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主文
１(1)原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)同取消部分に係る被控訴人の訴えのうち，原判決別紙２の工事番号１な
いし１２，１５ないし３４及び３６ないし５３記載の工事の各随意契約に係
る訴えを却下する。
(3)同取消部分に係る被控訴人の原判決別紙２の工事番号５４記載の工事の
随意契約に係る請求を棄却する。
２被控訴人の本件附帯控訴を棄却する。
３訴訟費用は，１，２審とも，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１申立て
１控訴の趣旨
(1)原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)被控訴人の請求をいずれも棄却する。
２附帯控訴の趣旨
(1)原判決中，控訴人に対するＡに係る請求部分を次のとおり変更する。
(2)控訴人は，Ａに対し，８６２７万４２００円及びこれに対する平成１６
年５月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せ
よ。
第２事案の概要
１本件（当審における審判の対象）は，太田市の住民である被控訴人が，控訴
人に対し，平成１１年４月から平成１５年１２月までの間に太田市の恩賞随意
契約制度（平成１５年９月廃止）に基づくとしてされた５１件の公共工事に係
る各随意契約（原判決別紙２の工事番号１ないし１２，１５ないし３４及び３
６ないし５４に係る各契約）の締結が，地方自治法施行令１６７条の２第１項
により随意契約により得ないのにされた違法なものであり，これにより支出さ
れた契約代金額の２０パーセント相当額の損害を太田市が被ったとして，地方
自治法（以下，単に「法」という）２４２条の２第１項４号本文に基づき，。
同各契約締結時の太田市長であるＡに対し，当該損害金相当額の損害賠償の請
求をすることを求める住民訴訟である（ただし，原審は，後記のとおり被控訴
人がＡに対し損害賠償の請求をすることを求めていなかった同工事番号１３に
係る分についても一部認容したため，この部分も当審における審判の対象とな
る。なお，被控訴人は，原審では，契約代金額全額を損害として請求して。）
いた。また，被控訴人は，本件請求に係る各契約について，平成１６年８月１
９日に住民監査請求をしたところ，上記工事番号５３までに係る各契約につい
ては１年の監査請求期間が経過しているとして却下されていた。
原審は，①（原審争点１）上記工事番号５３までに係る各契約について監査
請求期間の経過について正当な理由がある，②（原審争点３）太田市の恩賞随
意契約制度に基づいて随意契約を締結することは違法であり，上記各随意契約
はいずれも地方自治法施行令に規定する随意契約により得る場合に当たらない
から違法である，③（原審争点５）上記各契約が締結されたことについてＡに
過失があり同人は不法行為責任を負う，④（原審争点６）上記各契約により太
田市に損害が生じており，民事訴訟法２４８条により各契約価格（上記請求対
象外の原判決別紙２の工事番号１３に係る契約を含めて，合計４億３５４１万
４０００円）の３パーセントを損害と認めるとして，被控訴人の原審における
請求を１３０６万２４２０円と附帯請求の限度で一部認容した。
そこで，控訴人は，これを不服として控訴し，被控訴人は，損害額は契約価
格の２０パーセントに及ぶとして，認容額の増額（ただし，上記工事番号１３
に係る契約価格４０４万２５００円分を除くを求めて附帯控訴した請（）。）（
求金額を契約価格全額（ただし，その合計額を原審認定額より５００円少なく
算定している）からその２０パーセント相当額に減額し，附帯請求の起算日。
をすべて最終請求日に改めて，附帯控訴の趣旨の限度に請求の減縮をした。。）
なお，被控訴人は，原審において，上記請求のほか，①太田市教育委員会教
育長に対する請求（原判決別紙２の工事番号９，１３，１７，４９及び５６に
係るもの，②控訴人に対し，市長以外の市の職員に対し賠償命令をすること）
を求める請求（同工事番号１ないし５７に係るもの，③控訴人に対し，Ａに）
対し上記以外の随意契約（同工事番号１４，３５，５５及び５７に係る契約）
に係る損害金の支払を請求することを求める請求をしていたが，いずれも棄却
され，これらの棄却部分については不服申立てをしなかった。
２前提事実
原判決の事実及び理由の第２事案の概要２記載のとおりであるた「」「」（
だし，原判決別紙２の工事番号１ないし１２，１５ないし３４及び３６ないし
５４に係る部分以下同様であり同各工事についての随意契約を併せて本。，，「
件各契約」という）から，これを引用する。ただし，原判決１０頁１６行目。
から同１７行目にかけての「なお，この１年以内との期間の制限は，後に削（
除された」及び同１８行目の「，証人Ｂ」をいずれも削り，同２０行目の。）
「９月」の次に「１日」を加え，１１頁１９行目の「に基づく公金の支出」を
削る。
３争点及び当事者の主張
本件の争点は，原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要」３(1)ア
（争点１，(2)ア（争点３，ウ（争点５）及びエ（争点６）記載のとおりで））
あり（同(1)イ（争点２）及び(2)イ（争点４）は，当審における本件請求対象
外の争点であり，本件請求についての争点とならない，これに対する当事。）
，（），者の主張は次のとおり当審における主張を付加原審主張の補充するほか
原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要」４(1)（争点１，(3)（争）
点３，(5)（争点５）ア(ウ)，イ，及び(6)（争点６）ア(イ)，イ(ア)，(イ)）
ｂ記載のとおりである（被控訴人は，当審で，各契約が無効であり，契約価格
（支出額）が損害である旨の主張（同ア(ア)）を撤回したものと解される）。
，。，「」，「」からこれらを引用するただし被告らとあるのをいずれも控訴人
に改め，同ア(イ)及びイ(イ)ｂの各「予備的主張」をいずれも削り，原判決３
２頁下から５行目の「予定価格」を「契約価格」に，同行目から同４行目にか
けての「８３７１万２６００円」を「８６２７万４２００円」にそれぞれ改め
る。
(1)控訴人
アＡの責任（故意過失）の有無（争点５）について
Ａは，本件恩賞制度の一般的抽象的政策目的（太田市の工事案件全体に
おける工事品質の向上を図るもの）から工事品質を向上させるという市長
としての当然の目的を遂行するために本件各契約を締結したものであり，
故意はなく，本件恩賞制度を改廃し又は本件各契約の締結を違法なものと
して事前に阻止すべき指揮監督上の義務を負っていたとはいえないから，
義務違反（過失）はない。
イ損害の有無（争点６）について
(ア)本件においては，被控訴人に想定落札価格の立証を求めることは合
理的期待を超えるとはいえないこと，想定落札価格を算出するための証
拠方法について客観的な制約が存在するとはいえないこと，財産的損害
，。が問題となっていることから民事訴訟法２４８条の適用の前提を欠く
(イ)本件各契約（本件契約１３を含む）の設計金額の合計額は４億８。
０２０万７０００円であり，その落札想定価格（全入札案件の平均落札
率９２．７７パーセントによる）は合計４億４５４８万８０３３円で。
あるところ，同契約価格合計は４億３５４１万４０００円であるから，
本件各契約による太田市の損害は認められない。なお，個別の契約中に
は上記の想定落札価格より契約価格が若干上回る契約があるが，その金
額は極めてわずかであり，損害とは認められない。また，受注希望型競
争入札（その平均落札率８２．８２パーセント）は，問題点が多く，本
件の損害の有無の基準としては適切ではない。
(ウ)本件各契約の各業者は，いずれも太田市に損害を与えるような利潤
をあげておらず，むしろ価格面及び品質面から総合的にみて太田市に必
要以上の利益を与えていると考えているもので，業者の利益・損害の面
からみても，太田市に本件各契約による損害はない。
(エ)本件各契約は，談合の存在等により明らかに適正価格を上回る価格
での落札を意図して行われた契約ではなく，工事品質の向上を主目的と
して，優良な工事を提供する業者を過去の工事事例から選定して随意契
約を締結したものであるから，損害が生じていると推認できない。
(2)被控訴人
（損害の有無及び額（争点６）について）
本件各契約は，公正な自由競争が阻害されて契約価格が形成された点にお
いては入札談合事案と構造が全く同じであるところ，入札談合による損害額
が契約価格の２０パーセント程度にまで及ぶことは，①太田市において条件
付一般競争入札に移行した結果，平均落札率は８０．３１パーセントにまで
低下したこと，②日弁連消費者問題対策委員会による入札制度改革に関する
報告では，談合が困難になり競争が起きると１５ないし２０パーセント程度
落札率（予定価格基準）が下がるとされていること，③公正取引委員会が開
催した独占禁止法研究会の報告では，談合によって競争が阻害されたことに
よる損害は契約額の１５ないし２０パーセントであるとされていること，④
Ｃ連合会の調査によって，入札改革を進めた自治体では，かって９５パーセ
ント以上だった落札率が７０パーセント台まで低下していることが明らかに
なっていることから，本件各契約による損害額は，契約価格の２０パーセン
トとみるべきである。
第３当裁判所の判断
１監査請求期間の経過についての正当な理由の有無（争点１）について
(1)本件における住民訴訟，したがって，住民監査請求の対象となる財務会
計上の行為は，支出負担行為である本件各契約の締結であるところ，本件各
契約は，いずれも原判決別紙２記載の支出負担行為決議書の決裁日（本件契
約１２及び３４については随意契約改札調書の決裁日）ころに締結されたも
のであるので，本件各契約のうち本件契約５４を除く本件契約５３までの各
契約に係る本件監査請求は，法２４２条２項本文所定の監査請求期間である
当該行為のあった日（各随意契約の締結日）から１年を経過した日の後の平
成１６年８月１９日にされているから，同項ただし書に定める正当な理由が
ない限り不適法というべきである。
そして，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査を尽くして
も客観的にみて住民監査請求をするに足りる程度に当該財務会計上の行為の
，，存在又は内容を知ることができなかった場合には上記正当な理由の有無は
特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調
査すれば客観的にみて上記の程度に当該行為の存在及び内容を知ることがで
きたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断
すべきものである（最高裁判所平成１４年９月１２日第一小法廷判決・民集
５６巻７号１４８１頁参照。）
(2)これを本件について検討するに，前記前提事実並びに証拠（甲７，８，
，，，，，１２の１・２１３ないし１５１８の１・２２５の１ないし５７３６
，，，，，，，）６６６９乙１１８２０２２の１ないし３証人Ｂ被控訴人本人
及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア(ア)被控訴人は，平成９年ころから，Ｄという群馬県内で会員１００名
以上の登録がされている市民グループに所属し，同団体では月に１回例
会を開き，入札，談合等の地方自治体の財政に関する問題等を検討して
，，，おり被控訴人もこれに参加し同団体事務局からの調査依頼を受けて
太田市に対し，情報公開請求をし，その開示を受けるなどしていた。
(イ)被控訴人は，自治体財政の調査，研究を目的として，平成１３年６
月６日，太田市の平成１０年度から同１２年度までの水道局発注の水道
メーターに関する入札執行調書，契約書等について，同月１３日，太田
市の平成元年から同１２年までの水道局発注の水道メーター落札者の入
札書について，それぞれ公文書開示請求をし，その開示を受けた。
イ(ア)本件要綱に基づく太田市請負優良工事等表彰は，太田市の公式行事
として，毎年９月又は１０月に行われ，太田市が発行している「広報お
おた（平成７年１１月１日付け，平成１１年１０月１日付け等）に，」
その表彰内容（優良工事施工業者，優良主任技術者，工事名等）が掲載
。，，，されていたまた本件要綱はインターネット上で公表されていたが
本件要綱の太田市請負優良工事等表彰に伴う恩賞として平成８年に施行
された本件恩賞制度やこれを定めていた本件運用基準は，同広報に掲載
されたことはなく，インターネット上で公表されていなかった。
「」，，，(イ)広報おおたには毎年行政審査報告の概要が掲載されており
平成１４年３月１日付け同広報には，太田市による工事契約，委託契約
の審査の概要が掲載され，平成１２年度の契約状況として，土木工事及
び建築工事の随意契約の件数及び契約価格の合計額等が記載されてい
た。
(ウ)平成１５年７月１８日付け群馬県総務部地方課長及び土木部監理課
長名による「公共工事の入札及び適正化の促進に関する法律」に基づく
入札・契約手続に関する実態調査に対して，太田市は，契約内容の公表
及び随意契約の相手方の選定理由の公表（インターネット上での公表）
について，いずれも「公表予定」と回答した。
(エ)被控訴人は「広報おおた」はよく見ており，同広報による上記掲，
載内容も読んでおり，随意契約の内容についても，担当課に行けば，概
要を閲覧できることは分かっていた。
ウ(ア)被控訴人は，従前から，随意契約は不正の温床になりやすいと認識
していたところ，平成１６年の春ころ，太田市内のα土地区画整理事業
において随意契約が多く行われ，特定の業者が受注しているとのうわさ
を聞き，太田市に対し，同事業の契約書類の情報公開請求をし，同年６
月中旬ころ，その開示を受けた資料を調査していて，その業者選定理由
（随意契約理由）に「優良工事の恩賞」と記載されていることに気付い
た。
(イ)被控訴人は，同月２４日，太田市役所に出向き，上記記載の意味を
尋ねたところ，太田市契約検査課のＢから「これは恩賞制度による随，
意契約のことだと思う」旨の回答を得たので，直ちに，本件恩賞制度の
内容の説明と資料の提示を求め，同月３０日に交付，説明を受けること
とされた。
(ウ)被控訴人は，同日，本件恩賞制度の具体的な内容を知り，太田市契
約検査課に対し，平成１１年度以降に本件恩賞制度に基づき締結された
随意契約のリストアップを依頼し，平成１６年７月７日，同課から，そ
のリストを入手し，これに基づき，直ちに，太田市に対し，平成１１年
度から同１５年度までの優良工事に伴う恩賞工事の契約書，施工伺い及
び支出負担行為決議書について公文書開示請求をし，契約書内の印鑑及
び施工伺い内の設計金額を除いて開示する旨の部分開示決定を受け，そ
の開示を受けた。
(エ)被控訴人は，上記各資料等の検討を経て，Ｄの会員と相談の上，住
民監査請求をする方針を決定したところ，住民監査請求をするに当たり
太田市の損害額を算出する資料として，設計金額が非開示とされていた
ため，他の地方自治体での事例を調査し，予定価格であれば公開される
可能性が高いことが分かったので，太田市に対し，予定価格が分かる資
料の情報公開請求をし，同年８月９日，予定価格を示した文書の開示を
受けた。
，，，エ(ア)被控訴人及び斎藤匠弁護士は同月１９日太田市監査委員に対し
太田市が締結した平成１１年度以降の本件恩賞制度による本件各契約を
含む随意契約５９件，平成１４年以降の本件恩賞制度によらないとする
随意契約８７件（ないし１０７件。被控訴人は，従前，本件恩賞制度に
よる随意契約のほか，本件恩賞制度によらない随意契約についての資料
収集も併せてしていたと推認される）等について，本件恩賞制度によ。
る随意契約は無効であり，工事代金額相当の損害を被り，また，本件恩
賞制度によらない随意契約については，競争入札により契約を締結して
いれば，予定価格の８０パーセント程度で契約できたものであり，その
差額相当分の損害を被ったと主張して，住民監査請求をし，平成１６年
９月１日に受理された。
(イ)これに対し，太田市監査委員は，契約締結の日から１年以上経過し
ている随意契約（本件契約５３までの契約を含む）については，法２。
４２条２項ただし書にいう正当な理由がないとし，契約締結日が請求書
受付日から１年以内の工事案件のみを監査対象とし，このうち本件恩賞
制度による契約とされた本件契約５４及び５７については，本件恩賞制
度によらない契約案件（３４件）と重複するものとした上，上記契約２
件について本件恩賞制度を適用したことには施行令２号に該当するもの
として違法性がないから，これに基づく契約は無効でなく，また，上記
２件を除いた本件恩賞制度によらない契約については施行令２号ないし
５号のいずれかの規定に基づくもので，違法性，不当性がなく，監査請
求に理由がないとした。
オ太田市（契約検査課担当）では，本件恩賞制度により随意契約をしたも
の（随意契約理由を優良工事恩賞としたもの。本件契約１ないし１３，１
５ないし３４，３６ないし５４）について，随意契約により得る場合を規
，（）定する施行令の該当条文としておおむね平成１３年２月本件契約２４
までのものについては施行令５号該当，同年５月（本件契約２５）以降の
ものについては施行令２号該当として（本件契約１７及び４９については
４号該当とした，優良工事業者の中から特定の１業者を選定して，こ。）
の業者と随意契約を締結していたものであり，随意契約に係る工事施工伺
，。，，，いにその旨記載されていたただし控訴人は本件監査請求に対して
本件恩賞制度による随意契約のすべてについて施行令２号によるものとし
て適法であると主張していた。
，，，，カ(ア)被控訴人は本訴提起後控訴人らの主張を受けて太田市に対し
平成１７年２月１８日付けで，本件恩賞制度の趣旨を太田市議会に説明
したことが分かる資料について公文書開示請求をしたが，該当書類が存
在しないとして，同年３月１４日，請求却下の決定がされた。
(イ)被控訴人は，太田市に対し，同月２２日付けで，本件恩賞制度に関
する広報の記事一切について公文書開示請求をしたが，同月３１日，請
求のあった公文書が存在しないとして，不開示の決定がされた。
(ウ)被控訴人は，太田市に対し，同月３０日付けで，平成７年以降の公
表を前提とした随意契約の業者選定理由や随意契約理由を公表したこと
を示す文書又はインターネット情報一切について公文書開示請求をした
が，平成１７年４月７日，請求のあった公文書が存在しないとして，不
開示の決定がされた。
(エ)被控訴人は，太田市に対し，同年７月１１日付けで，本件恩賞制度
を説明したとされる建築関連業者との懇談会の記録一切について公文書
開示請求をしたが，同月１９日，請求のあった公文書が存在しないとし
て，不開示の決定がされた。
(3)以上の認定事実によれば，本件監査請求の対象とされた財務会計上の行
為である本件各契約の締結は，太田市の公共工事として平成１１年４月から
順次行われ，その履行がされていたものであって，一般住民に分からないよ
うに秘密裡に行われたものではなく，太田市の担当部署に問い合わせれば，
その概要が判明し，情報公開請求をすれば，さらにその詳細が判明するもの
であり，現に，被控訴人において，契約検査課に資料提出を依頼し，又は，
情報公開請求をして，その都度，直ちに当該資料を入手することができて，
本件各契約の存在及び内容を具体的に知ったものである。そして，普通地方
公共団体による随意契約の方法による契約の締結は，施行令所定の要件があ
る場合に限り行うことができるものであり，従前から随意契約の当否，適否
，，が住民監査請求及び住民訴訟において問題とされてきたところ被控訴人は
平成１６年の春ころ，太田市内のα土地区画整理事業において随意契約が多
く行われ特定の業者が受注しているとのうわさを聞いたと述べる（甲６９の
陳述及び供述）ところ，確かに同土地区画整理事業に係る随意契約は，本件
監査請求の対象とされたものだけでも１６件に及んでおり，特定の２業者に
比較的集中していて，上記うわさを裏付けるものであるが，その契約はいず
れも平成１４年までのものである（原判決別紙２）ことに照らすと，当該う
わさが平成１６年の春ころに初めて生じたとは考え難く，それ以前からうわ
さになっていたことがうかがわれるものというべきである。これらの事情を
併せ考慮すると，本件各契約について，その締結時から１年以内に，普通地
方公共団体の住民（一般住民）が相当の注意力をもって調査を尽くしても客
観的にみて住民監査請求をするに足りる程度にその存在又は内容を知ること
ができなかったと認めることはできないというべきであり，既にこの点にお
いて，本件各契約のうち本件契約５４を除く本件契約５３までの各契約に係
る住民監査請求につき期間を経過したことについて法２４２条２項ただし書
にいう正当な理由はないといわざるを得ない。
(4)これに対し，被控訴人は，本件恩賞制度の非公表，随意契約の相手方選
定理由の非公表及び市議会での隠ぺい答弁を理由として，平成１６年６月下
旬の時点まで本件恩賞制度を知り得なかったので正当な理由があると主張す
る。
しかしながら，本件各契約の存在及び内容を知れば，これについて住民監
査請求をすることができるのであり，本件恩賞制度の存在及び内容を知らな
ければ本件各契約について住民監査請求をすることができないというもので
はないし，後記のとおり，本件恩賞制度による随意契約が当然に随意契約に
より得る要件を規定する施行令２号に該当するものとは認められないとこ
ろ，一方で，本件恩賞制度自体が違法なものとまではいうことができず，そ
の運用の仕方により問題が生じるというべきものであって，本件恩賞制度に
よる随意契約が適法であるか否かは，当該契約が施行令各号のいずれかに該
当するか否かにより決まるものというべきであるから，本件恩賞制度の存在
及び内容を知り得たか否か自体が上記の正当な理由の判断要素となるもので
はないといわざるを得ない。このことは，被控訴人が，平成１６年９月１日
，，に受理された住民監査請求において本件恩賞制度による随意契約に限らず
本件恩賞制度によらない極めて多数の随意契約も対象としたこと（前記(2)
エ(ア)，本件訴訟において，本件各契約が違法であることについて，随意）
契約により得る要件を規定する施行令各号のいずれにも該当しないと主張し
ていることに照らしても，明らかである。
また，確かに，本件恩賞制度及びこれを規定する本件運用基準は，太田市
の広報誌に掲載されたり，インターネット上に公表されておらず，これらが
各業者や報道機関等に公開されていたとまでは認められない（これを認める
に足りる証拠はない）し，随意契約の相手方の選定理由もインターネット。
上に公表されていなかったが，他方で，随意契約についての情報公開請求を
し，又は，太田市の担当部署に問い合わせれば，本件恩賞制度についても，
随意契約の相手方の選定理由についても，開示され，説明を受けることがで
きたのであるから，これらが太田市によりことさらに非公表とされ，一般市
民に対して秘密にされていたものとは認められず，被控訴人を含む一般市民
において，平成１６年６月下旬の時点まで本件恩賞制度を知り得なかったと
いうことは到底できないものというべきである。また，被控訴人は，市議会
において本件恩賞制度を隠ぺいする答弁が繰り返されたとも主張するが，被
控訴人主張の答弁がされた（甲９，１６）ことから，控訴人又は太田市にお
いて本件恩賞制度を隠ぺいしたということはできない（なお，本件恩賞制度
は，平成１５年９月をもって廃止されているのであるから，平成１６年６月
８日の答弁において本件恩賞制度について触れていないのは，むしろ当然で
ある。。）
したがって，被控訴人の上記主張は，いずれにしても理由がない。
(5)以上のとおりであるので，被控訴人の本件訴えのうち，本件契約１ない
し１２，１５ないし３４及び３６ないし５３に係る訴えは，適法な監査請求
を経ていないから，不適法である。
２本件契約５４の適法性（争点３）について
(1)控訴人は，本件契約５４についても，施行令２号の要件を根拠付ける本
件恩賞制度によるものとして適法であると主張する。
しかしながら，本件契約５４は，その工事施工伺い（平成１５年１１月１
８日起案。甲２５の５４）によれば，随意契約適用条文を施行令２号，随意
契約理由を「優良工事に伴う恩賞のため」として，優良工事表彰受賞者であ
る有限会社Ｅ（前年の受賞者と推認される）との間で締結されたものであ。
るが，本件恩賞制度は平成１５年９月１日に廃止されたのであるから，その
後に，しかも，表彰を受けた後１年を経過した場合でも恩賞を受けることが
できる特別の理由があるものとも認められないにもかかわらず（甲２５の５
４，弁論の全趣旨，前年の表彰（平成１４年１０月までに行われたものと）
推認される）から１年以上経過した後に，本件恩賞制度によるものとして。
締結されたものとは認め難く，そうであるとすると，仮に本件恩賞制度が施
行令２号の要件を根拠付けるものであるとしても，太田市が本件契約５４を
締結したことについて，上記随意契約理由（優良工事に伴う恩賞」は廃止「
されておらず，これによる随意契約締結の恩賞が廃止されたものである）。
によって随意契約により得るものということはできない。
また，仮に，本件契約５４が上記特別の理由により本件恩賞制度により締
結されたとしても，本件恩賞制度が施行令２号の要件を根拠付けるものであ
るということができないことは，原判決の「事実及び理由」の「第３争点
に対する判断」２(1)及び(2)アにおいて説示するとおりであるから，これを
引用する。ただし，原判決４５頁５行目から同９行目までを「また，太田市
では，本件恩賞制度による随意契約の締結について平成１３年２月ころまで
はおおむね施行令５号該当としており，施行令２号該当としていなかったこ
とに照らしても，本件恩賞制度を運用していた太田市において，本件恩賞制
度が施行令２号の要件を根拠付けるものであるとは考えていなかったものと
せざるを得ない。結局，本件恩賞制度は，当該契約の締結が施行令２号ない
し５号のいずれかに該当して随意契約により得る場合に，優良工事表彰又は
特別表彰の受賞者を優先的に当該契約の締結の相手方に選定する運用をすべ
き制度であったということができる（工事施工伺いの記載によれば，そのよ
うな運用をする建前になっていたことがうかがわれる」に改める。。）。
(2)そうすると，いずれにしても，本件恩賞制度の存在を理由として本件契
約５４の締結が適法であるということはできないところ，控訴人は，本件契
約５４について施行令２号に該当すると主張するので，以下，この点につい
て判断する。
施行令２号に該当するか否かの判断については，前掲最高裁判所昭和６２
年３月２０日第二小法廷判決に示されるとおり，個々具体的な契約ごとに，
当該契約の種類等の諸般の事情を考慮して，契約担当者の合理的な裁量判断
により決定されるべきであるところ，控訴人は，施行令２号に該当するとし
た具体的な事情として「管理事務所が１３年の経過による老朽化により雨，
漏りが生じ，施設管理及び利用者に著しく支障をきたすため早急に改修する
，。」必要があるため直ちに施工体制をとることのできる専門業者を選定する
と主張するが，本件契約５４に係る工事施工伺い（甲２５の５４）には，工
事施工理由として「β管理事務所は，築１３年を経過し，屋根部分の老朽，
化が進んだため，屋根の塗装塗替工事を行うものです」とされており，同。
，，工事は経年変化に対する改修工事であって上記控訴人の主張に係る緊急性
専門性を認めることはできないものであるから，施行令２号に定める「その
性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に当たらないものとい
わざるを得ない。
したがって，本件契約５４の締結は，施行令２号に該当せず，法２３４条
２項，施行令１６７条の２第１項に違反する違法なものというべきである。
３Ａの責任（故意過失）の有無（争点５）について
太田市では，５００万円未満（１００万円以上）の工事請負費の支出負担行
為については，太田市事務専決規程（甲４）により部長に専決権限が付与され
ており，本件契約５４は，契約価格２０８万９５００円であるから，太田市都
市づくり部長であったＦが専決しており，太田市長であったＡは決裁に関与し
ていない（甲７０の５４）が，普通地方公共団体の長は，その権限に属する一
定範囲の財務会計上の行為をあらかじめ特定の補助職員に専決させることとし
ている場合であっても，長として当該補助職員に対する指揮監督責任があり，
専決権者において法２３４条２項，施行令１６７条の２第１項に違反する行為
を行わないようにすべき指揮監督上の義務を負っていたものであるところ，Ａ
は，従前から本件恩賞制度について同法令に違反するような運用がされていた
のに任せて，担当部長をして本件恩賞制度によるものとして本件契約５４を締
結せしめ，施行令１６７条の２第１項に違反する行為を行うことを阻止しなか
ったのであるから，上記指揮監督上の義務に違反した過失があるものといわざ
るを得ない。
したがって，本件契約５４の締結により太田市が損害を被ったとすれば，Ａ
は，太田市に対し，民法７０９条により，その損害を賠償すべき不法行為責任
を負うものというべきである。
４損害の有無（争点６）について
そこで，本件契約５４の締結により太田市が損害を被ったかについて判断す
るに，本件は，一次的に競争入札により最低価格での落札者と当該落札価格で
契約を締結すべきところ，競争入札によらずに，優良工事業者とされた特定の
業者との間で随意契約を締結したものであるから，このような場合の損害につ
いては，本件契約５４の契約価格が，仮に同契約を競争入札に付していた場合
に競争により形成されたであろう落札価格（以下「想定落札価格」という）。
を上回る場合に損害の発生が認められるというべきである。
被控訴人は，この場合の損害について，入札談合事案の場合と同様に損害の
発生が認められ，民事訴訟法２４８条により契約価格の２０パーセントを損害
とみるべきであると主張する。
しかしながら，民事訴訟法２４８条を適用するには，まず，損害が生じたこ
とが認められなければならないところ，随意契約が締結された場合には，その
ことによって当然に損害が生じたということはできないものであるのに対し，
入札談合事案では，談合者間で落札価格（最低価格）を意図的に操作して落札
者において不当な利益を得て，もって契約の相手方に損害を与えるものである
，，から本件を入札談合事案の場合と同様に取り扱うことはできないものであり
本件契約５４について，太田市又は契約業者において当該業者に不当な利益を
得させ，又はこれを得るために契約価格（その前提としての設計金額，予定価
格を含む）を意図的に操作したことは何らうかがわれないものである。そし。
て，本件契約５４は，その契約価格が２０８万９５００円（設計金額が２２１
万５５００円，予定価格が２１０万円。原判決別紙５）の比較的小規模な屋根
塗装改修工事事案であり，本件で問題とされた随意契約の中では最も契約価格
等が少額なものであるところ（ちなみに，予定価格が都道府県及び政令指定都
市で２５０万円以下，その他の市町村で１３０万円以下の少額の場合には，随
意契約によることができることとされており（施行令１号，別表第５，太田）
市契約規則（甲３）においても同様に規定されている，これに他の競争入。）
札事案の統計的数値（原判決別紙４）を適用するなどして想定落札価格を算出
することは相当でないといわざるを得ないし，また，上記のような事案では，
競争入札に付した場合において，入札者，落札者がない可能性（施行令６号）
も否定することができない。
そうすると，本件契約５４について，その契約締結により太田市に損害が生
じたことが認められるとはいえず，民事訴訟法２４８条を適用する前提を欠く
ものといわざるを得ない。そして，他に本件契約５４の契約の締結により太田
市に損害が生じたこと及びその損害額を認めるに足りる証拠はない。
したがって，被控訴人の本件契約５４に係る請求は，理由がない。
５ところで，原判決は，控訴人に対する請求として，被控訴人がＡに対し損害
賠償請求をすることを求めていない本件契約１３についても一部認容している
ので，原判決中のこの部分は，被控訴人が申し立てていない事項について判決
したもので，違法（処分権主義違背）であり，取消しを免れない。
よって，原判決中，控訴人敗訴部分を取り消し，同取消部分に係る被控訴人
の訴えのうち，本件契約１ないし１２，１５ないし３４及び３６ないし５３に
係る訴えを却下し，その余の被控訴人の本件契約５４に係る請求を棄却するこ
ととし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第７民事部
裁判長裁判官大谷禎男
裁判官杉山正己
裁判官吉村真幸

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