告商品表示を目にすることになる。
【被告の主張】
原告製品は医薬品であり，処方薬を服用する患者（一般消費者）は医師に指
示されたから当該薬品を服用するものであって，需要者を一般消費者と考える
のであれば，通常は服用する薬品の商標を意識することはない。処方薬局から
薬を受け取る際に処方薬の説明を受けたとしても，形状や色によって服用の際
に識別するにすぎず，処方された薬品の商品名まで記憶するものではない。
したがって，原告商品表示が原告製品の商品表示として一般消費者の間で広
く認識されていた，すなわち周知であるということはできない。
９争点９（被告による不正競争行為の態様）について
【原告藤本製薬の主張】
(1)本件商標と同一又は類似の標章を付した商品の販売
被告は，平成１０年より現在までに「ヨーでる（被告標章２）及び「Ｙ」
ｏｄｅｌ（被告標章６）を付した商品（旧商標商品）及び平成１２年頃か」
ら現在までに「ＳｕｎＹｏｄｅｌ（被告標章１３）を付した商品（現商標」
商品）を販売した。
(2)納品書，請求書等の取引関係書類による使用
被告は，平成１３年より現在も継続して「ＳＵＮＹＯＤＥＬ／サンヨーデ
ル」の表示を付した商品（新商標商品）を販売しており，小売店では「ヨー
デルダイエット（甲５「ヨーデル「ヨーでるダイエット（甲１２，」），」」）
「ヨーでる（甲２１）といった表示を付して販売されている。多くの小売」
店がこのような本件商標権を侵害する表示を付して新商標商品を販売してい
ることは，被告が現在でも売上伝票，納品書等の取引に関する書類において
被告標章１，２，１８及び１９の各標章を使用していることを示している。
現に，被告の社員は，本件合意締結後も被告標章２１「ＹＯＤＥＬＤＩＥ
Ｔ」を表示した名刺を使用している。
(3)小売店における表示への積極的関与
少なくとも，被告は，小売店の本件商標権を侵害する上記のような表示を
是正することなく，積極的に利用している。被告は，小売店におけるかかる
表示を是正しようと意図すれば，１５日以内に是正することが可能であった
にもかかわらず，原告らが指摘した店舗以外は違反表示の是正はされていな
い。
それはまさに被告製品の表示「サンヨーデル」の中心的識別力を有する部
分（要部）は「ヨーデル」にあり，被告が取引者及び消費者をして「サンヨ
ーデル」から独立した「ヨーデル」単体の称呼や観念を生じさせるように意
図しているからである「ヨーデル」は，便秘治療剤をはじめ排便を促す作。
用をうたう製品としては「よう出る」という効能を直接的に想起させ，ま，
たスイス民謡「ヨーデル」から排便後の爽快感をもあわせて想起させる非常
に特色ある表示である。原告藤本製薬も，被告製品が販売されるずっと以前
から，本件商標のかかる特色を認識した上でパンフレットやポスターの製作
をしていた。原告製品が発売開始後３０年以上も販売数量を伸ばし続けてい
ることは，原告製品の効能及び信頼の高さと同時に，本件商標の顧客誘因力
の強さを示している。被告製品でも，商品パッケージにおいて，タレントの
吹き出しに「よう出るわよ！」の言葉があり，作為的に被告製品を目にした
需要者が「サンヨーデル」表示から分離した「ヨーデル」の観念を連想させ
るように作られている。
原告藤本製薬が平成１７年３月に関西圏の小売店を無作為に抽出して調査
したところ，調査した店舗１６９店舗のうち被告製品を取り扱っていた９８
店舗中の３０店舗で「ヨーデル「ヨーデルダイエット」といった違反表示」
が発見された。商品の販売者は，小売店において自己の商品表示が正しくさ
れていなければ，正しく行われるように小売店を指導するのが通常である。
かつ本件訴訟において，原告らが小売店における違反表示を一貫して問題に
し，同調査時点で訴訟提起後約１年半が経つにもかかわらず，被告製品を取
り扱う店舗のうち約３割が違反表示をしている。このことは，まさに小売店
の表示に被告が何らかの積極的関与をしているとしか考えられず，被告の侵
害行為を裏付けるものである。
(4)インターネット上における侵害行為
さらに，被告は，平成１４年４月３日時点で，自社のホームページにおい
て，旧商標商品及び現商標商品の写真を掲載して，商品広告に「Ｙｏｄｅ
ｌ（被告標章６「ヨーでる（被告標章２）を，ＵＲＬに「ｙｏｄｅ」），」
ｌ（被告標章７）を使用して商品を直接消費者に販売している。」
【被告の主張】
争点１における被告の主張と同じである。
１０争点１０（誤認混同のおそれ）について
【原告藤本製薬の主張】
(1)原告製品は医薬品であり，被告製品は健康補助食品である。
しかしながら，我が国の特徴として，ドラッグストア，薬局，薬店等にお
いて，医薬品のみならず，医薬部外品，健康補助食品，その他食品も販売さ
れており，現在では製薬会社の多くが健康補助食品を製造・販売するように
なっている。そのため，消費者が医薬品と医薬部外品又は健康補助食品とを
截然と区別して購入しているわけではない。
また，原告製品と被告製品は，緑色の錠剤であること，主成分をセンナエ
キスあるいはセンナに由来する成分を使用していること，便通を促すという
同様の効果を有していることなどの共通性を有する。
さらに，原告製品は，いずれ家庭用医薬品として一般の薬局・薬店等で販
売されることを予定しているから，現在すでに薬局・薬店等で販売されてい
る被告製品と誤認混同される危険性は今後ますます高まる。便通を促す効能
において同一の両製品が，市場において近い将来競合し，市場の混乱を招く
おそれがあることは否定できない。
(2)原告製品の発売元である原告藤本製薬は，繰り返し，被告製品を原告製
品と誤解した消費者からの問合せを受けている。
(3)また，被告標章１ないし２５は，争点２における原告ブラザーズ及び同
コーポレーションの主張と同様の理由により，原告商品表示である「ヨーデ
ルＳ糖衣錠－８０「ＹＯＤＥＬ－Ｓ－８０」にも類似する。」，
【被告の主張】
原告製品は薬事法の適用を受ける薬剤であるのに対し，被告製品は薬事法の
適用のない，処方箋の不要なダイエット食品（健康補助食品）である。医師に
より処方される薬剤と，一般に販売されているダイエット食品とが，市場で混
同されるという原告藤本製薬の論法は牽強付会のそしりを免れない。原告製品
と被告製品とで，出所の誤認混同を生じるおそれはない。
また，原告藤本製薬は，原告製品を年間１億錠以上販売していると主張する
が，本件合意がなされた平成１２年８月から本件訴訟提起の平成１５年１１月
までの３年余の間で原告らが指摘できる被告製品との関連性に関する照会は，
たった１件しかない。このことは，原告製品と被告製品との誤認混同が極めて
まれである（ほとんど皆無に等しい）ことを裏付けている。
１１争点１１（原告藤本製薬に生じた損害）について
【原告藤本製薬の主張】
(1)被告が被告標章を使用した被告製品を販売したことにより，原告藤本製
薬は，原告製品についての信用を損なわれ，営業上看過することのできない
損害を被った。原告製品は医療関係者には周知の製品であり，原告藤本製薬
に対する被告の侵害行為は，故意，少なくとも過失に基づくものである。
(2)原告藤本製薬の損害額の算定
ア不正競争防止法５条１項に基づく算定
原告藤本製薬は，平成１４年度１年間における被告の不正競争行為等を
対象とするものではなく，損害額が５０００万円を下らない計算根拠とし
て，例示的に平成１４年度を挙げているものであり，原告藤本製薬の主張
は，損害賠償請求の対象を，被告による平成１４年度１年分の被告標章使
用行為に限る趣旨ではない。
被告は，平成１４年の１年間で被告製品２瓶入りセットを２０万セット以
上販売していると思料される。被告製品の小売価格は，２瓶当たり８８００
円である。大三から小売店への卸値がその４割の２瓶宛３５２０円とし，被
告が大三に売り渡す元値が，さらにその４割の１４００円であるとし，年
商１０億円のうち３割が被告製品による収益であるとして，３億円÷１４０
０円≒２１万４２８５セットを販売したこととなる。
このうち，白元を経由して大三に販売されて各小売店に卸されるのが８割，
インターネットや通信販売により被告が直接消費者に販売するものが２割と
推測される。
被告は，被告製品を単価４０００円で販売していた。推定利益率と，イン
ターネット等による通信販売分以外の取扱販売数は，大三や白元と同様であ
る。以上の結果，計算式４０００×２５％×２０万×０．８によって，被告
が平成１４年に得た利益は少なくとも１億６０００万円である。
この利益額が，原告藤本製薬の被った損害額と推定される（不正競争防止
法５条１項。原告藤本製薬は，その損害額の一部として被告に対し５００）
０万円とこれに対する遅延損害金の支払を請求する。
イ不正競争防止法５条３項１号に基づく算定
原告藤本製薬が，被告に対して被告標章を使用させた場合の使用料率は
５％である。
被告製品の販売総量は２０万セットを超えるとうかがえるから，被告が
支払うべき使用料相当額は，少なくとも６１６０万円（６１６０円×２０
万セット×５％）を超えている。原告藤本製薬は，その損害額の一部とし
。て，被告に対し５０００万円とこれに対する遅延損害金の支払を請求する
ウ無形損害
原告藤本製薬は，医薬品の製造販売を目的とする健全な会社である。に
もかかわらず，ダイエット用健康補助食品でありながら専ら医薬品に使用
される成分本質であるセンノシドを含み無承認医薬品の疑いもある被告製
品に被告標章が使用されたことにより，原告藤本製薬がこのような被告製
品に関係のあるかのような印象を一般消費者に持たれ，原告藤本製薬の製
薬会社としての信用が著しく毀損された。特に原告製品は，平成１６年９
月２１日に大阪府知事により「ヨーデルＰ錠」の名称で一般用医薬品とし
て販売承認を受けており，現在販売準備中であるが，被告の不正競争行為
による原告製品の信用毀損により「ヨーデルＰ錠」の販売に影響が出るこ
とは必至である。さらに，被告の不正競争行為により，原告藤本製薬の社
員が不正競争行為への対応業務を行う必要が生じたという損害も発生した。
原告藤本製薬が被告の不正競争行為により受けた無形損害の損害額は１
０００万円を下らない。
【被告の主張】
原告藤本製薬主張の損害の発生を否認する。
原告藤本製薬の「原告商標の使用料率は５％」との主張は，何ら根拠がなく
失当である。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告による被告標章使用の有無及び商標的使用の有無）について
(1)前示争いのない事実等のとおり，被告は，平成１０年ころから，ダイエ
ット効果をうたう健康補助食品に旧商標（ＹｏｄｅｌＨＥＲＢ＆ＦＩＢＥ
Ｒ／ヨーでるハーブ＆ファイバー）を使用した旧商標商品を販売していた
ものであり，本件合意成立前から，被告標章２（ヨーでる）及び被告標章１
９（ヨーでるダイエット）を女性週刊誌の広告や商品説明書に使用していた
ものである。
また，被告は，本件合意成立後平成１４年４月１０日までの間，女性誌の
広告にかつて掲載されていた旧商標商品の写真を掲載したり，旧商標商品の
写真を用いることによってそのラベルを掲載する方法や，旧商標商品に用い
ていたロゴを表示するなどの方法で，被告標章２（ヨーでる，被告標章６）
（Ｙｏｄｅｌ，被告標章１３（ＳｕｎＹｏｄｅｌ）を自社のホームページ）
において使用し，被告標章７（ｙｏｄｅｌ）を被告のホームページのＵＲＬ
の「http://www.esuroku.co.jp/under/goods/yodel_a.html」との表示にお
いて使用していた。さらに，被告は，自社のホームぺージにおける上記の各
被告標章の使用を原告藤本製薬及び同ブラザーズに指摘されて変更した自社
のホームページにおいて，同年８月２９日時点で，ＵＲＬの「http://www.s
unyodel.net/img/yodel.jpg」との表示において被告標章７（ｙｏｄｅｌ）
を使用していた。また，証拠（甲１３）によれば，被告のホームページのイ
ンデックス（見出し）を表示するページにおいても「yodel.gif」との表記
が用いられていた。証拠（甲１３，１４）によれば，前者のＵＲＬによって
表示される画面には，現商標商品の写真が画面に掲載されているほか，現商
標自体が表示され，後者のＵＲＬによって表示される画面には，新商標商品
の写真が掲載され，そのラベルを掲載する形式で新商標が表示されていたこ
とが認められる。
さらに，被告が被告標章２１（ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ）を少なくとも原告
藤本製薬及び同ブラザーズがその使用を指摘した直後である平成１４年９月
初旬ころまで，被告業務部長その他の従業員の名刺において表記していた。
これらの各被告標章の使用の主体は，いずれも被告であると認められる。
(2)原告ブラザーズ及び同コーポレーションは，上記以外にも被告により使
用された被告標章がある旨主張する。
アまず，被告標章３（よーデル）についてみると，証拠（甲１６）によ
れば，平成１４年５月ころ，海外製品（アルティメイト・クレンズ）が
ホノルル市内の店頭で販売されていた際，そのプライスカード等に同標
章が使用されていたことが認められる。しかし，それ以外に，とりわけ
我が国内において同標章が具体的に使用されていることを認めるに足り
る証拠はない。そうすると，同標章は，もっぱら我が国外での海外製品
の販売に際しその宣伝のために使用されているものであることが認めら
れるから，その使用が，我が国において，原告コーポレーションの有す
る本件商標権の侵害を構成する余地はない。
イまた，同原告らは，被告が被告製品の商品名を変更した際に，小売業
者がその後も本件商標権を侵害する表示を使用し続けることを十分に認
識しながら，そのことについて注意したり使用中止の要請をしたりする
ことなく放置していた被告の行為は，商標法３７条１号のみなし侵害行
為に該当するとか，被告が旧商標商品の販売に当たり，小売業者に対し
本件商標権を侵害する商品表示をプライスカードとして登録させ使用さ
せ，その訂正を求めずに放置していた行為は，同条５号のみなし侵害行
為に該当すると主張する。
確かに，店頭におけるプライスカードに標章を付して表示することも，
商標法２条３項８号所定の，価格表に標章を付して展示することに該当し，
標章の使用に該当する。
しかし，証拠（甲３７ないし４６の各２）によれば，商品棚に陳列され
るプライスカードは，小売業者が商品を最初に取り扱う際にコンピュータ
に登録するなどして作成し，店頭にてその商品の商品表示として用いるも
のであり，また，その登録については，各小売店が独自の判断により，文
字数の制限から短縮してコンピューターに登録する場合があるほか，問屋，
卸売店の申請に基づき登録され，それが自動的に店頭のプライスカードに
表示される場合もあることが認められる。したがって，プライスカードに
おける標章の使用主体は，小売業者又はせいぜい卸売店というべきであっ
て，それらの者の使用行為を被告の行為と同視すべき特段の事情のない限
り，被告による使用行為ということはできない。
この点について，同原告らは，上記のとおり，被告が被告製品の商品名
を変更した際に，小売業者がその後も本件商標権を侵害する表示を使用し
続けることを十分に認識しながら，何ら注意したり使用中止の要請をした
りすることなく放置していたと主張するが，この主張事実を認めるに足り
る証拠はない。かえって上記認定事実によれば，店頭でのプライスカー，
ド上の表示は，小売業者又は卸売業者が独自に入力しているものであるし，
商品名を変更すれば通常はプライスカード等の表示も変更されることが期
待し得るものというべきである。そうすると，被告が，小売店舗における
店頭のプライスカードの表示を変更しないことを企図していたと認めるこ
とはできない。
また同原告らは，被告は，本件合意に基づき，あるいは条理上，本件商
標権侵害の先行行為に基づいて商標権侵害表示除去義務を負うにもかかわ
らず，小売店に対してプライスカードの訂正を求めずに放置していたと主
張する。
しかし，小売店舗でのプライスカードに標章を使用する主体は，上記の
とおり小売業者かせいぜい卸売業者であるから，被告が，それら小売業者
等に被告標章を付した被告製品を販売したからといって，それら小売業者
等が独自に行う本件商標権侵害表示を除去する義務を条理上当然に負うと
はいえない。
もっとも，被告は，被告製品取扱店舗において「ヨーデル」単独の称，
呼を生じる表示，宣伝，広告が行われた場合において，被告が違反の事実
を知ったときには，その日から１５日以内に当該行為を中止させるべき本
件合意第４条２項，第７条に基づく義務を負っている。しかし，本件合意
によっても，被告が，各小売店舗による表示等の存在を具体的に認識する
か否かにかかわりなく，およそ本件商標権を侵害する表示であればこれを
積極的に除去すべき義務を負うとまで認めることは困難である。したがっ
て，被告が小売業者等に対して一般的に「ヨーデル」単独の称呼を生じ得
る表示をしないようにするべき作為義務に違反していることを理由に，被
告自身の本件商標権侵害行為があると認めることもできない。
以上によれば，上記ア，イの各被告標章の表示は，いずれも被告が使用
したものとは認められない。
(3)そこで，前記(1)の被告が使用した各被告標章が被告製品の商標として使
用されたものであるか否かを検討する。
被告が，平成１４年４月１０日まで被告のホームページにおいて，被告標
章２（ヨーでる，被告標章６（Ｙｏｄｅｌ，被告標章１３（ＳｕｎＹｏ））
ｄｅｌ）の各標章を用いていた行為は，商標法２条３項８号所定の，商品に
関する広告を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為
に該当する。
他方，被告がそのＵＲＬに「ｙｏｄｅｌ」なる文字列を用いたことが，商
標としての使用に該当するか否かは争いがある。
商標の本質は，自己の営業に係る商品を他人の営業に係る商品と識別する
ための標識として機能することにあるから，登録商標と同一又は類似の商標
の使用が商標権の侵害になるというためには，第三者の使用する商標が単に
形式的に商品等に表示されているだけでは足りず，それが自他商品の識別標
識としての機能を果たす態様で用いられていることを要すると解すべきであ
る。
被告のＵＲＬにおける「ｙｏｄｅｌ」なる文字列の使用態様は，ドメイン
名における使用ではなく，被告に与えられたドメイン名（例えば「esurok，
u.co.jp）が割り振られたサーバーにアクセスし，そこで「under」などと」
いうディレクトリ内にある「goods」などというディレクトリの中の「yodel
_a.html」などというファイルを取得してブラウザに表示するための文字列
の表示であり，その画面上の表示もごく小さなものである。もっとも，ＵＲ
Ｌに用いられた文字列が，そのＵＲＬによって表示される画面に表示された
商品ないし役務と関連する文字列であると閲覧した者が認識し得る場合には，
当該ＵＲＬの文字列における使用も，商標としての使用に該当すると考える
余地はある。しかし，前記認定のとおり，本件において問題となっているホ
ームページの画面は，現商標商品の写真や現商標が掲載され，あるいは，新
商標商品の写真が掲載され，新商標が表示されているものであるので，被告
標章７に格別の周知性があるとは認めることができない本件においては，こ
れらの画面を閲覧した者が，ＵＲＬの被告標章７（ｙｏｄｅｌ）を見て，画
面に掲載されている被告製品の識別標識（標章）であると認識するとは認め
ることはできない。
したがって，本件においては，ＵＲＬを表示するウィンドウに「yodel」
なる文字列を用いたことは，商標としての使用には該当しない。
「yodel.gif」なる文字列も，これを見た者は，同様に単なるファイルを
表示するための文字列にすぎないと認識するのであるから，同文字列をホー
ムページに表示しても，商標としての使用には該当しない。
さらに，被告の業務部長の名刺に「ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ（被告標章２」
１）との記載があった点については，商標法２条３項８号の広告的使用に該
当するか否かが問題となる。しかし，本件で問題となっている名刺には被告
標章２１が単独で用いられているにすぎず，宣伝文句等の記載もないことに
よれば，同標章が被告製品に関して付されたものと認めることはできない。
また，本件において認定することができる名刺の使用態様は，後記認定のと
おり，平成１４年６月１９日に，塩見・山元法律事務所における面談の際に，
被告業務部長のＣが「ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ」の標章が記載された名刺を交
付したというものであるが，これが被告製品の宣伝広告のために名刺が使用
された場合に該当しないことは明らかであり，その他，被告製品の広告宣伝
のために名刺が使用されたと認めるに足りる的確な証拠はない。また，そも
そも上記の態様の名刺は取引書類に該当しない。したがって，上記名刺にお
ける被告標章２１の使用は，商標としての使用に該当しない。
２争点２（被告が使用する被告標章の本件商標との類否）について
(1)上記のとおり被告が使用していた「ヨーでる（被告標章２「Ｙｏｄ」），
ｅｌ（被告標章６「ＳｕｎＹｏｄｅｌ（被告標章１３「ヨーでるダ」），」），
イエット（被告標章１９）が，本件商標に類似するか否か検討する。」
ア本件商標の指定商品と被告製品とが商品として類似するか。
前記認定事実によれば，本件商標の指定商品は，旧別表第１類（薬剤）
であるのに対し，被告製品は健康補助食品である。そして，健康補助食品
は，平成１２年政令第３１１号による改正後の商標法施行令１条別表及び
平成１３年経済産業省令第２０２号による改正後の商標法施行規則６条別
表（以下「別表」という）の第２９類「肉製品，加工水産物，加工野菜。
及び加工果実」に属するから，確かに本件商標の指定商品とは異なる商品
区分に属するものではある。
しかし，政令で定める商品の区分は，商品又は役務の類似の範囲を定め
るものではない（商標法６条３項。商品が類似するか否かについては，）
商品自体が取引上互いに誤認混同を生ずるおそれがないものであっても，
それらの商品に同一又は類似の商標を使用すると同一営業主の製造又は販
売に係る商品と誤認混同されるおそれがある場合には，これらの商品は，
類似の商品に当たると解するのが相当である（最高裁昭和３６年６月２７
日第三小法廷判決・民集１５巻６号１７３０頁。）
しかるところ，健康補助食品というのは，いわゆるサプリメントなど，
不足しがちな栄養成分を補って，身体の健康を維持・増進させるための特
別な食品であるが，このように健康の維持・増進のために身体内に摂り入
れるものという点で，薬剤と同様の機能ないし効用を図るものであること
から，薬剤と同様の機能を持つ商品として宣伝され，ドラッグストア等に
おいて多数販売されていることが認められる（甲３６，乙６９，弁論の全
趣旨。また同様に，製薬会社が直接，あるいは関連会社を通じて，健康）
補助食品の製造販売に進出していることも認められる（甲１３の１９頁以
下，甲１５，弁論の全趣旨。これらの点からすると，原告商標の指定商）
品である薬剤と，被告製品である健康補助食品とは，同一又は類似の商標
を使用すると同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認混同されるおそ
れがあると認められるから，商品として類似するというべきである。
この点について被告は，原告製品が処方薬であり，医師の処方がなけれ
ば消費者は購入・使用ができないのに対し，被告製品は健康補助食品であ
り，誰もが購入することが可能であって，両製品の用途・需要者の範囲・
販売方法が異なることから，商品の類似性はないと主張する。
しかし，本件商標の指定商品は薬剤一般なのであり，特に処方薬に限定
されているわけではないから，商品の類否の判断において取引の実情を考
慮するとしても，本件商標を使用した実際の原告製品の販売方法のみを視
野に置くのは相当でない。
また，仮にこれまで本件商標を使用した原告製品が処方薬であることを
考慮したとしても，前記のとおり，薬剤と健康補助食品は同じ製薬会社が
製造販売することもある上，原告製品と被告製品とは便通を良くするとい
う同じ効果を企図するものであるから，両者の販売方法が異なるとしても，
なお需要者において，医薬品か健康補助食品かの区別はしつつも，同一又
は類似の商標が付されているために，出所を同じくする系列に属するもの
あるいは姉妹商品であるかのように理解して購入に至るおそれがあるとい
うべきである。
したがって，被告の上記主張は採用できず，本件においては，商品の類
似性は認められる。
イ被告が使用する各被告標章は，本件商標と類似するか。
(ア)本件商標は，別紙原告商標目録のとおり，上段にカタカナ文字で
「ヨーデル，下段に英文字で「ＹＯＤＥＬ」を太めのゴシック体様の」
書体で書して成り「ヨーデル」の称呼を生じ「スイスやチロルなど，，，
アルプス地方の民衆の間で歌われている特殊なタイプの歌。また，その
歌い方（乙８。岩波国語辞典第３版）という観念を生じさせる。」
(イ)被告が使用する各被告標章について
ａ被告標章２は，カタカナとひらがなで「ヨーでる」と構成される文
字標章であり「ヨーデル」の称呼を生じ，本件商標と同様の観念を，
生じさせることもあるが，カタカナ部分の「ヨー」とひらがな部分の
「でる」とで区別して認識されることから，関西弁を用いた場合の
「よく出る」との観念を生じさせることもある。
ｂ被告標章６は，英文字で「Ｙｏｄｅｌ」と構成される文字標章であ
る「ヨーデル」との称呼を生じ「ヨーデル」の英語による表記と。，
して，本件商標と同一の観念を生じさせる。
ｃ被告標章１３は，英文字で「ＳｕｎＹｏｄｅｌ」と構成される文字
標章であり「Ｓｕｎ」の部分と「Ｙｏｄｅｌ」の部分から構成され，
る結合標章であって「Ｓｕｎ」と「Ｙｏｄｅｌ」の２つの単語を組，
み合わせた造語である。そして「Ｓｕｎ」は英語で太陽「Ｙｏｄ，，
ｅｌ」は本件商標と同一の観念を生じさせるものであって，全体とし
て特別の意味を持たないものであるが，太陽がさんさんと降り注ぐア
ルプスの爽快なイメージを観念として生じさせることがある。
そして，この程度の音韻数であれば「サンヨーデル」と省略せずに
よどみなく一連称呼し得るものであること，他方で「Ｙｏｄｅｌ」，
が便秘薬の商標として周知著名であるとは認められず，さらに「Ｓ，
ｕｎ」も「Ｙｏｄｅｌ」も便秘薬について観念上の関連性を有する語
ではなく，一方が単なる付加語であるとも観念されないことからする
と「ＳｕｎＹｏｄｅｌ」という被告標章に接した需要者が，そのう，
ちの「Ｙｏｄｅｌ」の部分に注意を惹かれるとは考え難い。したがっ
て，上記被告標章からは，全体として「サンヨーデル」との称呼が生
じると認めるのが相当である。
ｄ被告標章１９は，カタカナ，ひらがな交じりの「ヨーでる」と，カ
タカナの「ダイエット」で構成される文字標章である。
「ヨーでる」については，上記ａ同様，関西弁で「よく出る」との
意味で用いられる言葉と認識されることがあり，他方「ダイエット」
は，一般的に「美容・健康保持のために食事の量・種類を制限するこ
と（広辞苑第５版）を意味し，減量に関する言葉としてしばしば用」
いられるものである。
被告製品がダイエット用の健康補助食品であることにかんがみれば，
「ダイエット」なる部分の識別力は弱く，その要部は「ヨーでる」，
の部分にあるものと認められる。
したがって，被告標章１９は「ヨーデルダイエット」の称呼のほ，
かに「ヨーデル」の称呼を生じさせるものといえる。なお，被告標，
章１９の要部が「ヨーでる」であることからすると，被告標章２と同
様の観念を生じさせるものというべきである。
(ウ)類否について
以上の認定説示に基づいて，被告標章が原告商標に類似するか否か検
討する。
ａまず，被告標章２は，本件商標と同一の称呼を生じ，外観において
も本件商標のカタカナ表記の部分とは，一部がひらがなである点を除
いて共通する。また，観念においても一部共通する。迅速を重んじる
商取引においては，称呼が共通する場合には，出所の混同を生じるお
それがあると認められるので，この程度の外観及び観念における相違
点があるとはいっても，出所の混同を生じるおそれを失わせるもので
はない。
したがって，被告標章２と原告商標とは，類似するというべきであ
る。
ｂ被告標章６は，外観において，文字の太さ及び最初の文字以外の文
字が小文字である点で本件商標と相違するものの，その他の点は共通
しており，称呼及び観念においても本件商標と共通している。よって，
被告標章６は，本件商標と類似するというべきである。
ｃ被告標章１３は，外観において「Ｓｕｎ」が加わり「Ｙｏｄｅ，，
ｌ」も２文字目以降が小文字である点で，本件商標と相違している。
また全体としてで「サンヨーデル」と称呼される点でも本件商標と相
違している。
したがって，被告標章１３は，外観，称呼において本件商標と異な
り，本件商標とは類似しないというべきである。
ｄ被告標章１９は，その要部を「ヨーでる」とするものであり，その
称呼，外観，観念は被告標章２と同じである。そうすると，被告標章
１９は，外観が一部ひらがなである点において本件商標と相違するが，
称呼が類似しており，上記相違点の存在をもってしては出所の混同を
来すおそれを回避できないと認められるから，本件商標に類似すると
いうべきである。
(2)以上によれば，被告標章１３は，本件商標に類似せず，同標章を使用
する行為は本件商標権を侵害しないが，被告標章２，被告標章６及び被告
標章１９は，いずれも本件商標に類似するから，これらの各被告標章を使
用する行為は本件商標権を侵害する（商標法３７条１号。）
３争点３（原告ブラザーズに生じた損失額）について
(1)原告ブラザーズは，自らが本件商標権の権利者であった平成１３年６月
１０日までの間，被告が被告製品を販売したことにつき，本来被告が同原告
に対して支払うべきであったのにその支払を免れたとして，本件商標の使用
料相当額の不当利得返還請求をしている。そして，同日までの間に販売され
た旧商標商品の説明書や女性週刊誌に用いられた被告標章２等が，本件商標
権を侵害するものであったことは，前記のとおりである。
(2)ただし，本件では，被告が本件合意に基づき原告ブラザーズに対して２
００万円の和解金を支払っている。そこで，同和解金の支払によって，本件
合意上認められた平成１２年７月３１日までの旧商標商品の販売に関し，同
原告が本件商標権侵害に基づくその余の不当利得返還請求権を放棄したのか
否かが問題となる。
後記６(1)アの認定事実によれば，本件合意は，原告ブラザーズが，被告
による旧商標の使用が本件商標権を侵害するとの警告を発したことからその
交渉が開始されたものである上，本件合意を締結するまでの交渉過程で，原
告ブラザーズと被告は，相互に旧商標商品の出荷数量が４万２５００個であ
ることを確認した上で，旧商標商品の同出荷数量に基づいて，原告ブラザー
ズが当初４２５万円の和解金を提示したのに対し，被告が「金１００万円を
『解決金』ということでお支払いしたく存じます（乙２０）と希望したた」
めに，同原告も本来であれば８５０万円の損害を被っているとしながら（乙
２２，最終的には和解金を２００万円とすることで合意したというのであ）
る。したがって，上記２００万円の和解金は，実質的にみて旧商標商品の販
売が本件商標権を侵害することを前提に，その損害賠償金として支払われた
ものというべきである。そうすると，原告ブラザーズと被告は，被告の旧商
標商品の販売については，本件合意の上でその販売が認められた平成１２年
７月３１日までの販売行為を含め，それが本件商標権を侵害するものである
ことを前提にしながら，同和解金の支払をもって解決し，それ以外の請求を
しないこととされたものというべきであり，そのように解することが当事者
の合理的意思に適うものと認められる。
したがって，本件合意中に請求放棄条項ないし清算条項がなかったとして
も，本件合意の各条項で許容された期間内での旧商標商品の販売行為等につ
いては，本件合意第５条の和解金の支払をもって解決したものであって，原
告ブラザーズは，旧商標商品の販売に関する請求権を黙示的に放棄したもの
と認めるのが相当であり，このことは，その後において，被告が本件合意の
条項に違反することがあったことにより左右されないものというべきである。
よって，被告による平成１２年７月３１日までの旧商標商品の販売行為は，
本件商標権を侵害するものであるとはいえ，原告ブラザーズは，本件におい
て，被告に対し不当利得返還請求権を行使することはできない。
(3)なお，後記６エのとおり，被告は本件合意によって旧商標商品の販売が
認められた平成１２年７月３１日の後，同年１１月１日までの間に１４回に
わたって旧商標商品を販売したことは争いがないから，被告標章２及び被告
標章６を付した旧商標商品の販売行為によって，原告ブラザーズの本件商標
権を侵害したことになる。
さらに，現商標商品の販売や，新商標商品の販売に当たって，被告は平成
１４年４月１０日までの間，自社のホームページ上に旧商標商品を掲載し，
それに伴い被告標章２及び被告標章６の本件商標と類似する標章を表示して
いたものであり，これらの被告標章使用行為は，本件商標権を侵害するもの
といわざるを得ない。
ただし，本件合意第２条２項により旧商標商品の宣伝行為は平成１２年７
月３１日までは可能とされているので，原告ブラザーズが被告に対して通常
実施料相当額の不当利得返還を請求し得るのは，平成１２年８月１日から平
成１３年６月１１日までの上記被告標章使用行為についてである。
(4)そこで，本件商標の使用料相当額について検討する。
アまず，後記争点８において検討するように，原告商品表示に周知性は認
められず，本件商標自体も原告製品に関する商標として周知性を備えてい
たとは認められない。しかしながら，被告製品（ＳＵＮＹＯＤＥＬ／サ「
ンヨーデルハーブ＆ファイバー）につき一時期使用されていた包装に」
は，タレントが吹き出しで「よう出るわよ！」とコメントしているかのよ
うな表示が用いられ，包装の裏面から見ることのできる品質表示の上部に
は「朝のトイレが楽しみになる！」と記載されており（甲１８。なお，そ
の後の包装でもタレントが吹き出しで「よう出るわよ！」とコメントして
いるかのような表示がなされている。甲２１，便通を改善する作用を暗）
示する表現を用いている。被告があえて被告製品の包装にこのような工夫
を凝らすのは，被告製品に「よーでる」との称呼を含む標章を付し，か，
つ「よく出る」との意味の関西弁をイメージさせる包装を用いることで，
ダイエット用健康補助食品である被告製品を使用すれば便通が改善し減量
効果が生じるというイメージを需要者に想起させ，これにより顧客吸引力
を生じさせるからであると推認される。また，被告が旧商標商品に係る標
章「ヨーでる」を大量に繰り返し広告宣伝で使用してきたのも，同様に上
記のような顧客吸引力を生じさせることを意図してのものであると推認さ
れる。
そして，それらの広告宣伝を通じて「よーでる」との称呼が関西弁の，
「よく出る」を連想させ，被告製品の使用による便通改善効果を暗示する
点や，語感もよくダイエット用健康補助食品として斬新なネーミングであ
ることも相まって，被告製品の購入を検討する取引者ないし需要者に対し
て被告製品と旧商標商品に係る標章との関連をより強く印象付けたことが
認められる。したがって，被告が本件商標に類似する「ヨーでる」標章を
使用することは，被告製品の売上げに寄与し得ることが認めることができ
る。
これらの事情に照らせば，被告による平成１２年８月１日以降，同年１
１月１日までの間の１４回にわたる旧商標商品の販売行為に関する本件商
標の使用料相当額は，売買代金の３％とするのが相当である。
イ他方，被告のホームページ上における使用行為の使用態様は相当限定さ
れたものであるので，これらの行為につき相当な商標使用料率を認定する
に当たっては，その宣伝効果が被告製品の売上げに寄与した程度も考慮す
る必要がある。
証拠（乙９４，１００，１０１）によれば，被告が被告製品についてし
た宣伝広告は，主として週刊誌や月間誌での広告や，短期間のものではあ
るがテレビコマーシャルであり，平成１２年４月から同年１２月までの間
に支出した宣伝広告費が少なくとも７１６９万４０００円であることが認
められる。平成１２年当時は，女性誌にタレントを起用した広告を繰り返
し掲載し，平成１３年６月以降は，テレビにおけるタレントのダイエット
企画に被告が協力する形での宣伝広告活動が行われ，タレントも３名起用
するなどしていたこと（ただし平成１４年６月まで。弁論の全趣旨）によ
れば，被告が被告製品の宣伝広告のために支出した費用は，販売開始後，
少なくとも平成１４年までは，年間５０００万円を下回るものではなかっ
たと認めることができる。
平成１３年７月１日から平成１４年４月３０日までの間にフリーダイヤ
ルで被告製品を注文した顧客が注文のきっかけとして見た媒体について調
査した結果（乙９２）によれば，平成１３年７月以降，毎月最も多数を占
めるのが既に被告製品を購入したことのある顧客からの再注文であり，そ
の次に多いのが週刊誌である「ＴＶ」と回答する顧客も，時期により変。
動はあるが毎月一定の人数に達しており，平成１４年４月以降は，タレン
トが作者となっている書籍を見たという者も多いことが認められる。ただ
し，同調査結果には，被告のホームページを見た者が項目として挙げられ
ておらず，この報告書のみでは，被告のホームページを見て注文した者が
どの程度いるのかを的確に認定することはできないが「その他」と答え，
た者の割合が約３％から約１２％程度で推移しており，この中で被告のホ
ームページを閲覧した者の割合はさらに低いことが推認される。ただし，
被告のホームページを閲覧した者が被告製品をドラッグストア等で購入す
る場合や，他のホームページを開設している健康食品販売業者から購入す
る場合もあるので，上記調査結果から，被告のホームページを閲覧した者
の割合を的確に認定することはやはり困難である。
被告は，自社のホームページ上の消費者に対する直接販売額につき，平
成１５年９月から平成１７年７月までの売上数量が１７５パック，売上額
の合計が１４５万８３００円であることから（乙９３，同ホームページ）
の宣伝広告効果は低いと主張するが，１パック当たり８３３３円程度で販
売していることも販売数量の伸びに影響を与えているとも考えられるため，
これらの販売数量などからは，直ちに被告のホームページの宣伝広告効果
が低いということはできない。
もっとも，証拠（乙９４）によれば，被告は，雑誌での広告において，
フリーダイヤルの番号はほぼ掲載し，取扱店舗も紹介しているものの，平
成１４年４月１０日までの間に，自社のホームページのＵＲＬを表記して
いたことはない。購入方法が小売店における販売や，フリーダイヤルによ
る販売に限られていたとはいえ，被告が同ホームページ上の広告によって
多大な宣伝広告効果を期待していたことを窺わせる証拠も見当たらないこ
とによれば，被告のホームページの宣伝効果はさほど高いものではないと
認められる。
以上によれば，①被告が自社のホームページにおいて使用していた被告
標章２及び被告標章６が被告製品の売上げに寄与していたことは，前記認
定のとおりであるが，②他方，原告商品表示に周知性はないこと，③証拠
（甲１３，１４）によれば，被告のホームページ上の被告標章２及び被告
標章６の使用は，過去に女性誌に掲載された被告製品の広告における旧商
標商品の写真が掲載されたものなどであって，多くの部分では，それ以外
の標章が用いられており，使用されているのはごく一部の画面に限られる
ことが認められる。
これらの事情を考慮すると，被告のホームページにおける本件商標の使
用料相当額は，平成１２年８月１日から１３年６月１０日までの間の被告
製品の売買代金の０．１５％と認めるのが相当である。
(5)後記６エのとおり，被告は，平成１２年８月１日以降，同年１１月１日
までの間に旧商標商品を１４回，合計５６万５９５４円で販売した（４万２
２０９円×１２回＋４万１９６２円×１回＋１万７４８４円×１回＝５６万
５９５４円。よって，被告による旧商標商品の販売行為についての本件商）
標の使用料相当損害金は，下記のとおり１万６９７８円である。
５６万５９５４円×３％＝１万６９７８円（１円未満切捨て）
また，証拠（乙８３ないし８６）によれば，被告は，平成１２年８月１日
から平成１３年６月１０日までの間に，小売店舗に卸す被告製品１９万１４
０２個につき６億４６６３万１０８３円の売上げを上げており，フリーダイ
ヤルによる直接販売において，被告製品及び「システム・シックス」なる商
品につき合計５５５１万２０５２円の売上げを上げている。証拠（乙８７）
によれば，上記期間の各商品別の売上額は，販売を代行していたヤマトロジ
スティクス株式会社の当該資料の保管期間を経過しているものと認められる
が，平成１３年７月１日から平成１４年７月３１日までの間のフリーダイヤ
ルの受注件数（顧客１名の１回の注文を１件とするもの）一覧表（乙９２）
によれば，全注文件数に占める被告製品の注文件数は約８８％であり，被告
における「システム・シックス」の販売価格が３７６２円ないし３６００円
程度，被告製品の販売価格が４３６４円ないし４２００円程度であること
（乙８３）によれば，販売価格の中間値（３６８１円と４２８２円）とそれ
ぞれの商品の全売上げに占める割合によれば，上記期間の被告製品の販売価
格の約８９．３％が被告製品の売上げであると推計できる（８８％×４２８
２／８８％×４２８２＋１２％×３７６２。）
そうすると，フリーダイヤル販売による上記期間の売上額５５５１万２０
５２円の８９．３％に相当する４９５７万２２６２円（１円未満切捨て）が，
被告製品の売上げであると推計できる。なお，原告らは，民事訴訟法２２４
条３項を適用し，フリーダイヤル販売による売上額全額を被告製品の売上額
と認めるべきであると主張するが，上記推計が可能であるのでその必要はな
い。
以上によれば，上記期間内に，被告がフリーダイヤルによる直接販売によ
って上げた被告製品の売上げは６億９６２０万３３４５円である。
６億４６６３万１０８３円＋４９５７万２２６２円＝６億９６２０万３３
４５円
そして，この売上額に０．１５％を乗じた１０４万４３０５円が，本件商
標の使用料相当額であり，原告ブラザーズが被告に請求しうる本件商標の使
用料相当額は同金額に上記１万６９７８円を加えた１０６万１２８３円とな
る。
４争点４（原告コーポレーションに生じた損害額又は損失額）について
(1)原告コーポレーションは，主位的請求として，商標権侵害による不法行
為に基づく使用料相当額及び無形損害の損害賠償を請求している。
そして，前記認定事実のとおり，被告が平成１４年４月１０日まで開設し
ていたホームページにおいて被告標章２及び被告標章６を使用していたこと
が認められるので，これらの本件商標権侵害行為について，原告コーポレー
ションは，被告に対して損害賠償を請求することができる。
ただし，原告ブラザーズから原告コーポレーションに対する本件商標権の
移転の効力が生じるのは，移転がなされた旨の登録がなされた平成１３年７
月２５日であるから，原告コーポレーションが被告による商標権侵害行為に
ついて生じた損害の賠償を請求をすることができるのは，同日以降の商標権
侵害行為に基づき発生した損害についてである（商標法３５条，特許法９８
条１項１号。）
そして，本件商標の使用料率は，前記３において判示したのと同様の理由
により０．１５％とするのが相当である。
証拠（乙８８ないし９０）によれば，平成１３年７月２５日から，平成１
４年４月１０日までの間，白元に対する販売によって被告が得た売上げは，
６億５４２１万５８４８円である。さらに，上記期間におけるフリーダイヤ
ル販売による売上額は，５０６１万４７１８円であるから，前記４と同様，
この８９．３％に相当する４５１９万８９４３円が，被告製品による売上額
であると推計できる。したがって，上記期間における被告製品の売上合計額
は，６億９９４１万４７９１円となる。
これに，本件商標の使用料率として０．１５％を乗じると，１０４万９１
２２円となる。
(2)さらに，原告コーポレーションは，被告の本件商標権侵害行為により無
形損害を被ったと主張するしかし，被告による本件商標権侵害行為として。
把握し得るのは，前記のとおり，被告のホームページにおいて被告標章２及
び被告標章６を使用したこと並びに平成１２年８月１日から同年１１月１日
までの間に旧商標商品を合計１４回，合計１６１個を販売したことにとどま
る。このことに加え，後記１０のとおり，本件商標が原告製品の商品表示と
して周知なものであったとは認められず，本件商標に原告の高度な信用が化
体していたとはいえないことを併せ考慮すると，上記のような被告の本件商
標権侵害行為によっては，原告コーポレーションに無形損害が発生したとは
認めるに足りない。
５以上によれば，原告ブラザーズの被告に対する本件商標の使用料相当額の不
当利得返還請求は，１０６万１２８３円及びこれに対する平成１６年１１月５
日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める
限度で理由がある。原告コーポレーションの本件商標権侵害に基づく損害賠償
請求は，１０４万９１２２円及びこれに対する平成１７年６月１７日から支払
済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由
がある。
６争点５（本件合意の効力）について
(1)認定事実
前記争いのない事実等に証拠（各項末尾に掲記したもの）及び弁論の全趣
旨を総合すれば，本件合意に至る経緯等に関し次の各事実が認められる。
ア本件合意に至る経緯
(ア)被告は，平成１０年ころ，ダイエット用健康補助食品「ヨーでる／
ＹｏｄｅｌＨＥＲＢ＆ＦＩＢＥＲ（旧商標商品）の製造販売を開始」
した。被告製品は，既に米国等海外において販売されていた「Ｕｌｔｉ
ｍａｔｅＣｌｅａｎｓｅ（アルティメイト・クレンズ。海外製品。」
体内洗浄という意味。甲３の２）というダイエット用健康補助食品を国
内仕様の成分に変更したものである。
被告製品は「ハーブダイエット」と「ファイバー」の２種類の錠剤，
から構成されており，それぞれの錠剤が２００粒ずつ入った２つの瓶を
１セットとして販売されている（希望小売価格８８００円。甲６。被）
告製品の商品説明には「ヨーでる』は，ハーブとファイバー２種の，『
錠剤を同時に摂取する事で，高い相乗効果を生んでいます。ファイバー
の粒が腸内の宿便を取り除き，体内の老廃物を排出します「便秘に。」
よる腸内の有害物質の発生を阻止しクリーンな状態を保ち，ハーブの力
で機能を向上させ，肌荒れや便秘が原因で引き起こされる様々な病気を
予防してくれます「アメリカではＮｏ．１のクレンジング商品（体。」，
内クレンジング商品）として３年連続Ｖｉｔｙ賞の金賞（全米のドラッ
グストアが全健康食品及び取り扱い商品の中から，売上実績だけでなく
最も消費者に高い支持を受け，高品質であると認められた商品に対して
贈られる）を受賞し，使用者の中にはヒラリー・クリントン大統領夫人
やデミィ・ムーア，シャロン・ストーン等数多くの著名人がいます，。」
米国の公認栄養士「リンゼイ・ダンカン博士が１０年間の臨床経験と，
３万時間に及ぶ臨床実務を元に，彼のクリニックに通院する患者さん達
のために処方され，開発されたという経緯があり，きちんとした裏付け
を持った唯一の商品なのです」などの説明がなされており，便通を改。
善することによる減量効果を示唆する内容となっている（甲３の２。）
(イ)原告ブラザーズは，平成１０年１月１２日，原告藤本製薬から本件
商標権を譲り受け，以降，原告ブラザーズが原告藤本製薬に対し，本件
商標の使用を許諾していた。
原告ブラザーズ代理人Ａ弁理士は，被告に対し，平成１２年１月１８
日付けの内容証明郵便において，被告の「ヨーでる／Ｙｏｄｅｌ」の標
章を付した旧商標商品の販売は本件商標権を侵害するので，かかる侵害
），行為を速やかに停止するよう求めるなどと警告した（乙１０。被告は
平成１１年１０月６日に「サンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ」の標準，
文字商標について，指定商品第２９類（加工野菜及び加工果実，肉製品，
加工水産物）とする商標登録出願を既にしていた（乙５１）ことから，
被告代理人の高橋弁護士及び木下正信弁護士名義の平成１２年１月２６
日付け（同月２８日到達）回答書において，原告ブラザーズが本件商標
を商標登録している事実を全く知らないで使用していたが，調査により
このことに気づいたこと，そこで平成１１年１０月６日に「サンヨーデ
ル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ」の商標登録出願をし，以後は新しい商標にて販
売すべく手配済みであるが，従前の商品（旧商標商品）が流通ルートに
乗っており，その回収が困難な状況にあるので理解を賜りたいなどと回
答した（なお，以下の本件合意までの原告ブラザーズ及び被告間の交渉
は，すべて同じ代理人間においてなされた。乙１１の１及び２，１２の
１ないし４。）
(ウ)これに対し，原告ブラザーズは，平成１２年２月２１日付け通知書
において，同原告の調査したところによれば，上記被告の回答に反し，
関西地区のいずれの薬店でも旧商標商品が販売されているとして，さら
に被告に対し，新商標での被告製品の販売開始時期や過去の旧商標商品
の販売数量等の報告に加え「当社登録商標（本件商標）の存在にもか，
かわらず，貴社（被告）が過去乃至現在において商品『ヨーでる』を販
売し，今後も流通ルート上にある従前商品『ヨーでる』の販売を継続す
ることを，当社が容認し得るための，貴社からの提示条件」についての
回答を求めた（乙１３。）
さらにこれに対し，被告は，平成１２年３月７日付け（同月９日到
着）回答書において，新商標商品の販売開始時期は平成１２年５月末か
ら６月初旬の予定である，旧商標商品の販売数は約３万本であり，現在
の旧商標商品の販売店における残数及び在庫は合計で約３万５０００本
である，在庫品の販売を希望する，原告ブラザーズから許諾条件の提示
を求められた件については同原告と相談させていただきたい，等と回答
した（乙１４の１及び２。また，同回答書（乙１４の１）中には，）
「当社（被告）の調査では貴社（原告ブラザーズ）の商品は医師の処方
箋により購入できる医薬品であり，当社の商品は，単なる健康食品であ
り，誰でも簡単に購入できる商品であります。従って，周知性等法律上
の問題として不正競争防止法に違反するかどうかは，当職ら（被告代理
人）としては若干疑問を有しておりますが，右問題はともかくとして，
当社としては，貴社との円満解決を希望しております」との記載があ。
る。
(エ)被告は，平成１２年４月３日，同日付けの原告ブラザーズの代理人
Ａ弁理士宛の「ファクシミリ送信」と題する書面において「１.現在，
㈱エスロクの在庫品は０です。流通ルートには１万２０００～１万３０
００本位あるかと思います。７５００本米国に返品し，米国にあった１
万５０００本の出荷を停止した為に合計２万２５００本位は減らしまし
た。この商品が店頭からなくなるのは先行き次第ですが，５／末頃かと
思います。２．旧商標での広告はＨ１２．３．末までです。販売店との
関係で広告せざるを得なかったようです」と連絡した（乙１５。さ。）
らに同月４日，被告は，Ａ弁理士宛のファクシミリで，輸出積戻許可の
文書，被告製品の製造委託会社宛の２０００年２月１８日付け手紙（旧
商標のラベルを新ラベルに取り替えることを依頼したもの）の写し，商
標変更後の広告の見本を送付した。さらに，被告は，平成１２年４月１
３日付けＡ弁理士宛の「通知書」において，被告製品の「ＳｕｎＹｏｄ
ｅｌＨＥＲＢ＆ＦＩＢＥＲ」なる標章を用いた新ラベルは，本件商標
権を侵害していないと考えるので，再検討を願う旨の通知をした（乙１
６の１ないし５，１７。）
これに対し，原告ブラザーズは，平成１２年５月３０日付け被告代理
人宛の通知書において，上記被告の同年３月７日付け回答書に記載され
た「許諾条件」についての回答をした。まず，その前提として旧商標を
過去において使用し，また今後も流通ルート上に残る旧商標商品を継続
販売することを容認する条件として（同通知書において「なお，当該商
品を販売する薬店およびその薬店に関与するスーパーマーケット等にお
いては，個別に商標の使用行為をしている点に充分ご留意ください」。
と付記している「一，旧商標を付して出荷した数量四万二五〇〇個。），
に対して合計四二五万円を和解金とする。なお，販売数量は，貴通知書
一の４，５（上記同年３月７日付け回答書で回答された旧商標商品の販
売数量３万本，在庫数量，流通ルート上及び販売店舗における残存数量
合計３万５０００本）から米国への返品分と出荷停止分を控除して算出
し，これに貴社製品一個当たりの出荷価格（四千円）の二．五％に当た
る一〇〇円）を乗じて算出しました。二，旧商標による販売は，流通在
庫を含め平成一二年七月三一日までとする。以後，薬店等を含めて販売
がなされていた場合については，違約金として月間百万円を申し受ける
ものとする」との和解案を提案した（乙１８。。）
(オ)さらに，原告ブラザーズは，平成１２年５月３０日付け高橋弁護士
宛の「標題㈱エスロク「ＳｕｎＹｏｄｅｌ」の件」と題する文書にお
いて「商標の類否の判断において，貴社出願商標『サンヨーデル／ＳＵ
ＮＹＯＤＥＬ』に対し「ＳｕｎＹｏｄｅｌ」と表示することは，出願，
商標と同一の，あるいは社会通念上同一とみなしうる商標の使用とは言
，，えないとするのが圧倒的多数意見であると考える」とし「したがって
当社登録商標に対する貴社の『出願商標』の類似性についてはひとまず
おき『新ラベルに表示の商標』の類似性については，依然，懸念を持，
っており，貴社が『出願商標』自体を使用されることを強く要望しま
す」と回答した（乙１９の１。。）
被告は，平成１２年６月１６日付けの書面で，原告ブラザーズから提
示された和解金４２５万円に対し，１００万円を提示した。被告は，そ
の理由として「当社は，貴社の商標が登録されていることを全く知らず
に今回の商標を使用したものですが，貴社からの御指摘にあい，商標の
変更をしたものの，その時点においては宣伝費，人件費，その他営業経
費が多大にかかり，未だ販売利益が殆ど存在しない時点で，販売を停止
したものであって，金四二五万円もの請求には到底応じられない状況で
す「また，…以前にも主張した通り，貴社の商標商品は一般薬店で。」，
購入できる市販薬とは異なり，医家向け保険薬であり，当社の商品は単
なる健康食品であります。これを一般消費者が誤認して購入することは
有り得ないと考えますので，当社の商品により貴社の売上が減少したと
いうことも有り得ないのではないかと考えております「従って，当。」，
社としては，以前から円満解決をお願いしておりますので，金一〇〇万
円を『解決金』ということでお支払いしたく存じます」と回答し，あく
まで解決金として１００万円を支払うことで，原告ブラザーズとの間の
，，紛争を解決したいとの意向を表明した。また「なお，違約条項ですが
当社の調査する限り，現在，貴社の商標を侵害した旧商品は店頭には残
っておりませんが，仮に郊外の店舗に一本，二本が残っていることも有
り得るかもしれませんが，それをもって違約金を支払えと言われても対
応できませんので，この点は御了解いただくしかありませんので宜しく
願います」と，違約条項についても回答した（乙２０。。）
さらに，被告は，同日付けの別の書面で「当社としては，…現在の，
当社の商標が，貴社の商標を侵害しているという事実はないと考えてお
ります。しかし，当社としては，無用な紛争は避けたいと考えておりま
すので，今後の商品発注に当たっては，当社が商標出願した『ＳＵＮＹ
ＯＤＥＬ』という表示に再度訂正することと致しますので，宜しく御理
解のほど願います。なお，現在の商品は，既に米国に発注済みのも
（の）が輸入されておりますので，現在の商標の商品は，しばらく店頭
に並ぶこととなりますので，この点は御了解いただく様願います」と。
回答した（乙２１。）
(カ)原告ブラザーズは，上記２通の書面に対して，平成１２年８月２日
付け被告代理人宛の通知書において，(1)旧商標を付した商品の販売を
平成１２年７月３１日までとすること，(2)現商標『ＳｕｎＹｏｄｅ
ｌ』を付した現商標商品の販売については，平成１２年１２月３１日ま
でとすること及び(3)今後，被告製品に本件商標と類似する商標を使用
しないこと，の３点を確約するのであれば，和解金を２００万円とする
ことで了承する，なお，前記(1)ないし(3)の履行を担保するため，上記
事項に関する契約に当たっては，下記<イ>ないし<ニ>に示す違約条項を
含む契約としたい（その違約条項の違反については，さらに下記<ホ>の
義務を負わせることとして）旨回答した。
<イ>旧商標『ヨーでる／ＹＯＤＥＬ』を付した商品については，平成
１２年７月３１日以降，貴社及び店頭の在庫分を処分し，今後一切，
輸入，製造，販売，宣伝並びに広告を行わないこと
<ロ>現商標『サンヨーデル／ＳｕｎＹｏｄｅｌ』を付した貴社及び店
頭販売の商品は，本年１２月３１日までに，貴社出願中の商標『サン
ヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ』を付した商品に切り替えること
<ハ>現商標『サンヨーデル／ＳｕｎＹｏｄｅｌ』を付した現商品及び
新商標『サンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ』を付した新商品において，
『ヨーデル（Ｙｏｄｅｌ又はＹＯＤＥＬ』とその他の部分との間に）
異なる特徴を付したり，分離分割した表示を行うなど『ヨーデル』，
の称呼が生じるような宣伝及び広告を行わないこと
<ニ>上記の履行確認のため，旧商標商品『ヨーでる／ＹＯＤＥＬ』及
び現商標商品『サンヨーデル／ＳｕｎＹｏｄｅｌ』について，商品変
更に当たっての最終商品各々の製造年月日，ロット番号，製造番号，
品質保持期限等の連絡を被告から得た上で，
(a）店頭商品に，提示の最終製造日よりも後に製造されたものがあっ
た場合は，数量にかかわらず違約条項を適用すること
(b)旧商標，現商標，各々変更前の製造日にかかる商品がなお店頭
に残存していることが認められた場合は，貴社がその事実を知っ
た日から１か月以内に，店頭商品の返品，交換等の適切な処置を
行うこと。貴社がその事実を知った日から１か月経過後も依然店
頭に商品が存在する場合には，違約条項を適用すること
(c)上記(a）(b)の場合，違約金として１回当たり２００万を支払う
こと
<ホ>上記<イ>ないし<ハ>に違反する販売，広告を行った場合は，現商
標商品及び新商標商品の販売を即時中止し，全国紙各紙に，販売中止
のお知らせと謝罪文を掲載すること
さらに，原告ブラザーズは，同通知書で，被告による本件商標権侵
害に基づく損害賠償額について，旧商標商品の販売によって，少なく
とも１８７０万円の損害を被り，そのうち８５０万円が被告から，残
り１０２０万円が被告製品を取り扱った者から被った損害と認識して
いる旨を回答した（乙２２。）
これに対し，被告は，平成１２年９月５日付けの書面で，現商標の
使用は，在庫品等の関係から平成１３年６月３０日まで認めることと，
上記<ニ>の(a）及び(b)については，被告がこれを知った日から１か
月以内に店頭商品の撤去・交換等の適切な処置を行わない場合には，
違約条項が適用されることを承諾するが，違約金として１回当たり２
００万円というのは多すぎ，全体の和解金が２００万円である以上，
違約金は５０万円とすることを希望する旨，さらに上記(ホ)について
は，違反する販売，広告の解釈について疑義が生ずる可能性があるの
で「別途協議」という内容にすることを希望する，上記条件が満たさ
れることを条件として和解金を２００万円とすることに同意し，平成
１２年１１月５日，同年１２月５日に各１００万円宛２回に分割して
支払う旨回答した（乙２３。）
(キ)原告ブラザーズは，平成１２年９月２０日付けの通知書で，上記回
答に対して以下の連絡をした（乙２４。）
「<ニ>(ａ)項は，旧商標商品及び現商標商品について，貴社からご連
絡受けた各々の最終製造日より後に製造された商品が，それぞれ平成１
２年７月３１日以降又は平成１３年６月３０日以降に店頭にあった場合
は，発見次第直ちに違約条項が適用されることを規定する趣旨です。し
たがって，この場合は商品撤去を行っていただくとともに違約条項が適
用されることを意味します。一方，(b)項は，貴社が製造販売を中止す
る以前の商品が，流通上の事情により，各々平成１２年７月３１日以降
又は平成１３年６月３０日以降に万一市場に残存していた場合に関しま
す。この場合，貴社に対して直ちに違約条項を適用するのは酷である…。
したがって，当該事実を知った日より一箇月以内に商品撤去が着手され
ても実際の商品の撤去が一箇月を経過してもなお完了しない場合は，違
約条項が適用されることを意味します」。
被告は，原告ブラザーズに対し，平成１２年１０月１０日付けの「通
知書」で「一．違約条項の趣旨については，貴職の主張する趣旨は，充
分理解しましたので，貴職の御主張通りで結構です」と連絡した（乙。
２５。）
そして，原告ブラザーズ代理人から平成１２年１１月１４日付けで，
本件合意書の案が被告代理人にファクシミリで送信され（乙２６，平）
成１２年１２月５日，被告がこれを承諾して，本件合意が成立した。本
件合意の内容は，前記争いのない事実等(4)のとおりである。
イ本件合意成立後の事情
(ア)被告は，原告ブラザーズに対し，本件合意第５条に基づき，上記和
解金２００万円を，平成１３年１月９日までに支払った（乙３０。）
(イ)被告は，平成１３年９月１１日付けＡ弁理士宛の「ＦＡＸ送付の
件」と題する書面で，原告ブラザーズに対し，原告製品について当社の
提携先に販売権を認めてもらえないか，その場合，現行のパッケージ，
ビン等について当社の提携先独自のデザイン変更は可能か否かの検討を
依頼したが，同原告は，同月１８日付けで同申入れを断った（乙３１，
３２。）
(ウ)平成１４年４月１０日まで被告が契約していた被告のホームページ
上で，被告商品の宣伝広告に「ヨーでる／ダイエット「ヨーでるハ」，
ーブ＆ファイバー」や「YｏｄｅｌＨＥＲＢ＆ＦＩＢＥＲ「Ｓｕ，」，
ｎＹｏｄｅｌＨＥＲＢ＆ＦＩＢＥＲ」などの標章が使用されていた。
また，被告のホームページのＵＲＬにおいて「http://www.esuroku.co.
jp/under/goods/yodel_a.html」との表記が使用されていた。さらに，
被告のホームページのインデックス（見出し）を表示するページにおい
て「yodel.gif」との表記が用いられていた（前記１(1)。平成１４年）
８月２９日の時点でも，被告のホームページのＵＲＬに「http://www.s
unyodel.net/img/yodel.jpg」という表記が用いられた（前記争いのな
い事実等(5)。）
また，平成１４年５月２５日に，ホノルル市内のドラッグストアで
「ヨーでる」や「よーデル」の表示をした広告パネルがアメリカのアー
ウィン・ナチュラル・フォー・ヘルス社の海外製品（アルティメイト・
クレンズ）を展示する棚において使用されていた（甲１６。）
(エ)原告ブラザーズは，平成１４年４月９日，被告に対し，被告のホー
」，ムページで「Ｙｏｄｅｌ「ヨーでる」などの表示がされていることや
海外においても「ヨーでるウルチメイトクレンズ」との日本語の広告
）。パネルがあったことを確認したとの内容証明郵便を送付した（乙３３
被告は，同月１０日付けで上記ホームページを解約するとともに（乙３
５の１及び２，同日付けで，白元マーケティング部及び大三特販部宛）
『，に「サンヨーデル』の商標登録徹底について」と題する書面を送付し
各社からの販売に際して「ヨーデル」商標登録者の権利をくれぐれも侵
害しないよう広告宣伝掲載・インターネットホームページ等の掲載に関
しては十分注意するよう関係者や取引先各社に対する周知徹底を依頼し
た（乙４３の３及び４。）
被告は，平成１４年５月８日付け回答書において，原告ブラザーズに
対し，海外広告の件については被告がした事実はないこと「楽天市，
場」のホームページは第三者が開設したものであること，被告は現在製
品を直接販売しておらず，白元に一括で卸し，同社が各代理店や小売店
に販売しているが，白元には本件合意書を示し，商標については特に気
をつけるよう注意しており，白元に対しては，改めてこのようなことが
ないよう申入れをしている旨回答した（乙３８の１。しかし，原告ブ）
ラザーズは納得せず，同年６月１９日に，塩見・山本法律事務所におい
て，原告ブラザーズ側出席者としてＡ弁理士及び原告藤本製薬知的財産
部所属の課長Ｂ，同山本忠雄弁護士，被告側出席者として高橋弁護士，
被告業務部長Ｃら同席の上，面談がなされた。
その際，被告業務部長が示した名刺に「ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ」の標
章が記載されていた（甲７。）
被告は，原告ブラザーズに対し，平成１４年７月２２日付けの「御通
知書」において，上記面談に基づく検討結果を連絡し，ホノルル市内に
おける広告パネルは，アメリカにおいて販売されているオモニ社（以前
に被告製品の製造をしていた会社）が製造した商品の宣伝のために，販
売店が無断で作成したものであると思われ，何らかの法的措置を執るこ
とは困難であること，インターネット上の表示については，被告におい
てインターネット検索を専門とする従業員に定期的に検索させており，
発見次第訂正させていること，店頭表示については，大三において，原
告ブラザーズが指摘した小売店と，大三の卸売店２０店，販売店３１店
について，直接，上記趣旨を口頭にて伝達し，さらにその下部小売店に
ついては，卸売店，販売店からの周知徹底を依頼した旨報告した（４
５。）
しかし，原告ブラザーズは，被告に対して，平成１４年８月３０日付
けの通知書で本件合意違反が改善されていない旨指摘した（甲９の１，
乙４６。そのため，被告は，平成１４年９月１２日付け回答書におい）
て，ホノルル市内における広告パネルの件は対処のしようがないこと，
インターネット上の表示についても新たに発見した分については是正さ
せたこと，店頭表示については同原告が指摘した店舗については修正を
し，次回出荷分から商品のケース内に「チラシ」を同封し，同原告の本
件商標権を侵害することがないよう処置を講じ，被告業務部長の名刺も
訂正したことを回答した。なお，同回答書同封のチラシには「本商品を
販売，広告（インターネット，プライス・カード等の表示も含む）に。
使用する場合には『商標権』の問題がありますので『サンヨーデル』，
『ＳＵＮＹＯＤＥＬ』以外の文字は，使用しない様，くれぐれも宜しく
お願い致します。特に店頭のプライスカードで『ヨーデルダイエット』
『ヨーデル』等の表示が見られますので，くれぐれもご注意下さい。尚，
当該表示を行っている場合には，すみやかに修正をお願い致します。株
式会社エスロク」との記載がある（乙４７の１及び５。）
しかし，原告ブラザーズは，原告藤本製薬と共同で作成した平成１４
年１２月１２日付け書面において，Ｂの調査報告書を添付し，被告に対
し，本件合意第７条１項の履行を猶予する条件として違約金６００万円
の支払と，今後の違反店舗に対する１件５万円の調査費の支払を求めた。
Ｂ作成の報告書には，インターネット上の表示については，むしろ違反
ページが増えており，被告が定期的なチェックを行っているのか疑問が
生じていること，被告が新たに立ち上げたホームページのＵＲＬに「ｙ
ｏｄｅｌ」が使用されていること，その他，旧商標商品を関西地区のド
ラッグストアで販売していることが確認されたことから，旧商標商品の
回収，回収した商品の個数及びロット番号，品質保持期限，製造年月日
を明らかにすることを求める内容が記載されていた（乙４８の１及び
２。）
被告は，平成１５年１月７日，原告ブラザーズに対し，健康補助食品
に被告が取得した商標権に係る商標「サンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥ
Ｌ」を使用しても，指定商品が類似しないために本件商標権を侵害する
可能性はないとの弁理士の意見書を添付して，同原告に対し検討を求め
た（乙５４の１及び２。）
原告ブラザーズ及び原告藤本製薬は，被告に対し，平成１５年５月１
日付け通知書において，違反行為が是正されておらず，いつでも商品の
販売中止，全国紙各紙での販売中止のお知らせと謝罪広告を請求できる
立場にある同原告らとしては，被告がこのような対策を執らないのであ
れば，裁判で商品の販売中止を求める所存であるが，裁判外で最後の話
し合いの機会を持つ意向がある旨を告知した。同原告らは，同日，大三
及び白元に対しても同内容の通知書を送付した（乙５６，５８。）
被告は，平成１５年６月３日付け「通知書」において，原告ブラザー
ズ及び同藤本製薬に対し，本件商標権の侵害があることを前提とした主
張には無理があること，及び本件合意が有効であるとしても，被告がこ
れまで誠実に本件合意に基づく義務を履行してきたことについての理解
を求めた（乙５９。）
原告らは，平成１５年１１月６日，本件訴訟を提起した（当裁判所に
顕著な事実。）
なお，被告は，平成１４年１２月２６日に，標準文字「ＳｕｎＹｏｄ
ｅｌ」につき，指定商品を第２９類（平成１３年改正後の商標法施行令
別表）の「肉製品，加工水産物，加工野菜及び加工果実」として，商標
登録出願し，平成１５年８月１日，商標登録がされた（乙２，３。）
ウ被告製品の販売ルートについて
証拠（乙１４の１，８３ないし８６，８８ないし９０，９３，９９）及
び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成１０年ころから被告製品を米国法
人に製造させて，６か月毎の予約発注制度を採用してこれを輸入し，平成
１１年１０月から大三を通じて全国のドラッグストアなどで販売するよう
になったこと，平成１２年１２月ころ白元の傘下に大三が入ったため，平
成１３年２月以降は被告から白元を通じて大三に販売され，大三から卸売
店や販売店に対して販売され，さらにその下部の小売店に販売されるよう
になったこと，平成１２年１０月ころまでは，被告が大三振出しの約束手
形の手形割引を行うために，便宜上，被告と大三の取引の間にチカミを介
在させていたこと，被告は，フリーダイヤルによる代金引換方式で消費者
に対する直接販売も行っていたこと，平成１５年９月以降，被告が自社の
ホームページにおいて消費者に対する直接販売を開始したことが認められ
る。
エ被告による旧商標商品の販売について
被告が平成１２年８月１日から同年１１月１日までの間合計１４回にわ
たり以下の月日に下記数量の旧商標商品を販売したことは，金額を除き，
当事者間に争いがない（金額については乙第８３号証により以下のとおり
認められる。。）
数量金額販売先
８月２日１２４万２２０９円チカミ
８月５日１２４万２２０９円同上
８月９日１２４万２２０９円同上
８月２３日１２４万２２０９円同上
８月２８日１２４万２２０９円同上
９月２日１２４万２２０９円同上
９月９日１２４万２２０９円同上
９月１９日１２４万２２０９円同上
９月２５日１２４万２２０９円同上
９月３０日１２４万２２０９円同上
１０月７日１２４万２２０９円同上
１０月１４日１２４万２２０９円同上
１０月２３日１２４万１９６２円大三
１１月１日５１万７４８４円同上
オ原告製品の一般医薬品製造承認
証拠（甲２０，３３）によれば，原告製品は，原告藤本製薬が大阪府知
事に対して平成１６年４月１２日に一般用医薬品としての製造承認申請を
し，同年９月２１日にその承認を受けたものであって，一般用医薬品とし
て販売される見込みがあることが認められる。
(2)錯誤無効の成否について
被告は，旧商標商品（Ｙｏｄｅｌ／ヨーでるＨＥＲＢ＆ＦＩＢＥＲ）の標
章や，現商標商品（ＳｕｎＹｏｄｅｌ／サンヨーデルＨＥＲＢ＆ＦＩＢＥ
Ｒ）の製造販売行為が，実際には本件商標権を侵害しないのに侵害するとの
錯誤に陥って本件合意を締結したのであるから，本件合意は要素の錯誤によ
り無効であると主張する。
しかしながら，前記３において検討したとおり，少なくとも被告の旧商標
商品の製造販売行為は，本件商標権を侵害するものであると認められるから，
この点において被告に錯誤が存在しないことは明らかである。
他方，現商標商品の製造販売行為は，前記３において認定説示したとおり，
客観的には本件商標権を侵害するものではないところ，それにもかかわらず
本件合意において定められた期間経過後における現商標商品の販売を中止す
ることや，ラベルを新商標に切り替えることを合意したことについて，錯誤
無効の成否を検討する余地がある。
しかし，上記(1)の認定事実のとおり，被告（実際には法律専門家である
高橋弁護士が関与していた）は，平成１２年４月１３日付け「通知書」に。
おいて，現商標商品のラベルは本件商標権を侵害していないと考えるとして，
原告ブラザーズに再度の検討を依頼し，さらに，同年６月１６日付け書面に
おいても「現在の当社の商標（現商標）が，貴社の商標を侵害していると，
いう事実はないと考えております」と記載しており，被告は，現商標商品。
については，本件商標権を侵害するものではないという認識を有し，その前
提で同原告と交渉していたことが明らかである。また，本件合意における和
解金額は，もっぱらその製造販売が本件商標権を侵害することに争いのなか
った旧商標商品の販売数量を基本として決定されていることに加え，原告ブ
ラザーズにおいて，現商標商品については，商標登録出願した商標（サンヨ
ーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ）そのものの使用を要望すると通知したのに対し，
被告は，同原告との無用な紛争を避けるために今後の商品発注に当たっては
同商標と同様の表示に訂正するとの申入れをし，これにより本件合意が成立
したことによれば，そもそも被告は，現商標は本件商標に類似せず，現商標
商品の製造販売は本件商標権を侵害しないという，原告ブラザーズとは逆の
見解を有していたところ，両当事者は，現商標商品の販売が客観的に本件商
標権を侵害するか否かはひとまずおき，同原告においてその販売が本件商標
権を侵害するとの懸念を有しており，被告においても表示の訂正をする程度
の負担で済むのであれば「無用な紛争」を避けるために，法律専門家であ，
る高橋弁護士の関与の下で，現商標商品についても本件合意によって自主的
に一定期間経過後はその製造販売を停止することなどを内容とする本件合意
を締結したものである。そうすると，現商標商品の製造販売行為が本件商標
権を侵害することを前提として本件合意が締結されたということはできない。
したがって，本件合意の締結に当たり，被告において，現商標商品の製造
販売行為が原告ブラザーズの有する本件商標権を侵害すると誤信したと認め
ることはできず，その点において要素の錯誤があるということはできない。
したがって，被告の錯誤無効の主張は採用できない。
(3)詐欺取消しの成否について
また，被告は，原告ブラザーズによって，被告標章の使用行為は本件商
標権を侵害する旨欺罔されたと主張する。しかし，旧商標商品の製造販売
は客観的にも本件商標権を侵害するから，その告知はそもそも欺罔行為に
当たらないことが明らかである。また，上記認定のとおり，現商標商品の
製造販売は，客観的には本件商標権を侵害するものではなく，被告も，現
商標商品の製造販売が本件商標権を侵害するものではないと考えていたも
のの，原告ブラザーズとの「無用な紛争」を避けるために，法律専門家で
ある高橋弁護士の関与の下，自主的に一定期間経過後はその製造販売を停
止することなどを内容とする本件合意を締結したものであって，同原告の
告知により被告がその製造販売は本件商標権を侵害すると信じ，その旨の
錯誤に陥って本件合意を締結したものということはできない。
したがって，被告の詐欺取消しの主張も採用できない。
(4)公序良俗違反等の成否について
さらに，被告は，本件合意第７条は公序良俗や信義則に反し無効であると
主張する。
確かに，本件合意第７条は，被告が被告以外の第三者が旧商標商品あるい
は現商標商品に係る商標を使用していることを知った日から１５日以内に当
該行為を中止させなければ被告製品の販売を即時中止し，かつ全国紙各紙に
被告製品の販売中止の報告及び謝罪広告を掲載することを内容とするもので
あり，第三者の行為を停止させるという，被告の努力のみではその完全な実
現が困難な作為義務を被告に課したものであって，その違反に対して，被告
製品の販売を即時全面的に停止する義務を課した上，被告が本件合意に定め
た期間経過後に旧商標商品等を販売したり，小売店舗等において旧商標商品
等が存在したりした場合には１回当たり５０万円の違約金を支払うべきこと
を定めており（本件合意第６条，本件合意第７条は，上記違約金の定めに）
重ねて上記義務を負わせたものである。
しかし，第三者の行為を停止させることは，その完全な履行が容易でない
とはいえるが，それが不能若しくは著しく困難であるとまでいうことはでき
ない。そして，被告も，法律専門家である高橋弁護士が代理人となって自ら
「違約条項を適用されること，すなわち，当社がその事実を知った日から，
一か月以内に店頭商品の撤去・交換等の適切な処置を行わない場合には，違
約条項が適用されることを承諾します」と回答しているのであって（乙２。
３，企業としてその実現が可能であると判断したからこそ，上記回答をし）
たことが明らかである。そして，被告が原告ブラザーズとの交渉過程におい
て，一方的に同原告の提案を受け入れざるを得なかったという事情は，前記
(1)アにおいて認定した本件合意に至る経緯においても見受けられない。以
上によれば，本件合意における被告製品の販売中止の定めが公序良俗に反す
るということはできないし，信義則に違反するということもできない。謝罪
広告掲載の定めについても同様と解される。
また，本件合意第６条の違約金の定めも，原告ブラザーズに予想される実
損害をかなり上回る高額なものとされているが，本件合意は原告ブラザーズ
が本来請求可能な損害賠償額よりも低額の和解金の支払によって，本件合意
に定めた限度での旧商標商品の販売行為について全面的な解決を図ったとい
う経緯で締結されたものであることや，１回当たり５０万円という額が，高
橋弁護士の関与の下で被告から提案した額であることを考慮すると，この違
約金の定めがあることを考慮しても，やはり本件合意第７条は，公序良俗に
反し，あるいは信義則に違反するということはできない。
７争点６（被告及び小売店における被告標章使用行為が本件合意に違反する
か）について
(1)被告標章使用行為のうち，被告が，平成１４年４月１０日までの間，自
社のホームページにおいて「Ｙｏｄｅｌ「ヨーでる」の表示をしていた」，
ことは，本件合意第４条に違反する（ＳｕｎＹｏｄｅｌ」は「ヨーデ「，
ル」単独の称呼を生じさせるものではないことは前示のとおりであるから，
その使用は同条項に違反しない。なお，被告が原告ブラザーズからの指。）
摘を受けて直ちにこれに対処したことは認められるが，同原告は，平成１４
年６月１９日の面談後も被告の対応に対する不満を表す書面を送付し，本件
合意第７条１項の販売中止・謝罪文掲載条項の履行を猶予するためには違約
金６００万円の支払が必要であるとの書面も送付していることによれば，同
原告が被告による上記行為を宥恕したと認めることはできない。
なお，被告業務部長の名刺に「ＹＯＤＥＬＤＩＥＴ」と表示したことは，
被告製品に関する広告的使用には該当しないことは前示のとおりであるから，
上記名刺の使用は本件合意第４条には該当しない。
(2)小売店舗における被告標章の使用については，証拠（甲１２，２１）に
よれば，ケンコー薬局（藤井寺店，スーパードラッグ・シルク（深阪店，））
ドラッグ・イレブン（西浦店，羽曳野店）について，平成１５年１２月１７
日付け報告書が平成１６年３月５日の弁論準備手続期日において提出された
後の平成１６年５月の時点においても，なお「ヨーでる」や「ヨーデル」の
表示がプライスカードに表示されていたことが認められる。被告は，甲第１
２号証が被告本人に送付されたものではなく，被告本人がかかる違反表示の
存在を知ったのは平成１６年８月４日であるから，本件合意に違反しないと
主張するが，弁論準備期日から５か月が経過した後に初めて甲第１２号証を
見たという経緯が不明であり，被告の主張は採用できない。
ホノルル市内における表示は，被告製品に関する表示ではないから，本件
合意違反を問題とする余地はない。
なお，本件訴訟提起前に，Ｂ作成の報告書（甲２２，乙４８の２）に本件
合意に違反する表示が是正されていないとの記載があるが，同記載によって
も，具体的にどの店舗においてどのような表示がされているかが不明である
から，本件合意に違反する表示がされていたと認めることはできない。
(3)被告が，本件合意によって旧商標商品の販売可能期間を経過した平成１
２年８月１日以降，合計１４回にわたって旧商標商品を販売していたこと
は，当事者間に争いがない。
なお，被告は，本件合意が成立したのは平成１２年１２月５日であって，
その時点で同月４日までの旧商標商品の販売等を行わないという過去に遡る
実現不可能な内容を合意したものであるから，このような過去の販売行為に
ついては本件合意第２条２項は適用されないと主張する。
しかしながら，本件合意における旧商標商品の販売中止時期は，前記認定
のとおり，原告ブラザーズは，同年５月３０日付け通知書（乙１８）におい
て旧商標商品の販売を流通在庫も含めて同年７月３１日までで停止すること
を提案した後，被告においてもほぼ同日までに旧商標商品の販売を中止する
ことを承諾し，これを前提として本件合意が締結されたのであるから，最終
的な本件合意の成立日が同年１２月５日になったとしても，被告が旧商標商
品を同年８月１日以降に販売していたことが判明した場合にも上記違約金条
項が適用されることが当事者の合理的意思に合致するものというべきである
（仮に，本件合意成立時点までに販売された旧商標商品について違約金条項
を適用しないというのが当事者の意思であったとすれば，その販売終了時期
を本件合意成立日としていたはずである。。）
したがって，被告の上記主張は採用できない。
(4)以上によれば，上記の限度で被告に本件合意に違反する行為があったこ
とは明らかである。
８争点７（原告ブラザーズの被告に対する権利行使が権利濫用又は信義則違反
に該当するか）について
本件合意において，被告が本件合意に違反する行為をした場合には，違反行
為１回当たり５０万円の違約金を支払うほか，新商標商品の販売を中止し，謝
罪広告を全国紙に掲載することが定められていることは，当事者間に争いがな
い。
そして，前記７において判示したとおり，被告は，弁護士が代理人となって
相当の交渉を重ねた末に成立した本件合意に違反する行為を１４回にわたって
行ったものであって，その違反は軽微なものということはできず，本件におけ
る原告ブラザーズによる本件違約金支払請求等の権利行使が権利濫用又は信義
則に違背すると認めることはできないから，これをいう被告の主張は採用でき
ない。
そうすると，被告が本件合意第６条及び同第２条２項により原告ブラザーズ
に支払うべき違約金の額は，７００万円ということになる（５０万円×１４回
＝７００万円。）
なお，原告ブラザーズの，被告による平成１２年８月１日以降同年１１月１
日までの間の１４回にわたる旧商標商品の販売行為に関する商標使用料相当額
の不当利得返還請求（認容額１万６９７８円）と，本件合意に基づく違約金請
求（認容額７００万円）とは，同一の本件商標権侵害行為について請求権が競
合する関係にあるから，１万６９７８円の限度で両請求は競合し，違約金請求
については，先に履行遅滞に陥る不当利得返還請求の認容額（６９８万３０２
２円）を除いた額の限度で理由がある。
９原告ブラザーズの本件合意に基づく請求について
よって，原告ブラザーズの被告に対する本件合意に基づく請求は，被告に対
し，本件合意に基づき，被告製品（新商標商品）の販売の停止及びその販売中
止のお知らせと謝罪文を全国紙各紙に掲載（本件合意第７条。ただし，後記１
０のとおり，原告商品表示に周知性は認められないので，謝罪文の文面は別紙
目録２のとおりとするのが相当である）を求め，さらに，６９８万３０２２。
円の違約金の支払を求める限度で理由がある。
１０争点８（原告商品表示の周知性）について
証拠（甲１０，２３）によれば，原告製品は黄緑色の錠剤であり，錠剤がバ
ラ状でビニール袋に詰められている包装形態と，ＰＴＰ包装により１粒ずつ包
装されている形態があることが認められる。ＰＴＰ包装の場合には，同包装表
面の上部に別紙原告商品表示目録(1)記載のうちの「ヨーデルＳ糖衣錠－８
０」の部分が，裏面上部には同目録(2)記載の表示が表示されている。
原告製品は，便秘治療剤として昭和４５年９月に販売が開始され，以降，処
方薬として現在に至るまで製造販売されていることが認められる。その販売量
は，原告藤本製薬の申告によれば平成８年以降毎年１億錠以上である。そして，
その取扱医療機関，薬局・薬店は全国に存在しており，過去１０年間に近畿圏，
関東，九州，中国，四国などの大学医学部・薬学部の会報・名簿，雑誌に広告
を掲載し，パンフレット等の印刷部数は，昭和５４年から平成１４年までで，
７７万９０００部に達していることが認められる。
しかし，原告製品の上記販売量は，医療機関ないし原告製品の取扱業者を需
要者とするものであり，弁論の全趣旨によれば，医師の処方箋を要する処方薬
である原告製品が，市販薬を販売する薬店，ドラッグストアなどの取引者や，
一般消費者（患者）に処方箋なしで直接販売されることはないと認められる。
また，その宣伝広告媒体も，大学医学部・薬学部の会報・名簿，雑誌であって，
これら宣伝媒体の性格上，これらが広く一般消費者の目に触れることは極めて
少ないものと認められる。したがって，上記広告やパンフレットは，処方箋を
作成する医師を原告製品の取引者とした場合の周知性の認定をするのであれば
ともかく，被告製品の需要者と競合する需要者，すなわち市販薬を販売する薬
店，ドラッグストアなどの取引者あるいは一般消費者（患者）との関係では，
周知性認定の資料とすることはできないものというべきである。
。，そして，患者（上記取引者が患者となる場合もあり得る）が目にするのは
上記ＰＴＰ包装における原告商品表示か，処方薬局が患者に交付する薬剤の情
報提供文書（甲２４の１ないし５）であるが，患者は数ある薬剤の中から原告
製品を選択するのではなく，医師が処方した薬剤を薬局で受け取るにすぎず，
受け取った処方薬の名称に注目することは通常は想定し難いものというべきで
ある。また，原告製品は，連用すると耐性が生じ，長期連用が望ましくない薬
剤であるため（甲２５，患者が長期間の服用によりその商品表示を認識する）
ことが多いという推定も成り立ち難い。原告藤本製薬の主張によれば，原告製
品のシェアはセンナエキスを主成分とする下剤の中で約５９．４％であるとい
うことであるが，同エキスを主成分とする処方薬は，原告製品以外に興和株式
会社の「アジャストＡ」があることが認められるものの，他に同エキス配合の
処方薬があることは本件資料からは認められない（甲２６，２７）し，植物由
来成分の下剤中のシェアは原告藤本製薬の主張においても約１．２５％に止ま
るのであるから，患者（一般消費者）又は薬店，ドラッグストア等の取引者に
ついて，原告商品表示がこれらの者において原告藤本製薬の商品表示として周
知性を取得したと認めることはできない。
したがって，その余の点について検討するまでもなく，原告藤本製薬の不正
競争防止法に基づく請求は，理由がない。
第５結論
以上のとおりであるから，原告ブラザーズの本件合意に基づく請求はすべて
理由があるからこれを認容する（ただし，同原告の本件商標の使用料相当額
の不当利得返還請求とは１万６９７８円の限度で競合するので，違約金の請
求は上記不当利得返還額を控除した６９８万３０２２円の限度で理由がある
ことは前示のとおりである。また，同原告の本件商標の使用料相当額の不。）
当利得返還請求は，１０６万１２８３円及びこれに対する平成１６年１１月
５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求
める限度で理由があるからこれを認容し，その余は棄却する。原告コーポレ
ーションの本件商標権侵害に基づく損害賠償請求は，１０４万９１２２円及
びこれに対する平成１７年６月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の
割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，
その余は棄却する。また，原告藤本製薬の不正競争防止法に基づく請求は理
由がないので，これを棄却することとする。
よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官田中俊次
裁判官西森みゆき
裁判官高松宏之は，差支えのため署名押印することができない。
裁判長裁判官田中俊次
（別紙）
目録１
１朝日新聞
２産経新聞
３日本経済新聞
４毎日新聞
５読売新聞
６薬局新聞
以上
（別紙）
目録２
株式会社エスロク（代表取締役・Ｘ）は，このたび，ダイエット健康食品「サ
ンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ」の製造・販売を中止いたしました。
株式会社エスロクは「ＹＯＤＥＬ／ヨーデル」が株式会社フジモト・コーポ，
レーション（代表取締役・Ｙ）の登録商標であり，株式会社藤本製薬の製造・販
売する便秘治療剤「ヨーデルＳ糖衣錠－８０／ＹＯＤＥＬ－Ｓ－８０」があるこ
とを知りながら，ダイエット健康食品「サンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ」につ
いて週刊誌やインターネットで宣伝広告し，薬局・薬店等で店頭販売し，あるい
は，インターネット上で通信販売してきました。その結果，需用者の皆様に対し
て「サンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ」が株式会社藤本製薬の製造販売する商，
品であるかのような誤った印象を与えるなど，多大なご迷惑をおかけいたしまし
た。
関係各位に対して，心よりお詫び申し上げます。
以上
（別紙）
目録３
株式会社エスロク（代表取締役・Ｘ）は，このたび，ダイエット健康食品「サ
ンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ」の製造・販売を中止いたしました。
株式会社エスロクは「ＹＯＤＥＬ／ヨーデル」が株式会社フジモト・コーポ，
レーション（代表取締役・Ｙ）の登録商標であり，株式会社藤本製薬の製造・販
売する便秘治療剤「ヨーデルＳ糖衣錠－８０／ＹＯＤＥＬ－Ｓ－８０」が医療関
係者並びに需用者の間で周知された商品であることを知りながら，ダイエット健
康食品「サンヨーデル／ＳＵＮＹＯＤＥＬ」について週刊誌やインターネットで
宣伝広告し，薬局・薬店等で店頭販売し，あるいは，インターネット上で通信販
売してきました。その結果，需用者の皆様に対して「サンヨーデル／ＳＵＮＹ，
ＯＤＥＬ」が株式会社藤本製薬の製造販売する商品であるかのような誤った印象
を与えるなど，多大なご迷惑をおかけいたしました。
関係各位に対して，心よりお詫び申し上げます。
以上

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