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平成１３年（ネ）第１８７０号　実用新案権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京
地方裁判所平成１１年(ワ)第１５００３号）（平成１４年１月２１日口頭弁論終
結）
　　　　　　　　　　判　　　　　　　　　　決
　　　　　　　控訴人　　　株式会社マルナカ
　　　　　　　訴訟代理人弁護士　　　牧野利秋
　　　　　　　同　　　　　　　　　　田辺克彦
　　　　　　　同　　　　　　　　　　藤田耕三
　　　　　　　同　　　　　　　　　　田辺邦子
同　　　　　　　田　辺　信　彦
同奥　宮　京　子
　　　　　　　同伊　藤　ゆみ子
同　　　　　　　　　　中　西　和　幸
　　　　　　　同　　　　　　　　　　市　川　佐知子
同　　　　　　　　　　安　藤　真　一
同　眞　岡　加奈子
同　　　　　　　　　　高　木　いづみ
同　　　　　　　　　　松　林　智　紀
同佐　藤　修　二
同　　　　　　　　　　横　内　龍　三
同　　　　　　　　　　大　野　　　渉
　　　　　　　同　　　　　　　　　　植松祐二
同　　　　　　　　　　塩　川　智　子
同　　　　　　　　　　宍戸一樹
　　　　　　　補佐人弁理士　　　小林正治
　　　　　　　同　　　　　　　　　　伊藤　茂
同　　　　　　　　　　青　山　　　仁
　　　　　　　被控訴人　　　日軽熱交株式会社
　　　　　　　訴訟代理人弁護士　　　田倉　整
　　　　　　　同復代理人弁護士　　　黒澤佳代
　　　　　　　補佐人弁理士　　　大滝　均
　　　　　　　　　　主　　　　　　　　　　文
　　　　　　本件控訴を棄却する。
　　　　　　控訴費用は控訴人の負担とする。
　　　　　　　　　　事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
　１　控訴人
　(1)　原判決を取り消す。
　(2)　被控訴人は、原判決別紙物件目録一の熱交換器用パイプを製造し、使用
し、又は譲渡してはならない。
　(3)　被控訴人は、原判決別紙物件目録二の熱交換器を製造し、使用し、又は譲
渡してはならない。
　(4)　被控訴人は、その占有に係る前２項記載の熱交換器用パイプ及び熱交換器
並びにこれらの製造に用いる設備を廃棄せよ。
　(5)　被控訴人は、控訴人に対し、１億２０００万円及びこれに対する平成１１
年７月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
　(6)　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
　(7)　第(5)項につき仮執行宣言
　２　被控訴人
　　　主文と同旨
第２　事案の概要
　　　本件は、熱交換器用パイプについての実用新案権（本件実用新案権）を有す
る控訴人が、被控訴人の製造販売に係る熱交換器用パイプ（被控訴人パイプ）及び
熱交換器（被控訴人熱交換器）は、本件実用新案権に係る考案の技術的範囲に属す
ると主張して、被控訴人に対し、被控訴人パイプ及び被控訴人熱交換器の製造販売
等の差止め等及び損害賠償を求めた事案であり、控訴人の請求をいずれも棄却した
原判決に対し、控訴人が取消しを求めている。
　　　本件の当事者間に争いのない事実、争点及びこれに関する当事者の主張は、
以下のとおり当審における主張を付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄の
「第二事案の概要」のとおりである（ただし、原判決６頁９行目の「実用新案公
報」を「実用新案登録公報」に、２７頁６行目の「本件考案」を「本件実用新案権
に係る分割出願」に改める。）から、これを引用する。
　１　控訴人の主張
　　　原判決は、争点１（構成要件充足性）に関し、被控訴人パイプが本件考案の
構成要件を充足することを認めたので、以下、専ら争点２（公然実施による実用新
案登録の無効）及び争点３（先使用による通常実施権）について述べる。
　(1)　本件実用新案権に係る実用新案登録出願日（原出願の日である平成元年９
月１１日をいう。以下「本件出願日」という。）前に被控訴人によって製造された
熱交換器用パイプ（以下「本件出願前製品」という。）の形状は、本件出願日後で
ある平成５年以降に被控訴人によって製造された被控訴人パイプの形状と明らかに
異なっており、本件出願日前製品は、公然実施による本件考案の実用新案登録の無
効理由も、被控訴人の先使用による通常実施権（以下「先使用権」ともいう。）も
基礎付けるものではない。以下詳説する。
　(2)　本件考案は、「チューブの差し込みが容易で、チューブが曲らず真直に差
込まれ、チューブのロー付け面積が十分に広くとれる熱交換器用パイプを提供する
こと」（本件明細書〔原判決添付、甲１〕段落【０００６】）を目的として、差込
み穴の長手方向端部の「内周面のうち平行部よりも肉厚方向外側に外側広がりの挿
入ガイド部が同平行部と連続して加圧成形され」（構成要件ｄ）、「その挿入ガイ
ド部の外側にそれと連続して外側広がりのガイド突子がパイプの外周面より外側に
突出するように形成されてなる」（構成要件ｅ）構成を採用したものであり、この
構成によって、①チューブの差込みが容易になる、②組立精度が向上し、チューブ
のロー付けも確実になる、③パイプへのチューブのロー付けも確実かつ強固にな
り、機械的精度が向上するとともに、そのロー付け部分から冷媒が漏れにくくな
る、④作業性が良い、⑤パイプ自体がくぼんだり曲がったりしないので、加工しや
すく、加工費もかさばらない等の効果を奏するものである。したがって、構成要件
ｄ、ｅは本件考案の特徴的、本質的部分である。そして、本件明細書の考案の詳細
な説明中の「このガイド突子２ａ及び挿入ガイド部２は、例えば図２の様
にガイド突子２ａ及び挿入ガイド部２と同じ形状の突子６が突設された打抜きパン
チ７により、同図の矢印方向からパイプ１をプレスして差込み穴Ｆを打抜けく
（「打抜く」の誤記と認める。）ことにより、一回のプレス加工で差込み穴Ｆの形
成と同時に同差込み穴Ｆの長手方向端部の内周面Ｇの肉が外側に加圧されて形成さ
れる」（段落【００１５】）、「ガイド突子２ａ及び挿入ガイド部２は差込み穴Ｆ
の長手方向端部の内周面Ｇの肉厚方向外側だけを、差込み穴Ｆのプレス加工の際に
同時に外側広がりになるように加圧して外側広がりのテーパーに変形させると共
に、ガイド突子２ａをパイプ１の外周面５より外側に突出するように形成してあ
る」（段落【００１７】）との記載に示されているとおり、突子は挿入ガイド部と
ともに意識的に加圧加工されて形成されるものであり、上記の加圧加工をすること
なく、プレスして差込み穴を打ち抜く際に生ずる差込み穴先端の単なる立ち上がり
やバリのようなものとは明確に区別されるものである。
　(3)　ところが、以下のとおり、本件出願前製品において、本件考案に相当する
考案は存在しないか、又は未完成であったというべきである。
　　　ア　本件出願前製品には、外側広がりの挿入ガイド部に相当する部分が明確
でなく、わずかに先端部分が外側広がりになっていることがうかがわれる程度のも
の（甲３６の１）、突起部分についてはそれがわずかに存在するもの（乙３２の右
側写真）、突起部分が明確に識別し得ない状態のもの（甲３７の１）等が存在して
いる。仮に、被控訴人の主張するように、パンチ刃の肩部をチューブ差込み穴に押
し当てて加圧成形していたとすれば、本件出願前製品の差込み穴両端部の突起部分
の形状及び大きさにこのようなばらつきは生じないはずであり、なぜこのようなば
らつきが生じているのかを明らかにする合理的な説明もされていない。
　　　　　なお、平成元年８月１０日製造の製造番号ＮＫＫ９８１０の熱交換器の
パイプ（乙７、２６、２７、検乙３、４）に関しては、確かに、乙７添付の断面写
真５９、６０、６４～６７を見る限り、原判決の認定するように「右パイプにはパ
イプ外周面から突出する突起部分が形成されていることが認められる」（原判決４
６頁１０行目～１１行目）という形状に見える。しかし、証拠として提出されてい
る被控訴人の製造に係る熱交換器用パイプは、差込み穴の形成後に、チューブ差込
み、ロー付け、塗装といった工程を経ており、更に切断面を示すための切断及び研
磨が加えられていることに留意する必要がある。特に、上記断面写真に係るパイプ
は、コンデンサーから切り取った切断片を樹脂固めすることなく研磨したものであ
ることが明らかなところ、パイプはアルミニウム製で柔らかくて変形しやすいこ
と、差込み穴先端は何倍にも拡大しなければ確認しにくいほど小さく、先端が尖っ
ていること、差込み穴先端までローが満たされている場合は樹脂固めをしなくとも
変形しにくいが、上記製品のように、ローが満たされていない場合に樹脂固めをし
ないまま研磨すると、差込み穴先端が外側に広がりやすくなることを考
えると、上記断面写真が原形状をそのまま維持しているとはいえない。
　　　　　他方、本件出願後の製造に係る被控訴人パイプにおいては、パンチ刃の
肩部による十分な加圧がされていることから、差込み穴両端部の突起部分に本件出
願前製品のようなばらつきはなく、ほぼ均一の形状及び大きさの突起を備え、突起
と差し込まれたチューブとの間のロー溜りに多くのローが充填されている。このこ
とは、本件出願前製品が、本件出願後の製造に係る被控訴人パイプと異なり、パン
チ刃の肩でパイプの差込み穴を加工するものでなかったことを示すものである。
　　　イ　以上の点は、控訴人の依頼に係るＢ作成の「鑑定書」等（甲５０の２、
３、甲５３、６３）及び同Ｃ作成の「鑑定書」（甲６６）によっても裏付けられ
る。すなわち、これら「鑑定書」等においては、①被控訴人らがその製造に係る熱
交換器用パイプの差込み穴の成形方法を示すものとして提出したＦ社作成図面（乙
２４の２枚目）に従って加圧成形をしようしても、パンチ刃先端がパイプの内面と
接触してしまうため、このような方法で差込み穴両端部の突起が成形されることは
あり得ないこと、②同突起部分の角度は、スプリングバックによってパンチ刃の肩
部の角度よりも小さくなるから、パンチ刃の肩部の角度と突起部分の傾斜とが整合
するとしても（原判決４５頁４行目～７行目参照）、同突起部分がパンチ刃の肩部
によって成形されたことを示す根拠となり得ないこと、③被控訴人の製造に係る熱
交換器用パイプの光学顕微鏡組織写真による観察の結果、本件出願日後の製造に係
る被控訴人パイプの差込み穴両端部の突起部分においては、加圧成形されたことを
示すアルミニウムの再結晶が確認されたのに対し、本件出願前製品については、こ
の再結晶が確認されなかったこと、④むしろ、本件出願前製品の差込み
穴両端部の突起は、パンチ刃がパイプ径の中心から径方向に芯ずれして押し込まれ
たり、パンチ刃の押し込みすぎといった不適切な加工方法から生じた不良品である
ことが、それぞれ示されている。
　　　ウ　加えて、被控訴人は、控訴人を債権者、被控訴人を債務者とし、本件実
用新案権侵害を理由とする仮処分申立事件（東京地方裁判所平成１０年（ヨ）第２
２１６５号、以下「本件仮処分事件」という。）の係属中から、本訴の原審におい
て平成１２年４月３日付け第１０回準備書面を提出するまでの間、被控訴人の製造
に係る熱交換器用パイプの差込み穴両端部の突起について、「開削に際して、派生
する『バリ』に類するものと理解していた」（本件仮処分事件平成１１年７月１日
付け準備書面１２頁）、「当該突子は、丸パイプにスリット孔を開ける加工におい
ては、突子が自ずから形成されるものであり、むしろ、突子が形成されないように
加工する方が難しい」（原審平成１１年１１月２５日付け準備書面６頁）、「何ら
の特別な手段を講じるまでもなく」形成されるものであり、「被告は、この断面形
状を有するパイプを意識的に作っているわけではない」（原審平成１２年３月３日
付け準備書面）などと主張してきた。ところが、その後、上記の原審第１０回準備
書面をもって、上記突起はパンチ刃の肩で押して形成したものであると主張するに
至り、さらには、そこに技術的思想が盛り込まれているとまで主張を
変遷させている。
　　　　　このことは、被控訴人が、本件出願前製品に関して、本件考案と同じ技
術的思想を有していなかったこと、その後、被控訴人において熱交換器用パイプの
差込み穴の成形方法を変更していることを示すものにほかならない。
　　　エ　考案とは、自然法則を利用した技術的思想の創作であり、一定の技術的
課題の設定、その課題を解決するための技術的手段の採用及びその技術的手段によ
り所期の目的を達成し得るという効果の確認という段階を経て完成される（発明に
関する最高裁昭和６１年１０月３日第二小法廷判決・民集４０巻６号１０６８頁参
照）。そして、本件考案が、実用新案法３条１項２号に規定する「公然実施をされ
た考案」といえるためには、その構成要件を備えた技術的思想の創作について不特
定の第三者がその内容を知り得る状態にあったことを要する。ところが、被控訴人
が、本件出願日前において、本件考案と同じ課題を認識し、その解決手段として本
件考案と同じ技術的思想に基づく解決手段を採用する意図を有していなかったこと
は、上記ア～ウから明らかである。したがって、本件出願前製品から、本件考案の
構成を備えた技術的思想の創作を、不特定の第三者が知り得るとは到底いえず、被
控訴人が、本件出願前製品をもって、本件考案と同一の考案を実施していたという
ことはできない。また、先使用権についても、「考案の実施である事業をしている
者又はその事業の準備をしている者」（実用新案法２６条において準
用する特許法７９条）に与えられる法定実施権であり、上記の意味での考案が存在
することが大前提である。
　　　　　そうすると、本件出願前製品に関して、公然実施又は先使用権に係る考
案が存在したとはいえず、あるいは、仮に、何らかの意味で存在していたとして
も、考案として未完成というべきである（先使用者は、発明の思想、殊に課題解決
の手段を構成する外部的因果関係を経験的に把握し、発明思想に対し事実的に支配
可能の状態にあったことを要するとした大阪地裁昭和４１年２月１４日判決・判例
時報４５６号５６頁、低割合で不良品が混入していたとしても特許権を実施してい
たと評価すべき実体はないとした名古屋高裁平成９年１２月２５日判決・判例タイ
ムズ９８１号２６３頁参照）。
　(4)　仮に、先使用権の成立する余地があるとしても、その範囲は、せいぜい最
小限のロー溜まり部を設けるという技術的思想に基づく考案に限られるというべき
であるから、現行の被控訴人パイプにおけるような画一的かつ十分なロー溜まり部
を設けてロー付けを確実にするという技術的思想に立脚しているものには、先使用
権は及ばないと解さなければならない。
　(5)　原判決は、公然実施の日を、上記(3)の製造番号ＮＫＫ９８１０の熱交換器
用コンデンサーの搭載された自動車の登録日である平成元年８月２５日と認定する
が、自動車の登録後にエアコン及び熱交換機を搭載するこということも珍しくはな
かったから、上記自動車の登録時に、当該熱交換器が現に搭載されていたと即断す
ることはできず、本件において、公然実施の時期の立証はないというべきである。
　２　被控訴人の主張
　(1)　控訴人は、本件出願前製品の差込み穴両端部の突起部分の形状及び大きさ
のばらつきについて主張するが、そのようなばらつきは本件出願日後の製造に係る
被控訴人パイプにも見られることであって、考案としての同一性を失わない範囲内
のものであるから、先使用権の成立に消長を来すものではない。また、本件出願前
製品は、現に被控訴人によって製造販売され、市場に流通していたのであるから、
公然実施されていたことも明らかである。パンチ刃の肩部の角度や、パイプの径、
板厚等は、適宜変更が加えられているが、差込み穴の成形方法に関しては、本件出
願日の前後を通じて、「加工するパイプを所定のオイルの中に浸して、パイプ両端
を密閉した上で、複数のパンチ刃を上から押し当て穴加工する製造方法」が採られ
ており、何ら変更はない（Ｅ株式会社代表者作成の証明書〔乙３５の２〕参照）。
　　　　また、控訴人は、甲５０の２、３、甲５３、６３、６６の「鑑定書」等に
おいて、①Ｆ社作成図面（乙２４の２枚目）に従って加圧成形をすることはできな
いこと、②突起の角度はスプリングバックによってパンチ刃の肩部の角度よりも小
さくなること、③被控訴人の製造に係る熱交換器用パイプの光学顕微鏡組織写真に
よる観察の結果、本件出願日前製品については加圧成形されたことを示すアルミニ
ウムの再結晶が確認されなかったこと、④本件出願前製品の差込み穴両端部の突起
は、不適切な加工方法から生じた不良品であることが示されている旨主張する。し
かし、①の点は、被控訴人が現に使用するパンチ刃と全く同一のものとはいえない
ものの寸法に基づいて加圧成形の可否を論ずるものであって、そもそも無意味であ
るし、②～④の点は、被控訴人技術企画部長Ｄ作成の報告書（乙３４の２～４）に
よって理由のないことが明らかにされている。
　(2)　被控訴人が、本件仮処分事件及び原審において、上記１(3)ウで引用のとお
りの主張をしたことは認める。しかし、この主張は、パンチ刃の肩部で差込み穴両
端部の突起が形成されるとの被控訴人の主張と何ら矛盾するものではない。そもそ
も、本件考案は、冷媒漏れの防止等の効果を標ぼうしているが、差込み穴の突起が
このような効果に深く関与することは実際上あり得ず、被控訴人としては、本件仮
処分事件段階から一貫して主張してきたとおり、これをバリの類のものと認識して
おり、主張の変遷など存在しない。
第３　当裁判所の判断
　１　争点１（構成要件充足性）について
　　　争点１についての判断は、原判決「事実及び理由」欄の「第三当裁判所の判
断」の「一　争点１（構成要件充足性）について」のとおりであるから、これを引
用する。
　２　争点２（公然実施による実用新案登録の無効）及び争点３（先使用による通
常実施権）について
　(1)　ＮＫＫ９８１０熱交換器用パイプの差込み穴両端部の突起について
　　　ア　証拠（乙７、２６、２７、３３、検乙３、４）及び弁論の全趣旨によれ
ば、被控訴人は、平成元年８月１０日、製造番号ＮＫＫ９８１０の熱交換器を製造
したこと（なお、弁論の全趣旨によれば、「９８１０」の数字は、１９８９年８月
１０日の下線部の数字に由来するものと認められる。）、当該熱交換器は、スズキ
株式会社製造の軽自動車「アルト」（車両番号浜松５０か５０１０、同月２５日登
録）のエアコン用に搭載されたものであること、当該熱交換器は、本件考案の構成
要件ａ～ｃに相当する構成、すなわち、冷媒を流すチューブを差込む横長の差込み
穴が長手方向に一定の間隔で多数形成されてなる熱交換器用パイプを備え（同ａ参
照）、その熱交換器用パイプには、同差込み穴がプレス成形され（同ｂ参照）、同
差込み穴の長手方向端部の内周面の肉厚方向内側に平行部が設けられている（同ｃ
参照）との構成を有することが認められる（以下、上記熱交換器用パイプを「ＮＫ
Ｋ９８１０熱交換器用パイプ」という。）。なお、ＮＫＫ９８１０熱交換器用パイ
プは、平成１１年５月２７日、Ｊ地方法務局所属公証人Ｋの立会の下に、上記自動
車から取り外されたものであり、その経緯は、同公証人作成の「平成
１１年第２２３号自動車のエアコン用熱交換器パイプに関する事実実験公正証書」
（乙７）に示されているところであって、何らかの作為が介入していることを疑わ
せる事情はない。
　　　　　そこで、ＮＫＫ９８１０熱交換器用パイプが、本件考案の構成要件ｄ、
ｅに相当する構成を備えるものかどうかを見るに、同パイプの差込み穴部分を径方
向に切断したサンプルの切断面を示すことが明らかな前掲乙７添付の写真（番号５
０、５２～５７、５９、６０、６４～６７）、同サンプルの現物であることが明ら
かな検乙４及び同サンプルを切断した残部である熱交換器の現物であることが明ら
かな検乙３によれば、ＮＫＫ９８１０熱交換器用パイプに設けられた差込み穴の長
手方向端部の内周面には、平行部よりも肉厚方向外側に外側広がりの挿入ガイド部
が同平行部と連続して成形されていること（構成要件ｄ参照）、その挿入ガイド部
の外側にそれと連続して外側広がりの突起がパイプの外周面より外側に突出するよ
うに形成されていること（同ｅ参照）が、一見して明白に看取されるというべきで
ある。そして、上記外側広がりでパイプの外周面より外側に突出するように形成さ
れている突起が、本件考案の構成要件ｅに規定する「ガイド突子」に当たることは
明らかである。
　　　　　なお、上記の証拠のみからは、ＮＫＫ９８１０熱交換器用パイプの挿入
ガイド部が「加圧成形」されたものかどうかは明らかでないが、同パイプが、本件
考案の構成要件ｄの「挿入ガイド部が・・・加圧成形され」ているかどうかの点を
除いて、本件考案のすべての構成を備えることは、上記の証拠による外形的な観察
から明白ということができる。
　　　イ　控訴人は、上記熱交換器用パイプは、差込み穴の成形後に、チューブ差
込み、ロー付け、塗装といった工程を経ており、更に切断面を示すための切断及び
研磨が加えられていることからすると、上記断面写真が原形状をそのまま維持して
いるとはいえない旨主張する。
　　　　　しかし、前掲乙７、検乙３、４によれば、ＮＫＫ９８１０熱交換器用パ
イプに多数存在する差込み穴両端の突起は、左右がほぼ均一の形状及び大きさで整
然と形成されていることが認められるところであり、チューブの差込み時の偶発的
な接触等によって形成されたとは到底考えられず、また、チューブと平行部との接
触摩擦によって、パイプの外周面より外側に突出するような突起が形成されるなど
と考える余地もない。
　　　　　次に、ロー付け及び塗装の影響について見るに、Ｈ機械技術グループＩ
作成の熱交換器用チューブの断面拡大写真（甲５７の２～５、甲５８、５９の各
２）及び控訴人作成の同写真のなぞり書（甲５８、５９の各３）によれば、熱交換
器用チューブの差込み穴両端部において、ロー付けに係るローが、挿入ガイド部の
外周面側先端付近に、わずかに盛り上がるようにして付着することがあり得ること
自体は認められる。しかし、そのようなわずかなローの盛り上がりは、前掲乙７、
２６、２７、３３、検乙３、４によって認められるＮＫＫ９８１０熱交換器用パイ
プの差込み穴両端部に形成されている明確な突起とは、明らかにその態様を異にす
るというべきであって、この突起がロー付けや塗装によって形成されたものである
とは、到底認めることができない。
　　　　　また、切断面を示すための切断及び研磨の影響をいう点については、前
掲検乙３のパイプに多数残されている、切断及び研磨のされていない差込み穴に
も、切断面におけるものと同様の突起を明らかに見て取れる事実を全く無視した主
張というほかなく、採用することはできない。
　(2)　ＮＫＫ９８１０熱交換器用パイプの挿入ガイド部の成形方法について
　　　　そこで、進んで、ＮＫＫ９８１０熱交換器用パイプの「挿入ガイド部
が・・・加圧成形され」（本件考案の構成要件ｄ）たものといえるかどうかについ
て検討する。
　　　ア　本件出願後の製造に係る被控訴人パイプの挿入ガイド部が「加圧成形」
されたものであることは、本件考案の構成要件ｄの充足性に関する前記引用に係る
原判決の説示（原判決３３頁４行目～３７頁６行目）のとおりであるところ、控訴
人は、これと本件出願前製品とでは、成形方法に変更があった旨主張する。しか
し、昭和６３年１月１９日付けＦ社作成図面等の添付された被控訴人代表者作成の
上申書（乙２４）、同年２月９日の日付印のあるＥ株式会社作成のパンチ刃図面
（乙３５の１）及び同会社代表者作成の証明書（乙３５の２）によれば、被控訴人
は、本件出願日の前後を通じて、細部の寸法や角度等は若干異なるものの、先端に
台形状の刃を有し、幅広偏平状の平行部分に続いて段状肩部を備えるという点で上
記Ｆ社作成図面と基本的な構造を同じくする特殊なパンチ刃を用いて、これをパイ
プに押し当て、切り裂くようにして差込み穴を成形し、その際、同時に上記挿入ガ
イド部が成形されるという方法を一貫して採用していることが認められる。
　　　イ　控訴人は、被控訴人の主張に係る差込み穴の成形方法によっては、本件
考案の構成に相当する突起は形成されない旨主張し、その根拠として、Ｂ作成の
「鑑定書」等（甲５０の２、３、甲５３、６３）及びＣ作成の「鑑定書」（甲６
６）を援用するが、以下のとおり、その根拠とするところは、いずれも採用するこ
とができない。
　　　　　第一に、甲５０の２の「鑑定書」中で、「Ｆ社作成図面（注、乙２４の
２枚目の図面）のパンチ刃の肩をパイプの外周にあてる場合には、パンチ刃の刃先
がパイプの内面にあたるので、肩を使って、差込み穴両端を加圧成形することは不
可能である」（４頁１２行目～１４行目）、「検乙４号証・・・にみられる『突起
らしきもの』がＦ社作成図面のパンチ刃の角度４５度の肩で押し当てて作られたも
のとすれば・・・角度４５度に成形された後、スプリングバックによって戻り、４
５度以下になるのが普通である。・・・従って・・・『突起らしきもの』は、前記
パンチ刃の角度４５度の肩を押し当てて成形されたものではない」（同頁１９行目
～末行）とする部分については、上記Ｆ社作成図面に示されたとおりの寸法及び肩
部角度を有するパンチ刃を、外径２２．２㎜、肉厚１．２㎜又は１．６㎜のパイプ
に使用することを前提とするものであることが明らかである。しかしながら、被控
訴人の使用するパンチ刃が、Ｆ社作成図面のものと比較して、基本的な構造は同一
ながら、細部の寸法や角度等が若干異なることは上記認定のとおりであるばかりで
なく、そもそも、ＮＫＫ９８１０熱交換器用パイプの差込み穴につい
て、これが乙２４の上記図面どおりの寸法及び肩部角度を有するパンチ刃で成形さ
れたことを認めるに足りる証拠がない本件においては、これを所与の前提として突
起の形成の是非を論ずること自体、全く無意味というほかはない。
　　　　　第二に、甲５０の２の「鑑定書」中には、「検乙３号証の差込み穴の突
起らしきものは、極度に大きく、ロー不足が生じている。また、くびれや亀裂らし
きものも見られる。・・・このような形状が生じている理由は、パンチ刃がパイプ
径の中心より横方向（パイプの径方向）に位置ずれ（芯ずれ）して押し当てられた
り、パンチ刃の押し込みすぎといった不適切な作業により生じたものと思われ
る。・・・検乙３号証は、本件考案出願前の被控訴人の製品中でも、特異な原因で
生じた異常な製品であると思われる」（５頁４行目～１６行目）との記載がある
が、この点は、そもそもＮＫＫ９８１０熱交換器用パイプの挿入ガイド部が加圧成
形されたことを否定する趣旨の記載とは認められない（考案の不存在又は未完成の
主張との関係では後述する。）。
　　　　　第三に、甲５０の２の「鑑定書」中には、カットサンプル①（平成元年
１月２６日被控訴人製造に係る製造番号ＮＫＫ９１２６の熱交換器用パイプのも
の）及び同③（同年６月８日被控訴人製造に係る製造番号ＮＫＫ９６０８の熱交換
器用パイプのもの）については、カットサンプル②（平成１１年１月被控訴人製造
に係る製造番号Ｎ９１００９９３の熱交換器用パイプのもの）及び同④（平成５年
３月被控訴人製造に係る製造番号Ｎ３３０３５８３の熱交換器用パイプのもの）と
異なり、光学顕微鏡組織写真上で、再結晶現象を示す細かい結晶粒が見られないこ
とを理由に、「カットサンプル①③の突起らしきものは、パンチ刃の肩を当てて、
成形加工したものではないと判断される。よって、鑑定の結論のとおり、カットサ
ンプル①③と②④の製造方法は異なる」（７頁１７行目～２０行目）とする記載が
ある。しかし、Ｇ作成の「ＰＦＣ用ヘッダーパイプの金属組織の形成に関する見
解」（乙３４の４添付）に照らすと、不鮮明な上記写真の観察によって再結晶現象
の有無を正確に判断できるかは疑問である上、上記カットサンプル①、③は、ＮＫ
Ｋ９８１０熱交換器用パイプに関するものではないから、上記の点は、本
件の判断に直接影響を及ぼすものとはいえない。かえって、被控訴人技術企画部長
Ｄ作成の「ダイハイトを変えたピアシング加工試験報告書」（乙３４の１）によれ
ば、上記ア認定の方法を用いたパイプへの差込み穴の成形試験の結果、ダイハイト
（スライド下面からボルスター上面までの距離）を適宜変更することによって、本
件考案の構成に相当するパイプを形成することが現に可能であることが実証的に示
されており、しかも、その中には、ＮＫＫ９８１０熱交換器用パイプの挿入ガイド
部及び突起と酷似するものも含まれていることが認められるところである。
　　　　　以上のほか、Ｂ作成の「鑑定書」等（甲５０の２、３、甲５３、６３）
及びＣ作成の「鑑定書」（甲６６）のその他全記載を総合しても、上記アの認定を
左右するに足りないというべきである。
　　　ウ　以上によれば、ＮＫＫ９８１０熱交換器用パイプの挿入ガイド部は、上
記ア認定の方法によって成形されたものと認められ、これが「加圧成形」というこ
とができることは明らかである。
　　　　　したがって、ＮＫＫ９８１０熱交換器用パイプは、本件考案の構成をす
べて備えるものである。
　(3)　考案の不存在又は未完成の主張について
　　　ア　控訴人は、本件出願日前に、被控訴人が、本件考案と同じ課題を認識
し、その解決手段として本件考案と同じ技術的思想に基づく解決手段を採用する意
図を有していたとはいえないから、本件出願前製品において、本件考案に相当する
考案は存在しないか、又は未完成であった旨主張する。
　　　　　しかし、本件出願日前の製造に係るＮＫＫ９８１０熱交換器用パイプ
が、本件考案の特徴的構成とされる構成要件ｄ、ｅを含め、その全構成をすべて備
えることは前示のとおりである。そして、当該構成から、本件考案の目的である
「チューブの差し込みが容易で、チューブが曲らず真直に差込まれ、チューブのロ
ー付け面積が十分に広くとれる熱交換器用パイプを提供すること」（本件明細書
〔原判決添付、甲１〕段落【０００６】）を達成し、チューブの差込みが容易とな
り、ロー付けを確実にし、冷媒が漏れにくくなる等の本件考案の意図する所期の効
果（同段落【００２１】参照）を奏することができることは明らかである（仮に、
本件考案と同一の構成からこのような目的を達成することができず、その効果を奏
することができないとすれば、本件考案自体が未完成であるか、又は実用新案法５
条所定の明細書の記載要件に不備があるといわなければならなくなる。）。
　　　　　そうすると、ＮＫＫ９８１０熱交換器用パイプが、単に本件考案の課題
を提示するにすぎないものであるとか、当該課題を解決するための技術的手段の具
体的な実施方法が分からないものであるとか、当該技術的手段によって当該課題解
決の目的を達成することができないものであるなどといえないことは当然であり、
本件考案と同一の構成を備えることによって、本件考案と同一の技術的思想として
の「考案」を開示するものであって、同パイプに接した当業者において、当該考案
を把握し、理解することは可能ということができる。
　　　イ　控訴人は、本件出願前製品には、差込み穴両端部の突起部分の形状にば
らつきがあることを、考案の不存在又は未完成の論拠の一つとして主張するが、Ｎ
ＫＫ９８１０熱交換器用パイプが、現に本件考案のすべての構成を備え、本件考案
と同一の技術的思想としての考案を開示している以上、他の本件出願前製品の差込
み穴の突起部分の形状にばらつきがあったとしても、実用新案法３条１項２号にい
う「公然実施した考案」が開示されていると認めるに何ら妨げないし、また、同パ
イプを業として製造した被控訴人が、実用新案法２６条において準用する特許法７
９条にいう「その考案の実施である事業をしている者」といい得ることも明らかで
ある。
　　　　　また、控訴人は、被控訴人が、本件考案と同じ課題を認識し、その解決
手段として本件考案と同じ技術的思想に基づく解決手段を採用する意図を有してい
たとはいえないことの論拠として、パイプの差込み穴の突起を「『バリ』に類する
ものと理解していた」などとする本件仮処分事件及び原審における被控訴人の主張
を援用する。しかし、被控訴人において、本件考案の目的や効果が実用上ほとんど
意味がなく、その有用性は評価に値しないとの認識を有し、それゆえこれを「『バ
リ』に類するものと理解していた」にせよ、それは、いわば考案としての価値評価
における認識の相違にすぎず、そのことゆえに、公然実施ないし先使用に係る考案
が不存在であるとか、未完成であるなどといえないことは当然である。
　　　　　さらに、甲５０の２の「鑑定書」中には、ＮＫＫ９８１０熱交換器用パ
イプは、不適切な作業等の特異な原因で生じた異常な製品であるとの記載があるこ
とは前述のとおりである。しかし、甲６３の「鑑定書」中には、「パンチ刃の中心
がパイプ中心よりずれると、パンチ刃のうち位置ずれした方と反対の刃先が先にパ
イプに接触する。先に接触した方の押しが強くなるため、差込み孔左右先端のう
ち、先に接触した方の開きが大きくなる。この結果左右形状にばらつきが生じる」
（５頁２２行目～２５行目）との記載があるところ、ＮＫＫ９８１０熱交換器用パ
イプに多数存在する差込み穴両端の突起が、左右ほぼ均一の形状及び大きさで整然
と形成されていることは前示のとおりであり、これは、むしろ、同突起が、甲５０
の２の「鑑定書」にいう「位置ずれ」その他の不適切な作業によって成形されたも
のでないことを示すものというべきである。そして、このような突起の形成が、反
復継続して実施の可能な技術にすぎないことは、前掲乙３４の１から明らかであ
る。他方、本件出願前製品中には、差込み穴両端部の突起部分の形状にばらつきが
あるとしても、そのことから、上記のような突起を備えたＮＫＫ９８１０
熱交換器用パイプが特異な原因による不良品にすぎないと認めることはできず、他
にこれを認めるに足りる証拠はない。
　　　ウ　以上によれば、ＮＫＫ９８１０熱交換器用パイプは、本件考案と同一の
技術的思想としての考案を開示するものであり、被控訴人は、その考案の実施であ
る事業をしていた者であるということができ、当該考案が不存在であるとも、未完
成であるともいうことはできない。
　(4)　本件考案の明白な無効理由について
　　　　上記認定判断によれば、本件考案は、ＮＫＫ９８１０熱交換器用パイプに
おいて公然実施された考案と同一である。そこで、その公然実施された時期を検討
するに、控訴人は、自動車の登録後にエアコン及び熱交換器が搭載された可能性を
指摘するが、前掲乙７（特に、写真番号７、８、１２～２２、２４、２５）によっ
て認められる当該熱交換器の設置態様から考えて、これが自動車登録後に搭載され
たとは考えにくいというべきであるし、ＮＫＫ９８１０熱交換器用パイプの製造日
である平成元年８月１０日と、上記自動車の登録日である同月２５日という各日付
の符合から考えても、上記自動車の登録日までには、上記熱交換器は搭載されてい
たと認めるのが相当である。そうすると、ＮＫＫ９８１０熱交換器用パイプに係る
公然実施の日は、遅くとも本件出願日前である平成元年８月２５日であるというべ
きである。
　　　　したがって、本件考案の実用新案登録は、実用新案法３条１項２号に違反
してされたものであり、同法３７条１項２号所定の無効理由を有することが明らか
であるから、本件実用新案権に基づく権利行使は権利の濫用に当たり許されないと
いうべきである。
　(5)　先使用権について
　　　　以上の認定判断に乙９、１４、２４を総合すれば、被控訴人が、本件実用
新案権に係る考案の内容を知らないで自らその考案をしたか、又は本件実用新案権
に係る考案の内容を知らないでその考案をしたＦ社から知得して、本件出願日まで
に、少なくともＮＫＫ９８１０熱交換器用パイプの製造をもって、現に日本国内に
おいてその考案の実施である事業をしていたことが認められる。そして、先使用に
よる通常実施権は、実用新案登録出願の際に当該通常実施権者が現に実施又は準備
をしていた実施形式だけでなく、これに具現された考案と同一性を失わない範囲内
において変更された実施形式にも及ぶところ（最高裁昭和６１年１０月３日第二小
法廷判決・民集４０巻６号１０６８頁参照）、本件において、原判決別紙物件目録
一の記載をもって特定される被控訴人パイプは、ＮＫＫ９８１０熱交換器用パイプ
に示される考案の実施形式と比較して、有意の相違があるとは認められないから、
両者は実施形式においても同一であるか、少なくとも、被控訴人パイプは、ＮＫＫ
９８１０熱交換器用パイプの実施形式に具現された考案と同一性を失わない範囲内
のものというべきである。そうすると、被控訴人による被控訴人パイ
プ及びこれを用いた被控訴人熱交換器の製造販売等は、先使用権に基づくものとい
うことができる。
　　　　なお、控訴人は、先使用権の成立する余地があるとしても、その範囲は、
せいぜい最小限のロー溜まり部を設けるという技術的思想に基づく考案に限られる
旨主張するが、ＮＫＫ９８１０熱交換器用パイプが、被控訴人パイプと異なり、
「最小限のロー溜まり部を設けるという技術的思想」しか有していないとはいえな
いから、上記主張は採用することができない。
　３　結論
　　　以上のとおり、控訴人の請求は理由がないから、これを棄却した原判決は相
当であって、本件控訴は理由がない。
　　　よって、本件控訴を棄却することとし、控訴費用の負担につき民事訴訟法６
７条１項本文、６１条を適用して、主文のとおり判決する。
　　　　　東京高等裁判所第１３民事部
　　　　　　　　　裁判長裁判官　篠原勝美
　　　　裁判官　長沢幸男
　　　　裁判官　宮坂昌利

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