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主文
１本件申立てを却下する。
２申立費用は申立人の負担とする。
理由
第１申立ての趣旨
処分行政庁は，申立人に対し，仮に本邦に滞在することを仮に許可せよ。
第２事案の概要
本件申立ては，本邦に上陸しようとしたが上陸を許可されなかった外国人で
，，，，ある申立人が難民の認定を申請した上この申請をした以上処分行政庁は
出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という）６１条の２の４第１項。
に基づき，申立人に対し，仮に本邦に滞在することを許可しなければならない
と主張して，処分行政庁に対するこの許可（以下「仮滞在許可」ともいう）。
の義務付けの訴えを本案とし，その仮の義務付けを求めるものである。
特に明示すべき本件申立ての理由の要旨は，後記第３「当裁判所の判断」の
各該当箇所に記載するとおりである。
第３当裁判所の判断
１(1)義務付けの訴えの提起があった場合において，その義務付けの訴えに係
る処分又は裁決がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避け
るため緊急の必要があり，かつ，本案について理由があるとみえるときは，
裁判所は，申立てにより，決定をもって，仮に行政庁がその処分又は裁決を
すべき旨を命ずることができる（行政事件訴訟法３７条の５第１項。）
(2)そして，疎明資料及び本案事件の記録によれば，本件事案の経緯は別紙
記載のとおりであることが一応認められる。
２仮滞在許可の制度について
国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の
条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，これを受け入
れる場合にいかなる条件を付するかは，専ら当該国家の立法政策にゆだねられ
ており，当該国家が自由に決定することができるものとされているところであ
って，我が国の憲法上も，外国人に対し，我が国に入国する自由又は在留する
権利（引き続き在留することを要求し得る権利を含む）を保障したり，我が。
国が入国又は在留を許容することを義務付けたりしている規定は存在しない。
そして，我が国は，入管法を定め，一定の在留活動を行おうとする者に対して
のみ，その活動内容に応じた在留資格を与えて，その入国及び在留を認める制
度をとっているものである。
仮滞在許可の制度は，このような在留資格制度の下で，難民認定申請をした
在留資格未取得外国人の法的地位の安定を図るため，平成１６年法律第７３号
による入管法の改正によって設けられたものである。従来は，難民認定手続と
退去強制手続は別個独立の手続とされ，両者が並行して進められたため，在留
資格を有しない外国人が難民認定申請をした場合，退去強制手続が進められ，
その身柄が収容されることとなり，人権上問題があるとの批判があった。そこ
で，仮滞在許可の制度が創設され，難民認定申請をした在留資格未取得外国人
については，一定の除外事由がある場合を除いて，仮滞在を許可し，退去強制
手続を停止して難民認定手続を先行して行うこととしたものである（入管法６
１条の２の４。）
法務大臣は，仮滞在の許可をする場合には，仮滞在期間を決定した上，その
外国人に対し，住居及び行動範囲の制限，活動の制限，呼出しに対する出頭の
義務その他必要と認める条件を付し，かつ，必要があると認める場合は，指紋
を押なつさせることができる（同法６１条の２の４第２，第３項。仮滞在期）
間は，３月を超えない範囲内で定められるが（入管法施行規則５６条の２第２
項，更新することができる（入管法６１条の２の４第４項。））
仮滞在の許可を受けた在留資格未取得外国人については，仮滞在期間が経過
，（）。するまでの間は退去強制の手続は停止される同法６１条の２の６第２項
仮滞在期間は，定められた期間が満了する場合のほかに，難民認定申請につい
て難民の認定をしない処分が確定する等最終的な結論が出た場合又は仮滞在許
可が取り消された場合にも，終期が到来したものとされる（同条５項。）
なお，難民認定申請をした外国人で，仮滞在許可を受けていないもの又は仮
滞在期間が経過することとなったものについては，退去強制の手続は停止しな
いが，難民認定申請についての最終的な結論が出るまでの間は，退去強制令書
の執行としての送還は停止される（同法６１条の２の６第３項。）
３以上を前提に，申立人につき，仮滞在許可がされないことにより生ずる「償
うことのできない損害を避けるため緊急の必要」がある（行政事件訴訟法３７
条の５第１項）と認められるか否かについてまず検討する。
(1)申立人は，仮滞在許可がされないことにより生ずる損害として以下のと
おり主張する。
ア申立人は（退去強制手続により収容される前は）成田空港内の上陸，，
防止施設（エアポートレストハウス）の一室に置かれ，廊下に待機する警
備員によって監視され，外出すれば不法上陸者として検挙されるという威
嚇を受けて同室内に軟禁され，精神的苦痛を被る。この損害は事後的に償
い得ない。
イ仮滞在許可がされなければ，退去強制手続が進行して申立人は収容され
てしまい，その精神的苦痛は事後的に償い得ない。特に申立人は未成年者
であるから，収容はその福祉に反する償い得ない重大な損害であるし，児
童の権利に関する条約３７条(ｂ)及び(ｃ)に違反する。
ウ仮滞在許可がされなければ，申立人に対して退去強制令書が発付されか
ねず，そうなれば仮滞在許可を受けられなくなってしまう（入管法６１条
の２の４第１項８号）という重大な結果が生じる。
エ難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という）３１条２項は難。
民の移動の自由を保障しており，難民認定申請者はそもそも身体の自由を
制約されるべきではない。また，身体の自由を奪われたまま難民認定手続
が進行することにより，申立人は大変不利な状況に置かれることになり，
これは償うことのできない損害である。
(2)仮の義務付けの要件としての「償うことのできない損害」とは，行政処
分の執行停止や，義務付けの訴え及び差止めの訴えの要件として定められて
いる「重大な損害（行政事件訴訟法２５条２項，３７条の２第１項，３７」
条の４第１項）よりも損害の性質及び程度が著しいものであり，事後的な金
銭賠償によっては償うことのできない損害のほか，金銭賠償のみによって損
害を甘受させることが社会通念上著しく不相当と評価される損害がこれに当
たると解される。
そして，上記(1)に掲げた申立人の主張する損害は，その性質に応じて次
のように分類することができる。
①上陸防止施設（エアポートレストハウス）に留め置かれること（以下
「損害①」という）。
②退去強制令書が発付されること（以下「損害②」という）。
③退去強制手続において，収容令書又は退去強制令書の執行により入国
管理局収容場等に収容され，身体が拘束されること（以下「損害③」と
いう）。
④入国管理局収容場等に収容されたままの状態で難民認定手続が進行す
ること（以下「損害④」という）。
以下，これらの損害について順に検討する。
ア損害①について
本邦に上陸しようとする外国人は，上陸の手続が完了するまでの間，上
陸が禁止されるので，仮上陸の許可も受けられない場合，上陸防止施設に
当然に留め置かれることになる。したがって，これによって移動の自由に
制約を受けることになるが，仮にその制約が違法な場合であっても，この
損害は，社会通念上，金銭賠償による回復をもって甘受することもやむを
得ないものというべきであり，当然には「償うことのできない損害」に当
たるとはいえない。
また，そもそも申立人に対しては既に退去強制手続が開始され，申立人
は収容令書の執行により東京入国管理局成田空港支局収容場に収容されて
，。，いるからもはや上記上陸防止施設に留め置かれてはいないしたがって
申立人の主張する損害を避ける上での前提をも欠くものというべきであ
る。
イ損害②について
申立人は，退去強制令書の発付自体をも損害ととらえているようである
が，たとえ申立人に対して退去強制令書が発付されたとしても，その執行
としての収容あるいは送還が行われない限り，申立人の人身の自由が制約
，，「」されるわけではないからその性質上これを償うことのできない損害
というのは困難である。
申立人は，また，退去強制令書が発付されると仮滞在の許可が受けられ
なくなることをも損害として主張するようであるが，申立人に対しては本
件申立て前に既に本件仮滞在不許可処分が行われているのであり，申立人
の主張する損害を避けるための前提を欠いていることになるというべきで
ある。
ウ損害③について
(ア)申立人に対しては既に退去強制手続が開始されており，現在，申立
人は，収容令書の執行により東京入国管理局成田空港支局収容場に収容
され，身体の拘束を受けている。
この状況は，退去強制令書の執行により収容されている場合と同様で
あるから「退去強制令書の収容部分の執行により被収容者が受ける損，
害は，当然には行政事件訴訟法２５条２項（注・平成１６年法律第８４
号による改正前のもの）に規定する回復の困難な損害に当たるとはいえ
ない」として，退去強制令書の収容部分の執行の停止の申立てを却下し
た最高裁判所第一小法廷平成１６年５月３１日決定（判タ１１５９号１
２３頁）の法理が本件にも妥当し，申立人が収容場に収容されることに
よって受ける損害は，当然には「償うことのできない損害」に当たると
はいえない。
(イ)そこでさらに，申立人の置かれた状況をみると，一般に，被収容者
には，入国者収容所又は収容場の保安上支障がない範囲内において，で
きる限りの自由が与えられなければならないとされている（入管法６１
条の７第１項。同法６１条の７第２項から５項まで及び６項に基づい）
て定められた被収容者処遇規則（昭和５６年法務省令第５９号）に規定
された処遇内容は，上記の趣旨にそったものとなっており，弁護士との
面会は許可され（同規則３３条，保安上又は衛生上支障がないと認め）
られるときは家族等との面会も許可される（同規則３４条１項。）
次に，疎明資料（疎乙１，１２）によれば，東京入国管理局成田空港
支局収容場（平成１８年８月１日に新しい庁舎に移転した後のもの）の
状況は次のａないしｉのとおりであることが一応認められ，この疎明は
疎甲６によって，左右されない。
ａ運動
他の被収容者に迷惑にならなければ，居室内で体操や腕立て伏せな
どの運動を行うことができる。４０．２６平方メートルの戸外運動場
があり，平成１８年９月９日以降，原則として土曜日及び日曜日に試
験的に戸外運動を実施しており，同年１０月１日からは，原則として
土曜日，日曜日及び祝祭日を除く毎日，戸外運動を実施している。
ｂ入浴
居室内にシャワールームが設置され，閉庁日も含め午後３時から午
後８時まで自由に使用できる。
ｃ洗濯
翌日に出所を控えた者及び日曜日を除き，職員が被収容者から洗濯
物を回収し，洗濯機兼乾燥機を運転している。
ｄ物品購入
，。閉庁日を除く隔日に日用品や食料品を自由に購入する機会がある
ｅテレビ
居室内にテレビ１台が設置され，午前９時から午後９時まで自由に
視聴できる。
ｆ電話
午前９時から午後５時３０分まで居室に電話機が設置され，国内外
を問わず自由に使用できる。
ｇ診療
体調不良を訴える被収容者に対しては，職員が近隣の病院へ連行し
て受診させている。
ｈ喫煙
居室は，喫煙室と非喫煙室に分けて分煙化を図っている。未成年者
は非喫煙室に収容される。２０歳以上の被収容者で喫煙を希望する者
は，午前７時から午後１０時まで着火具の貸与を受け自由に喫煙でき
る。
ｉ児童への配慮
管理運営上可能な範囲で親以外の成人被収容者と分離し，監護に当
たる親一人と同一の居室に収容するよう努めており，親以外の成人被
，。収容者からの悪影響が及ばないよう居室の割り振りに配慮している
以上のとおりの収容場の状況を踏まえ，かつ，申立人について，収容
されるに当たり特筆すべき身体的又は精神的困難があるという特段の事
情の疎明がないことを併せて考えれば，申立人が１６歳の未成年者であ
ることを考慮してもなお，収容場に収容されることによって申立人が受
ける損害は，やはり，社会通念上，金銭賠償による回復をもって甘受す
ることもやむを得ないものというべきであり「償うことのできない損，
害」に当たるとはいえない。なお，難民条約３１条の解釈上，庇護希望
者の身体の拘束が常に許されないということはできない。
申立人は，児童である申立人を収容するのは児童の権利に関する条約
３７条(ｂ)違反であり，収容場における申立人の取扱いは同条(ｃ)違反
であると主張する。しかし，同条(ｂ)によれば，法律に従って行われ，
最後の解決手段として最も短い適当な期間のみ用いられるのであれば，
児童の逮捕，抑留又は拘禁も許される。前記認定の本件事案の経緯に照
らせば，本件における申立人の収容がこの規定に違反するということは
できない。また，上記認定の収容場の状況に照らせば，同条(ｃ)の定め
る取扱いに違反した取扱いが申立人に対して行われているということも
できない。申立人の上記主張はいずれも採用することができない。
申立人は，申立人の収容が児童福祉法１条２項，２条，３条に違反す
るとも主張するが，その趣旨が明確でないし，これらの条項違反の事実
，。も認めることができないからこのような申立人の主張も採用できない
エ損害④について
収容場に収容されたままの状態で難民認定手続が進行すれば，難民認定
申請者は，難民認定のための準備に一定の困難を来すことが想定され，こ
れを損害ととらえることはできる。しかし，上記ウにおいて認定した収容
場の状況に照らせば，保護者のいない児童に対しては難民認定手続におい
て特別な配慮が必要とされることを考慮しても，なお，難民認定のための
準備に著しい困難を来すとまではいえないから，この損害も，その性質か
らして，社会通念上，金銭賠償による回復をもって甘んじて受け入れるこ
ともやむを得ないものというべきであり「償うことのできない損害」に，
当たるとはいえない。
申立人は，児童の権利に関する条約２２条によれば，難民認定申請をし
た児童には当然に仮滞在が許可されるべきであるとも主張するが，同条の
定める「適当な保護」及び「適当な措置」が当然に仮滞在の許可でなけれ
ばならないとは解されないから，上記申立人の主張は採用できない。
４以上の検討によれば，申立人につき，仮滞在の許可がされないことにより生
ずる「償うことのできない損害を避けるため緊急の必要」があるということは
できないから，その余の点について判断するまでもなく，本件申立ては理由が
ない。よって，本件申立てを却下することとし，主文のとおり決定する。
平成１８年１０月２０日
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官大門匡
裁判官関口剛弘
裁判官倉地康弘
（別紙）
本件事案の経緯
申立人は，トルコ共和国の国籍を有する男性（▲年▲月▲日生）であり，平１
成１８年７月２５日同国イスタンブールから航空機で成田国際空港以下成，（「
田空港」という）に到着し「観光」の渡航目的で，本邦滞在予定期間を３。，
日間として上陸許可を申請した。
東京入国管理局成田空港支局入国審査官は，申立人が入管法７条１項２号の
「申請に係る本邦において行おうとする活動が虚偽のものでな（い」との上）
陸のための条件に適合していると認定できないとして，申立人を同支局特別審
理官に引き渡した。同支局特別審理官は，口頭審理を行った上，同日，申立人
が同法７条１項２号に規定する上陸のための条件に適合していないと認定し，
これを申立人に通知したところ，申立人は法務大臣に対して異議を申し出た。
２エアポートレストハウスに上陸防止となった申立人は，同月▲日，東京入国
管理局成田空港支局において，クルド人であることを理由として迫害を受ける
などとして難民の認定を申請した（以下「本件難民認定申請」という。。）
３法務大臣は，同年８月▲日，前記１の特別審理官の認定に対する申立人の異
議申出には理由がないとの裁決をし，東京入国管理局成田空港支局主任審査官
は，同年９月▲日，申立人に対し，出国便を同日のＡ航空５１便と指定して本
邦からの退去を命じた。
申立人がこの退去命令に従わなかったため，同支局入国警備官は，違反調査
をした上，同日，同支局主任審査官から収容期間を同月▲日までとする収容令
書の発付を受け，これを執行して申立人を同支局収容場に収容した。
同支局入国審査官は，同年９月▲日，申立人が入管法２４条５号の２（不法
残留）に該当すると認定し，これを申立人に通知したところ，申立人は，同支
局特別審理官に対し口頭審理を請求した。
４法務大臣から権限の委任を受けた東京入国管理局長は，同月▲日，入管法６
１条の２の４第１項９号所定の「逃亡するおそれがあると疑うに足りる相当の
理由があるとき」に該当するとして，申立人に対し，本邦に仮に滞在すること
を許可しない処分（以下「本件仮滞在不許可処分」という）をし，これを申。
立人に通知した。
５他方，東京入国管理局成田空港支局難民調査官は，申立人から事情を聴取す
る等の調査をし，法務大臣は，同月▲日，本件難民認定申請について，難民の
認定をしない処分をし，同月▲日，これを申立人に通知した（以下「本件難民
不認定処分」という。また，法務大臣から権限の委任を受けた東京入国管。）
理局長は，同日，申立人に対し，入管法６１条の２の２第２項による在留特別
許可をしない処分をし，これを申立人に通知した。
申立人は，同日，本件難民不認定処分に対し異議申立てをした。
６申立人は，同月８日，本件申立てをした。

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