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判決
主文
１原判決を次のとおり変更する。
(1)被控訴人Ａの請求をいずれも棄却する。
(2)被控訴人らは各自，控訴人らに対し，それぞれ原判決別紙請求債権
目録の番号８ないし１７の「請求金額」欄記載の各金員（合計各３８３
万５１３３円）及びこれに対する同目録の対応する「年月日」欄記載の
各日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)被控訴人Ｂは，控訴人らに対し，それぞれ２６９万５９８８円及び
これに対する平成１４年２月２３日から支払済みまで年５分の割合によ
る金員を支払え。
(4)控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを３分し，その１を控訴人らの負
担とし，その余を被控訴人らの負担とする。
３この判決は，第１項(2)及び(3)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を次のとおり変更する。
(1)被控訴人Ａの請求をいずれも棄却する。
(2)被控訴人らは，連帯して，控訴人らに対し，それぞれ原判決別紙請求
債権目録の「請求金額」欄記載の各金員（合計各７１６万７１５６円）及
びこれに対する同目録の対応する「年月日」欄記載の各日から支払済みま
で年６分の割合による金員を支払え。
(3)被控訴人Ｂは，控訴人らに対し，それぞれ２７１万１６３３円及びこ
れに対する平成１４年２月２３日から支払済みまで年６分の割合による金
員を支払え。
(4)被控訴人Ａは，控訴人らに対し，それぞれ７５万円及びこれに対する
平成１４年４月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
３仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，亡Ｃ（以下「Ｃ」という）が，販売店との間で１年数か月の間。
に多数回にわたって着物等を購入する売買契約を締結するとともに，これら
の売買契約の一部につき被控訴人Ａとの間で立替払契約を締結していたとこ
ろ，①被控訴人Ａにおいて，Ｃの相続人である控訴人らに対し，上記立替払
契約に基づき，未払分の立替金残額の支払を求めており（甲事件，これに）
対し，控訴人らにおいて，②上記売買契約及び立替払契約が不成立ないし無
効であり，上記販売店及び被控訴人Ａが上記売買契約及び立替払契約に基づ
いてＣから代金等名下に金員を受領した行為は取引的不法行為に当たるなど
として，上記立替金残額の支払義務を争う一方，不当利得返還請求権又は不
法行為による損害賠償請求権に基づき，上記販売店から営業譲渡を受けた被
控訴人Ｂ及び被控訴人Ａに対し，既払金相当額の支払（上記立替払契約に基
づく既払金相当額については被控訴人らの連帯支払）を求めるとともに（乙
事件・丙事件，③被控訴人ＡによるＣに対する甲事件の訴訟提起及び所有）
不動産への仮差押えが違法であるとして，不法行為による損害賠償請求権に
基づき，慰謝料及び弁護士費用相当額の支払を求めている（乙事件）事案で
ある。
原審が，①につき，被控訴人Ａの請求を一部認容し，②につき，控訴人ら
の被控訴人Ｂに対する請求を一部認容したものの，被控訴人Ａに対する請求
を棄却し，③につき，控訴人らの請求を棄却したため，控訴人らが敗訴部分
を不服として控訴した。
２本件における前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の
全趣旨により容易に認定することができる事実）は，次のとおりである。
(1)当事者
この点に関する当審の事実認定は，原判決「事実及び理由」第２の１
(1)に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決４頁１
２行目から１３行目の「相続により」の次に「各２分の１の割合で」を加
える。
(2)Ｃの取引状況等
Ｃは，原判決別紙取引目録１ないし２３（同全取引一覧表）記載のとお
り，平成１２年８月から平成１３年１２月にかけて，旧Ｂを含む１２の販
売店から合計１２３回にわたって着物やアクセサリー等を購入しており，
その売買代金は合計５９７８万７７２８円に達している。このうち，旧Ｂ
との取引回数は６３回であり，その売買代金は合計２７４７万０８２３円
である（原判決別紙販売店別一覧表，同取引目録１ないし５，２３（同全
取引一覧表のうち赤色表示分。））
旧Ｂとの上記取引のうち，Ｃにおいてその売買代金を現金で支払ったも
のは，原判決別紙取引目録１記載のとおり，３７件，代金合計４２６万８
５７７円であり，Ｄカードにより決済したものは，同取引目録２記載のと
おり，３件，代金合計１０８万４０００円である。このほか，被控訴人Ａ
を含む３社のクレジット会社との間で立替払契約を締結していたものは，
同取引目録３ないし５，２３記載のとおり，２３件，代金合計２２１１万
８２４６円であるところ，そのうち，株式会社Ｅとのものは，同取引目録
３記載のとおり，１件，代金２１万０６８９円であり，Ｆ株式会社とのも
のは，同取引目録２３記載のとおり，２件，代金合計１３９万５９７５円
であり，被控訴人Ａとのものは，同取引目録４及び５記載のとおり，２０
件，代金合計２０５１万１５８２円である。被控訴人Ａを含むクレジット
会社３社は，上記立替払契約に基づき，旧Ｂに対して売買代金相当額を立
替払いした。そして，Ｃは，被控訴人Ａに対し，原判決取引目録４記載の
各立替払契約に基づく立替金全額及び同取引目録５記載１の立替払契約に
基づく立替金の一部２９万４４００円の合計１４３３万４３１５円を支払
った。
なお，上記取引のほかに，旧Ｂは，次のとおり，Ｃとの間で６件の着物
等の売買契約を締結しており，その売買代金額は合計８８３万０２１７円
），であるところ（甲１４ないし１９の各１・２，これらの契約については
その後，商品未納のまま解約された。
申込日（契約書記載の日付）代金額
①平成１３年１２０万５４００円
②平成１３年９月２８日１５８万円
③平成１３年１０月１７日６５万円
④平成１３年１０月２８日８１万６９００円
⑤不明３３万３９００円
⑥平成１３年１０月４日４２４万４０１７円
(3)被控訴人Ａによる不動産仮差押え及び甲事件の訴訟提起
被控訴人Ａは，平成１４年４月４日，高松地方裁判所に対し，原判決別
紙取引目録５記載の各立替払契約に基づく立替金残債権を請求債権として
Ｃ所有の不動産につき仮差押命令の申立てをし，同月９日にその旨の仮差
押決定を得て（甲８，そのころ上記不動産に対する仮差押えの登記がさ）
れた（以下「本件仮差押え」という。そして，同被控訴人は，同月１６。）
日，同裁判所に対し，Ｃを相手方として上記立替金残金の支払を求める訴
え（甲事件）を提起した（なお，同事件は同年６月に徳島地方裁判所に移
送された。。）
３被控訴人Ａ及び控訴人らの各請求の概要は次のとおりである。
(1)被控訴人Ａの請求（前記１①）は，控訴人らに対して原判決別紙取引
目録５記載の各立替払契約（以下「本件立替払契約」ということがあ
る）に基づく立替金（ただし，同記載１の立替払契約については既払金。
を除く立替金残金）及びこれに対する各弁済期の翌日から支払済みまで商
事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めるものであり（原
），判決「事実及び理由」第１の１，その請求の原因となる事実については
原判決「事実及び理由」第２の１(2)に記載のとおりであるから，これを
引用する。
(2)控訴人らは，前記２(2)のＣと旧Ｂとの間の売買契約（ただし，原判決
別紙取引目録２３（同全取引一覧表の通し番号１２・１５）記載の２件を
除く）及び被控訴人Ａとの間の立替払契約につき，被控訴人らが精神神。
経障害により正常な判断能力を欠いていたＣに対して着物等の高額商品を
過量販売したものであって，公序良俗違反，割賦販売法及び特定商取引に
関する法律（以下「特定商取引法」という）に基づくクーリングオフ，。
詐欺による取消し及び錯誤，消費者契約法４条に基づく意思表示の取消し，
意思表示の不合致による契約不成立等により，いずれも契約としての効力
を有しないものであり，旧Ｂ及び被控訴人ＡがＣとの間で上記各契約を締
結して代金相当額を受領する行為は取引的不法行為を構成すると主張して，
前記(1)の被控訴人Ａの請求には理由がないとして争うとともに，不当利
得返還請求権又は不法行為による損害賠償請求権に基づき，次のとおり，
既払金相当額及びこれに対する遅延損害金の支払を求めている（前記１
②。上記売買契約及び立替払契約の効力等に関する当事者の主張は，後）
記４のとおりである。
ア被控訴人らに対し，旧Ｂとの売買契約に関して被控訴人Ａとの間で立
替払契約が締結されたもののうち，Ｃにおいて被控訴人Ａに対する支払
を完了したもの（原判決別紙取引目録４）に係る既払金合計１４０３万
９９１５円及び一部の支払を行ったもの（同取引目録５記載１）に係る
既払金２９万４４００円の合計１４３３万４３１５円（控訴人らにつき
各７１６万７１５６円）につき，同請求債権目録の「請求金額」欄記載
の各金額及びこれに対する対応する「年月日」欄記載の各日（Ｃの被控
訴人Ａに対する最終支払日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割
合による遅延損害金の連帯支払
イ被控訴人Ｂに対し，旧Ｂとの売買契約のうち，その代金につきＣにお
いて現金で支払い（原判決別紙取引目録１，Ｄカード（同取引目録）
２）あるいは株式会社Ｆとの間の立替払契約（同取引目録３）を利用し
たものに係る既払金合計５４２万３２６６円（控訴人らにつき各２７１
万１６３３円）及びこれに対する平成１４年２月２３日から支払済みま
で商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払
(3)控訴人らは，前記(2)のとおり被控訴人ＡのＣに対する本件立替払契約
に基づく立替金請求には理由がないにもかかわらず，同被控訴人が上記立
替金債権を被保全権利として本件仮差押えを行うとともに，Ｃに対して上
記立替金の支払を求める訴訟（甲事件）を提起したのは正当な権利行使を
逸脱したものであるとして，不法行為による損害賠償請求権に基づき，こ
れによりＣが被った精神的苦痛に対する慰謝料１００万円及びその支払を
求める訴訟の提起・追行のために要した弁護士費用相当額５０万円の合計
１５０万円（控訴人らにつき各７５万円）並びにこれに対する不法行為の
後である平成１４年４月１６日（被控訴人Ａの甲事件の訴え提起の日）か
ら支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めて
いる（前記１③。この点に関する当事者の主張は，後記５のとおりであ）
る。
４Ｃと旧Ｂとの間の売買契約及び被控訴人Ａとの間の立替払契約の効力等に
関する当事者の主張は，次のとおり補正ないし付加するほか，原判決「事実
及び理由」第２の２(1)（ただし（控訴人らの主張）ウを除く）に記載の，。
とおりであるから，これを引用する。なお，上記引用部分中の「被告Ｂ」を
「旧Ｂ」と読み替え（ただし，原判決１５頁３行目，７行目，１８頁１行目
のものを除く「被告ら」を「旧Ｂ及び被控訴人Ａ」と読み替える（ただ。），
し，原判決１４頁２０行目，２１行目，１６頁１６行目から１７行目にかけ
てのものを除く。。）
(1)原判決の補正
ア原判決８頁２４行目の「及んでいる」の次に「以下，Ｃと旧Ｂとの（
間で締結された売買契約及びこれにつきＣと被控訴人Ａとの間で締結さ
れた立替払契約を併せて「本件取引」ということがある」を加え，８。）
頁２６行目から９頁２行目にかけての括弧書き部分を削り，９頁２３行
目，１２頁５行目及び１３頁１６行目の「本件取引」をいずれも「本件
全取引」と改める。
イ原判決１３頁２１行目の「禁止される」から同２２行目の「本件取。
引は」までを削り，同２４行目の「本件取引が」から２５行目の「勘，
案し」までを次のとおり改め，同２６行目の「本件取引は」を削り，１
４頁１５行目及び１７行目の「特定販売法」をいずれも「特定商取引
法」と改める。
「また，特定商取引法は，老人その他の者の判断力の不足に乗じた取引
（同法７条３号，同法施行規則７条２号）や顧客の知識，経験及び財産
の状況（適合性）に反する勧誘（同法７条３号，同法施行規則７条３
号）を訪問販売における禁止行為としており，割賦販売法は，販売業者
に対し，信用情報機関の利用等により得た正確な信用情報に基づき，購
入者の支払能力を超える割賦販売を行わないように努めなければならな
いと定めている（同法３８条）ところ，本件取引は消費者保護を目的と
したこれらの法令の趣旨に実質的に反するものである。
以上述べたところからすれば，本件取引は」
ウ原判決１４頁６行目の「特定商取引法」の前に「平成１２年法律第１
２０号による改正前の訪問販売等に関する法律（以下「訪問販売法」と
いう）ないし」を，同行目の「受ける」の次に「ただし，特定商取引。（
法の適用は，本件取引のうち平成１３年６月１日以降に契約が締結され
たものに限る」をそれぞれ加える。。）
エ原判決１６頁１９行目から２１行目までを次のとおり改め，２２頁１
６行目の「原告」を「控訴人ら」に改める。
「前記(イ)のとおり，本件取引は，特定商取引法，割賦販売法，徳島県
消費者基本条例が消費者保護のために規制対象としている取引に当たる
から，仮にこれらの法令の直接の適用はなくとも，本件取引の効力等に
つき判断する際には，これらの法令の趣旨を十分斟酌すべきである。そ
して，販売業者等が，顧客の判断力，知識，経験や財産状況等に反して，
明らかに過量な取引を積極的に勧誘するなど，適合性の原則から著しく
逸脱した勧誘をして取引を行わせたときは，当該行為は不法行為法上も
違法となると解されるところ，前述したような本件取引の実態に照らせ
ば，本件取引における旧Ｂ及び被控訴人Ａの行為は取引的不法行為ない
し契約締結上の過失を構成するから，被控訴人らは本件取引におけるＣ
の既払分につき不法行為による損害賠償の責任を負うべきものであ
る」。
(2)当審における新たな主張
ア過失相殺
（被控訴人Ｂ）
控訴人ら主張のように，Ｃが平成１２年夏ころから躁うつ病，ＰＢＣ
及び肝性脳症による精神神経障害を発症して正常な判断能力を欠いてお
り，日常生活にも支障を来していたのであれば，Ｃが旧Ｂ等の販売店を
訪れて商品を購入したり販売店の旅行会に参加したりすることは困難な
はずであるし，控訴人らがＣに家計の管理を任せていたというのも理解
し難いところであるから，実際には，本件取引期間中，Ｃはさほどの支
障を来すことなく日常生活を送っていたものと考えられる。また，控訴
人らを含む周囲の者において，Ｃが本件全取引を通じて購入した相当な
量に及ぶ商品の存在，ひいてはその元になった旧Ｂを含む販売店との取
引にも気付かないはずはないから，控訴人らは本件取引の存在について
ある程度認識していたものとしか考えられないし，旧Ｂとの取引を中止
した際の状況等からすれば，控訴人らも当初は本件取引全体の無効を主
張するつもりではなかったことがうかがわれる。こうした事情を考慮す
れば，仮に控訴人らの求めている不法行為に基づく損害賠償請求に理由
があるとされる場合であっても，Ｃ自身及びその周囲の者には本件取引
に関して落ち度があるから，相応の過失相殺がされるべきである。
（控訴人ら）
争う。控訴人らは，平成１２年夏以降Ｃの異常な言動及びそれが精神
神経障害に起因するものであることは認識していたものの，本件取引に
ついては全く知らなかったものである。旧Ｂは，Ｃの精神神経障害を認
識しながら，本件取引が控訴人ら家族に発覚することのないよう隠蔽し
つつ，高額な着物等の過量販売を継続していたのであって，かかる行為
は故意又は重大な過失による不法行為を構成するものであり，他方で，
精神神経障害に罹患していたＣ自身及びその家族である控訴人らには格
別非難されるべき点はない。
イ取り消し得べき行為についての法定追認及び権利濫用
（被控訴人Ｂ）
控訴人らと被控訴人Ｂの担当者が，原審における期日間に控訴人ら方
において，Ｃが旧Ｂから購入した商品の保管状況を確認した際，一部の
商品についてはその所在が不明となっていたところ，これらについては
Ｃにおいて第三者に譲渡するなどして処分したものと推認されるから，
これらに係る売買契約については，もはや取り消すことができず（民法
１２５条５号，その無効を主張することは信義に反するものというべ）
きであるから，その取消しないし無効を前提として不当利得の返還又は
損害賠償を請求することは権利の濫用に当たる。
（控訴人ら）
争う。被控訴人Ｂとの契約書における商品の特定が不十分であるため
に，購入対象となった商品と控訴人ら方で保管されている現物との対応
関係を明らかにすることができないのであって，その責めを控訴人らに
帰せしめることはできない。
５被控訴人Ａによる不動産仮差押え及び訴訟提起の不法行為性に関する当事
者の主張は，原判決「事実及び理由」第２の２(2)（ただし，原判決２３頁
４行目から７行目までを除く）に記載のとおりであるから，これを引用す。
る。ただし，原判決２２頁１７行目の「仮差押え及び」を「本件仮差押え及
び甲事件の」と，同２１行目の「仮差押え」を「本件仮差押え」とそれぞれ
改める。
第３当裁判所の判断
１本件取引の状況等について
この点に関する当裁判所の事実認定は，次のとおり補正するほか，原判決
「事実及び理由」第３の１に記載のとおりであるから，これを引用する。な
お，上記引用部分中の「被告Ｂ」を「旧Ｂ」と読み替え「被告ら」を「旧，
Ｂ及び被控訴人Ａ」と読み替える。
(1)原判決２３頁１６行目の「当事者間に争いがない事実及び」を「前提
事実並びに」と改め，同１７行目の「５３」の次に「，７８ないし１０
９」を加える。
(2)原判決２５頁９行目の「Ｃは」から２６頁４行目末尾までを次のとお
り改める。
「Ｃの取引状況については，前記第２の２(2)のとおりであるところ，本
件全取引期間中の月別の取引回数並びに月別と累計の取引回数及び取引金
額（旧Ｂ及び被控訴人Ａに係るものは個別に計上）をまとめると，本判決
別紙取引金額等一覧表記載のとおり（ただし「取引時期」欄の「その，
他」欄は，平成１３年中の取引であるが，日付までは特定できないもの）
である。
Ｃと旧Ｂとの取引は，商品未納のまま解約された分も含めると，合計７
１件，代金額合計３６３０万１０４０円に達しており，その中には１件当
たりの代金額が１００万円を超えるものが１４件含まれていた。なお，上
記解約分に係る売買代金についても，被控訴人Ａとの立替払契約の利用
（同被控訴人に対する支払開始時期は平成１４年４月ないし７月）が予定
されていた」。
(3)原判決２７頁１７行目末尾に「被控訴人Ａは，同月１６日，高松地方
裁判所に対し，Ｃを相手方として本件各立替払契約に基づく立替金の支払
を求める訴え（甲事件）を提起した（なお，同事件は同年６月に徳島地方
裁判所に移送された」を加える。。）。
２Ｃと旧Ｂとの間の売買契約の成否について
控訴人らは，原判決別紙不成立契約一覧表１・２記載の各契約につき，Ｃ
からの契約の申込みに対して旧Ｂが直ちに承諾をしていない以上，Ｃの申込
みはその効力を失っており（商法５０７条，旧Ｂの承諾をもって新たな契）
約の申込みと見るとしても，これに対するＣの承諾がないから，上記各契約
は成立していない旨主張する。
しかしながら，上記各契約の申込みは平成１３年３月から６月にかけての
ものであるところ，前記認定のとおり，Ｃは平成１２年８月以降多数回にわ
たって旧Ｂから着物等を購入してきており，上記申込みの時点において，Ｃ
は旧Ｂと平常取引をする者に当たるというべきであるから，Ｃからその営業
の部類に属する契約の申込みを受けた旧Ｂにおいて遅滞なく諾否の通知をし
なかったときは，その申込みを承諾したものとみなされることになる上（商
法５０９条２項，上記各契約に基づき商品も納入済みであること，上記各）
契約につき被控訴人Ａとの間で立替払契約が締結され，その一部については
支払が完了していることにもかんがみれば，上記各契約がいずれも成立して
いることは明らかであり，控訴人らの上記主張は理由がない。
３本件取引の効力等について
(1)本件取引の状況，Ｃの病状，旧Ｂらの対応等
ア前記１で認定したとおり，本件全取引は，平成１２年８月から平成１
３年１２月までの１年５か月間における旧Ｂを含む１２の販売店から合
計１２３回にわたる着物やアクセサリー等の売買で，その代金は合計５
９７８万７７２８円に達するものであり，このうち，旧Ｂとの取引は，
６３回，代金合計２７４７万０８２３円で，旧Ｂとの売買契約につき被
控訴人Ａとの間で立替払契約が締結されたものは，２０件，代金合計２
０５１万１５８２円である（上記期間中の月別及び累計の取引回数・取
引金額は本判決別紙取引金額等一覧表のとおりである。旧Ｂとの売買。）
契約は，これに契約締結後に解約されたものも含めると，７１件，代金
合計３６００万円余に上り，これらの中には，１件当たりの代金額が１
００万円を超えるものが１４件含まれている。そして，Ｃが購入した着
物等の大半は着用されることなく，自宅に保管されていた（甲１０，７
８ないし１０９。）
また，本件全取引の経過をみると，本判決別紙取引金額等一覧表記載
のとおり，平成１２年８月から同年１２月までの間は，Ｃの取引のほと
んどは旧Ｂを相手方とするものであり，同年１０月までの累計取引金額
は７２０万円余（そのうち，旧Ｂ分６７０万円弱，被控訴人Ａ分６６６
万円余，同年１２月までの累計取引金額は９６０万円余（そのうち，）
旧Ｂ分９１０万円弱，被控訴人Ａ分は前同）であった。平成１３年に入
ると他の販売店との取引も頻繁となり，同年１月，４月，６月には，月
別の取引回数が１０回近く，取引金額が５００万円を超えており，同年
７月，８月には，取引回数がそれぞれ１３回，２２回と急増し，取引金
額もそれぞれ４００万円ないし５００万円を超え，その後同年１２月ま
で基本的には同様の傾向にあったものということができる。
他方，Ｃは，同人名義の土地及び建物（共有持分）を有していたほか，
昭和６０年まで銀行に勤務しており，相応の蓄えを有していたと推認さ
れるものの，本件全取引の当時は家庭の主婦であり障害者年金以外に収
入がなく，夫である控訴人Ｇも，老後の資金に充てられるべき退職金を
原資とする預金を有しているものの，収入としては厚生年金以外になか
った。また，前記認定によれば，Ｃは若年のころから躁うつ病を発症し
ていたことが認められるものの，これまでＣが本件全取引のような多額
の浪費行為をしたことを認めるに足りる証拠はない。
こうしたＣの収入や保有資産，それまでの生活状況等に照らし，Ｃに
とって着用機会の乏しい高額な着物等を短期間に多数かつ重複した形で
購入することは，それ自体として異常な購買行動というほかない。
イ前記１で認定したとおり，Ｃは，ウイルス性肝炎，原発性胆汁性肝硬
変（ＰＢＣ）に罹患しており，その病勢の悪化に伴い，平成１２年夏以
降は日常生活において様々な奇矯な立ち居振る舞いが見られるようにな
っていたところ，Ｃの主治医は，遅くとも平成１２年７月ころまでに肝
性脳症による精神神経障害を発症していた可能性があると指摘している
ことに加えて，Ｃにつき肉眼によってもはっきりとした黄疸の症状が認
められるようになっていた平成１３年７月以降，前記アのとおりＣの購
買行動の異常性にますます拍車が掛かっており，病状の増悪との間に関
連性がうかがわれることにもかんがみれば，本件全取引に見られるよう
なＣの異常な購買行動は，上記の日常生活における奇矯な立ち居振る舞
いと同じく，肝臓疾患ないしこれによる肝不全期における肝性脳症に伴
う精神神経障害に起因するものと推認するのが相当であり，上記精神神
経障害が高額な着物等の購買行動の異常性という形でいわば特異的に発
現していたものと考えられるところである。そうすると，Ｃが自己の行
動を適切にコントロールすることができないまま，本件全取引という異
常な購買行動に及んだものであって，その意味では，通常の消費者が備
えているべき判断力，自己制御力等の精神的能力の面で正常でなかった
というべきである（なお，Ｃには前記認定のとおり日常生活における奇
矯な立ち居振る舞いが見られていたとはいえ，控訴人らにおいて，これ
を理由としてＣを医療機関に受診させたり，Ｃの行動を監視したりはし
ておらず，従前同様Ｃに家計の管理を任せていたこと，Ｃが単独で外出
し本件全取引に及んでおり，その代金支払やそのために必要な資金繰り
を行っていたことなどからすれば，Ｃが，その当時日常生活上事理を弁
識してこれに従って自己の行動を制御する能力を全く欠くような常況に
あったとはいえないし，取引に係る契約締結の各時点において意思能力
を欠いていたとも認め難い。。）
ウ本件取引当時，旧Ｂにおいては，Ｃが昭和１７年生まれの主婦である
こと，本件取引が夫に内緒でされていることを認識していたものの，支
払原資となる資産の内容について全く把握していなかったこと，被控訴
人Ａは，Ｃが主婦であることのほか，Ｃ名義の不動産として自宅土地及
び建物（共有持分）を有していることを把握していたものの，支払原資
については，有価証券及び預金等であると聞いていただけでその内容を
裏付ける資料を徴するなどして把握していたわけではないことが認めら
れる（証人Ｈ，同Ｉ，同Ｊ及び弁論の全趣旨。そして，Ｃ自身及び控）
訴人Ｇの財産として控訴人Ｇの退職金を原資とする金員や前記不動産の
ほかに，本件取引代金の支払をしてなお余りある金員ないし有価証券等
があったことについては，これを認めるに足りる証拠はない。
前記アのようなＣの購買行動の異常性については，本件全取引の内容
や金額ないしその経過自体からして明らかであるのみならず，前記１で
認定したとおり，Ｃが平成１３年１月ころ以降少なくとも３日に１回の
割合で，時には毎日のように旧Ｂの店舗を訪れて，長時間過ごすように
なっていたこと，当初の取引を除いて，被控訴人Ａとの立替払契約を締
結する際には，同被控訴人の担当者が旧Ｂの店舗を訪れるなどしてＣと
会って契約意思を確認していたこと，平成１３年１０月から１２月にか
けてＣが３回合計１２３万円の買物をしたＫ商店の代表者は，Ｃの上記
取引の状況やその言動に異常性が見受けられるとして，控訴人らにその
旨連絡していることにもかんがみれば，旧Ｂの担当者や旧Ｂとの売買契
約に関して多数の立替払契約を締結している被控訴人Ａの担当者におい
ても，本件取引の開始後ある程度の期間が経過し，その間にＣとの取引
が重ねられていくに従って，Ｃの購買行動の異常性に関して，その原因
である疾患についてまではともかく，Ｃが消費者としての判断力，自己
制御力等の精神的能力の面で到底正常とはいえない状態にあることを認
識することができたし，当然これを認識すべきものであったと推認する
のが相当であり，これに反する証拠（乙Ｃ８，乙Ｆ１２，１３，証人Ｈ，
同Ｉ，同Ｊの各証言）はたやすく採用することができず，他に上記認定
を覆すに足りる的確な証拠はない。
しかるに，旧Ｂ及び被控訴人Ａにおいては，上記のようなＣの購買行
動の異常性にもかかわらず，これを何ら顧慮することなく，本件取引を
継続していたものである。なお，平成１２年１１月と１２月，平成１３
年２月と７月ないし１０月にはＣと被控訴人Ａとの立替払契約が締結さ
れていないけれども，証拠（乙Ｃ８，証人Ｊ）及び弁論の全趣旨によれ
ば，同被控訴人におけるＣに対する与信枠に余裕がなくなったためであ
ったにすぎず，Ｃに対する配慮によるものではないことが認められる。
また，旧Ｂも，被控訴人Ａとの立替払契約を利用することができなかっ
た平成１２年１１月，１２月には，ＤカードやＦ株式会社との立替払契
約を利用してＣとの取引を継続していたほか，平成１３年７月，８月と
Ｃの取引回数が急増した際にも，旧Ｂとの取引がその過半を占めている
ほどである。
(2)本件取引の効力に関する検討
本件取引に係る商品の多くは高額な着物等であるところ，顧客の年齢や
職業，収入や資産状況，これらからうかがわれる顧客の生活状況及び顧客
とのこれまでの取引状況並びにこれらから看取される顧客の取引について
の知識経験や取引対象商品の必要性等の諸事情にかんがみて，このような
高額の商品を販売する販売店においては顧客に対する不当な過量販売その
他適合性の原則から著しく逸脱した取引をしてはならず，これと提携する
クレジット会社においても，これに応じて不当に過大な与信をしてはなら
ない信義則上の義務を負っているものと解すべきである（なお，徳島県消
費者基本条例１３条及び同規則３条は，不当な過量販売を規制の対象とな
る不適正な取引行為と規定しているところ，同条例は，本件取引の後に公
布，施行されたものではあるが，取引上の信義則に照らし当然に認められ
るべき義務を確認的に規定したものとみるのが相当である。そして，不。）
当な過量取引であるかどうかについては，個別具体的に判断されるべきも
のであるところ，その不当性が著しい場合には，販売契約及びこれに関連
するクレジット契約が公序良俗に反し無効とされる場合もあるというべき
である。
しかるところ，本件取引の状況等は前記(1)のとおりであり，Ｃと旧Ｂ
との取引の中には１件当たりの代金額が１００万円を超えるものが１４件
も含まれているのみならず，Ｃの収入，資産状況やこれまでの生活状況等
に照らし，これらは短期間に多数購入する必要性の乏しい商品であったと
いわざるを得ず，現に購入した着物等の大半は未着用のままとなっている。
しかも，本件取引を含む本件全取引はＣの肝臓疾患ないしこれによる肝不
全期における肝性脳症に伴う精神神経障害に起因するものであって，いわ
ばＣの購買行動の異常性の発露ともいうべきものであるにもかかわらず，
旧Ｂ及び被控訴人Ａにおいて，Ｃの上記状態を何ら顧慮することなく本件
取引を継続してきているのである。こうした本件取引の期間，回数及び取
引金額等の状況，Ｃの購買行動の異常性の原因，旧Ｂ及び被控訴人Ａの担
当者による上記異常性の認識可能性及び本件取引への対応等の諸事情にか
んがみれば，本件取引においては，旧Ｂとの関係では平成１２年１１月以
降の取引につき，被控訴人Ａとの関係では平成１３年１月以降の取引につ
き，いずれも過量販売ないし過剰与信に該当するものとして，Ｃに対する
販売ないし与信取引を差し控えるべき信義則上の義務があったというべき
であり，この時期以降の取引は公序良俗に反するものとして無効となると
ともに，これらの取引に係る旧Ｂ及び被控訴人Ａの行為は不法行為法上も
違法となると解するのが相当である。
(3)被控訴人Ｂの当審における新たな主張について
ア被控訴人Ｂは，仮に控訴人らの取引的不法行為に基づく損害賠償請求
に理由があるとされる場合であっても，控訴人らにおいて，Ｃの精神神
経障害を知りながらこれを放置していた上，本件取引に係る商品の存在，
ひいては本件取引についてもある程度の認識を有していたなどとして，
相応の過失相殺がされるべきであると主張する。
しかしながら，前記のとおり，Ｃの購買行動の異常性は肝性脳症に伴
う精神神経障害に起因して特異的に発現したものであり，本件全証拠に
よっても，控訴人らが本件取引の期間中において既にＣの購買行動の異
常性ないし本件取引につき具体的な認識を有していたとは認められない
し，前記のようなＣの上記異常性の原因，旧Ｂの担当者の上記異常性の
認識可能性及び本件取引への対応等に照らせば，本件取引に係るＣの損
害の発生ないしその拡大につきＣないし控訴人らに過失相殺をすべきほ
どの落ち度があったとまではいえないから，被控訴人Ｂの上記主張は採
用することができない。
イまた，被控訴人Ｂは，本件取引に係る商品の一部が処分されており，
これに係る売買契約についてはもはや取り消すことができず，その無効
を主張することも信義に反するものというべきであるから，その取消し
ないし無効を前提として損害賠償を請求することは権利の濫用に当たる
と主張するけれども，処分されたとする商品ないしこれに係る売買契約
すら特定されていない上，仮に上記商品の一部が所在不明となっていた
としても，前記(1)(2)の認定説示に照らし，そのことから直ちにこれに
係る売買契約に関する無効を主張し，これを前提として損害賠償を請求
することが権利濫用に当たるとはいえないから，被控訴人Ｂの上記主張
も採用することができない。
(4)控訴人らのその余の主張について
ア控訴人らは，本件取引に係る売買契約及び立替払契約のうち平成１２
年８月から１０月までの間に締結されたもの（原判決別紙取引目録４の
番号１ないし７，同目録１の番号１・２（同全取引一覧表の通し番号１
ないし３，５，６，８ないし１１）記載の取引に係るもの）につき，旧
Ｂの担当者らがこれらの契約の販売対象の高額な着物等がＣの日常生活
において必要不可欠なものであるかのように欺いてＣをその旨誤信させ
たとして，詐欺による取消し及び錯誤無効を主張するけれども，本件全
証拠によっても，上記各契約の締結に際し，旧Ｂの担当者らが控訴人ら
主張のような勧誘発言をし，Ｃがその旨誤信したことを認めるに足りな
い。
イまた，控訴人らは，前記(1)の売買契約及び立替払契約のうち原判決
別紙取引目録４の番号１ないし７（同全取引一覧表の通し番号１ないし
３，５，６，９，１０）記載の取引に係るものにつき，訪問販売法及び
割賦販売法の適用を受けるものであり，同契約書記載漏れ一覧表記載の
とおり法定契約事項の記載漏れがあるとして，クーリング･オフによる
契約の解除ないし失効を主張する。
しかしながら，証拠（乙Ｆ２，６ないし８，証人Ｈ，同Ｉ）及び弁論
の全趣旨によれば，これらの取引については，Ｌ店内の旧Ｂのａ店若し
くは大催事会場又は前記第２の４で引用した被控訴人Ｂの主張ウ(イ)①
ないし③記載の展示会ないし旅行会におけるものであるところ，後者の
展示会等での販売についても，少なくとも２，３日程度ないしそれ以上
の期間にわたって固定的設備を備えたホテルの会場等におけるものであ
り，営業所若しくは店舗に準ずる場所におけるものであったと認められ
る上，これらの取引に係る売買契約及び立替払契約については，いずれ
も既にその代金の支払が完了しているものであるから，控訴人らのクー
リング・オフの主張は採用することができない。
ウなお，控訴人らは，本件取引のうち平成１３年４月１日以降に締結さ
れたものにつき消費者契約法４条による取消しを，同年６月１日以降に
締結されたものにつき特定商取引法に基づくクーリング・オフによる契
約の解除ないし失効を主張するけれども，これらの契約については，公
序良俗に反し無効であって，既払分につき不法行為に基づく損害賠償を
請求することができることは，前記３で認定説示したとおりであるから，
控訴人らの上記主張については判断する必要がない。
(5)まとめ
以上認定説示したところによれば，本件取引のうち，平成１２年８月か
ら１０月末までの分（原判決別紙取引目録１の番号１・２，同取引目録４
の番号１ないし７（同全取引一覧表の通し番号１ないし３，５，６，８な
いし１１）は有効であり，その後の期間の分は無効であって，これにつ）
き不法行為が成立するから，被控訴人Ａの控訴人らに対する本件各立替払
契約に基づく立替金請求はいずれも理由がなく，控訴人らの被控訴人らに
対する本件取引におけるＣの既払金に係る不法行為による損害賠償請求に
ついては，被控訴人ら各自に控訴人らに対する原判決別紙請求債権目録の
番号８ないし１７の「請求金額」欄記載の各金員（合計各３８３万５１３
３円）及びこれに対する不法行為の日以後である同目録の対応する「年月
日」欄記載の各日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損
害金の支払，並びに被控訴人Ｂに控訴人らに対する各２６９万５９８８円
（Ｃと旧Ｂとの間の平成１２年１１月以降の売買契約代金のうちＣにおい
て現金で支払済みのもの（原判決別紙取引目録１の番号３ないし３７の
「代金額」欄の合計４２３万７２８７円，Ｄカードにより支払済みのも）
の（同目録２の番号１ないし３の「代金額」欄の合計１０８万４０００
円）及び株式会社Ｅとの間の立替払契約を利用したもののうち支払済みの
もの（同目録３の既払い額７万０６８９円）の総計５３９万１９７６円の
２分の１相当）及びこれに対する不法行為の後である平成１４年２月２３
日から支払済みまで同じく年５分の割合による遅延損害金の支払を求める
限度で理由があるが，その余はいずれも失当である。
４被控訴人Ａによる本件仮差押え及びＣに対する訴訟提起の違法を理由とす
る控訴人らの損害賠償請求について
(1)控訴人らは，被控訴人Ａが，Ｃに対して代金請求をするのが許されな
いのを熟知しており，控訴人ら訴訟代理人の受任通知を受けたにもかかわ
らず，これを無視してＣ所有の不動産につき本件仮差押えをしたり，Ｃに
対して本件立替払契約に基づく立替金の支払を求める訴え（甲事件）を提
起したものであり，これらの行為が正当な権利行使の範囲を逸脱した不法
行為に当たると主張する。
(2)前記のとおり，被控訴人Ａの本件各立替払契約に基づく立替金請求は
いずれも理由がなく棄却を免れないものであるけれども，民事訴訟の提起
が相手方に対する違法な行為といえるのは，提訴者の主張に係る権利等が
事実的，法律的根拠を欠くものである上，提訴者においてこれを知りなが
ら又は通常人であればこれを容易に知り得たといえるのにあえて訴えを提
起したなど，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認めら
れるときに限られるところ，前記認定のとおり，本件各立替払契約はＣと
旧Ｂとの間の売買契約に係るものであって，売買契約及び立替払契約のい
ずれについても契約書が作成され，これに基づいて購入された商品が納入
されるとともに，被控訴人Ａにおいて旧Ｂに対して売買代金の立替払いを
行っていること，旧Ｂとの売買契約につき被控訴人Ａとの間で締結された
立替払契約は，本件各立替払契約以外にも原判決別紙取引目録４記載のと
おり１６件あり，これらについてはいずれもＣから立替金の支払がされて
いることなどにかんがみれば，被控訴人Ａによる甲事件の訴えの提起につ
いては，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くとまでは認め
られない。なお，前記認定のとおり，控訴人ら代理人は，被控訴人Ａに対
する受任通知において，Ｃが心神喪失又は心神耗弱であると主張していた
ものであるけれども，被控訴人Ａから，Ｃの意思能力についての主張が不
明であるのでもう少し具体的に主張してほしい旨の通知を受けたのに対し，
何の返答もしなかったことにもかんがみれば，上記受任通知後にされた被
控訴人Ａによる甲事件の訴えの提起が当然に違法となるものではないとい
うべきである。
(3)前記のとおり，被控訴人Ａの本件各立替払契約に基づく請求はいずれ
も理由がなく棄却を免れないものであるから，上記請求債権を被保全権利
としてされた本件仮差押えは違法であり，他に特段の事情のない限り，被
控訴人Ａにおいて過失があったものと推認される。しかしながら，控訴人
ら主張に係る損害は，本件仮差押えによりＣが被った精神的苦痛に対する
慰謝料及びその支払を求める訴訟の提起・追行のために要した弁護士費用
相当額であるところ，単に所有不動産に対して仮差押えがされたとの一事
をもって直ちに損害賠償を要するほどの精神的苦痛を被ったものというこ
とはできず，本件においては，本件仮差押えによりＣの名誉又は信用が毀
損されたなど，Ｃが慰謝料をもって償うことを要するほどの精神的苦痛を
被ったことについて格別の主張立証はないから，控訴人らの慰謝料請求は
理由がないものといわざるを得ない。そうすると，慰謝料請求訴訟の提起
・追行のために要した弁護士費用についても本件仮差押えと相当因果関係
のある損害とはいえない。
(4)したがって，控訴人らの被控訴人Ａによる本件仮差押え及び甲事件の
訴えの提起の違法を理由とする損害賠償請求は，その余の点につき判断す
るまでもなく，理由がない。
５結論
以上の次第で，被控訴人Ａの控訴人らに対する立替金請求には理由がなく，
控訴人らの被控訴人らに対する本件取引におけるＣの既払金に係る不法行為
による損害賠償請求については，前記３(5)の限度で理由があり（なお，控
訴人らの上記既払金に係る不当利得返還請求は，上記認容額を超えるもので
はないと認められる，控訴人らの被控訴人Ａに対する本件仮差押え及び博。）
美に対する訴訟提起の違法を理由とする損害賠償請求には理由がないところ，
これと一部異なる原判決は不当であるから，本件控訴に基づき，上記の趣旨
に従って原判決を変更することとし，主文のとおり判決する。
高松高等裁判所第４部
裁判長裁判官矢延正平
裁判官豊澤佳弘
裁判官山口格之

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