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主文
１原告ａ，同ｂ，同ｃ，同ｄ及び同ｅの被告株式会社東京建
築検査機構に対する訴えをいずれも却下する。
２原告ｆの請求に基づき，被告株式会社東京建築検査機構が
参加人オリックス・リアルエステート株式会社に対してした
平成１４年１０月２３日付け建築確認処分及び平成１５年３
月５日付け建築計画変更確認処分をいずれも取り消す。
３原告らの被告横浜市に対する請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用の負担は以下のとおりとする。
(1)原告ｆに生じた費用は，その２分の１を被告株式会社東
，。京建築検査機構の負担としその余は同原告の負担とする
(2)原告ｆを除く原告らに生じた費用は，すべて同原告らの
負担とする。
(3)被告株式会社東京建築検査機構に生じた費用は，その６
分の１を同被告の負担とし，その余は原告ｆを除く原告ら
の負担とする。
，。(4)被告横浜市に生じた費用はすべて原告らの負担とする
(5)参加人に生じた費用は，その６分の１を同参加人の負担
とし，その余は原告ｆを除く原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告株式会社東京建築検査機構が参加人オリックス・リアルエステ
ート株式会社に対してした平成１４年１０月２３日付け建築確認処分及
び平成１５年３月５日付けでした建築計画変更確認処分をいずれも取り
消す。
２被告横浜市は，原告ｆに対し金５０万円，その余の原告ら各自に対
しそれぞれ金１０万円を支払え。
第２事案の概要
１事案の骨子
本件は，被告株式会社東京建築検査機構（以下「被告検査機構」と
。），，（「」。，いうが参加人に対し建築基準法以下法ともいうただし
後記２(1)ウ(ｱ)の建築確認処分との関係では平成１４年法律第８５号
による改正前のものをいい，後記２(1)ウ(ｲ)の変更確認処分との関係
では平成１５年法律第１０１号による改正前のものをいう）６条の２。
第１項，同法６条１項に基づき，横浜市(a)区(b)町(c)丁目に位置する
斜面地におけるマンション建築計画について平成１４年１０月２３日
付けで建築確認処分（以下「本件建築確認処分」という）をし，さら。
に平成１５年３月５日付けで建築計画変更確認処分（以下「本件変更
確認処分」といい，本件建築確認処分と併せて「本件各確認処分」と
いう）をしたところ，上記斜面地の周辺に居住する原告らが，本件各。
確認処分は，上記建築計画が，第１種低層住居専用地域内における建
（）（），築物の高さ規制法５５条ないし高度地区内の高さ規制法５８条
容積率規制法５２条及び日影による中高層の建築物の高さ規制法（）（
５６条の２（以下「本件各規制」という）等に違反しているにもか）。
かわらずされたもので違法であるとして，被告検査機構に対して本件
各確認処分の取消しを求めるとともに，同処分に基づく建築物の建築
によって精神的，経済的な損失を被ったとして，当該建築確認事務が
帰属するとする被告横浜市に対して国家賠償法１条に基づき損害賠償
を求めた事案である。
２基礎となる事実
(1)本件各確認処分等の経緯について
ア不動産の賃貸借，売買，管理及び宅地造成等を業とする株式会
社である参加人は，横浜市(a)区(b)町(c)丁目(d)番(e)の一部，同
(d)番(f)の一部及び同(g)番(h)の一部に所在する土地（別紙図面
１参照。以下「本件建築予定地」という）を敷地として，地上３。
階，地下７階から成る３６戸の共同住宅（以下「本件建築物」と
いう）を建築する計画を立てた。。
なお，本件建築予定地は第１種低層住居専用地域，第１種高度
地区内にあり，かつ横浜市風致地区条例により第３種風致地区に
指定された区域であって，建築基準法等により建築物の高さは１
０ｍ，容積率は８０％，建ぺい率は４０％に規制されている。
，，。また原告らの居住地はそれぞれ別紙図面１のとおりである
イ開発行為許可処分等
(ｱ)参加人は，平成１４年７月１日，横浜市長に対し，都市計画
法２９条１項，同法３０条に基づき，本件建築予定地を開発区
域とする開発行為許可の申請を行ったところ，横浜市長は，同
月１９日付けで，参加人に対し，同法２９条１項に基づき，お
おむね以下の内容の開発行為（以下「本件開発行為」という）。
を許可した（以下「本件開発許可処分」という（甲２９号証。）
の３。）
ａ開発区域に含まれる地域の名称横浜市(a)区(b)町(c)
丁目(d)番(e)の一部
外２筆
ｂ開発区域の面積２８２６．５８㎡
ｃ予定建築物の用途共同住宅
(ｲ)参加人は，平成１４年７月１日，横浜市長に対し，宅地造成
等規制法８条１項に基づき，本件建築予定地における宅地造成
，，，工事の許可を申請したところ横浜市長は同月１９日付けで
参加人に対し，宅地造成等規制法８条１項，同法１０条１項に
基づき，宅地造成工事に関する工事を許可した（以下「本件宅
地造成工事許可処分」という（甲２９号証の４，弁論の全趣。）
旨。）
(ｳ)参加人は，平成１４年７月１日，横浜市長に対し，都市計画
法５８条１項，横浜市風致地区条例２条１項に基づき，本件建
築予定地における行為の許可を申請したところ，横浜市長は，
同月１９日付けで，同条項に基づき参加人に風致地区内におけ
る行為を許可した（甲２９号証の５。）
ウ本件各確認処分等
(ｱ)参加人は，平成１４年８月２９日，法６条の２及び法７７条
の１８の規定に基づき国土交通大臣の指定を受けた指定確認検
査機関である被告検査機構に対し，おおむね以下の内容の建築
計画に係る建築確認申請書を提出した（以下「本件建築確認申
請」という（甲４０号証の１。。））
ａ地名地番横浜市(a)区(b)町(c)丁目(d)番(e)の一
部，同(d)番(f)の一部及び同(g)番(h)
の一部
ｂ都市計画区域等市街化区域，第１種高度地区，第３種
風致地区
ｃ敷地面積２７７８．４７㎡
ｄ用途地域等第１種低層住居専用地域
ｅ容積率規制８０％
ｆ建ぺい率規制４０％
ｇ主要用途共同住宅
ｈ建築面積９８３．０６㎡
ｉ建ぺい率３５．３８％
ｊ延べ面積
(a)建築物全体４７９４．５６㎡
(b)地階の住宅部分１５１３．９２㎡
(c)共同住宅の共用の廊下等の部分１１５２．３５㎡
(d)自動車車庫等の部分５１．７５㎡
(e)住宅の部分４７４２．８１㎡
(f)法５２条の容積率対象延べ面積２０７６．５４㎡
(g)容積率７４．７３％
ｋ申請に係る建築物の数１
ｌ同一敷地内の他の建築物の数０
ｍ建築物の高さ等
(a)最高の高さ９．３６ｍ
(b)階数地上３階地下７階
(c)構造鉄筋コンクリート造
これに対し，被告検査機構は，同年１０月２３日付けで，参
加人に対し，法６条の２第１項，同法６条１項に基づき，上記
建築計画に係る確認済証を交付した（本件建築確認処分（甲４）
０号証の１。）
(ｲ)参加人は，上記建築計画について，壁厚，柱及び梁配筋を変
更する計画変更を行い，平成１５年２月１２日，被告検査機構
に対し，上記建築計画の変更に係る建築確認申請書を提出した
（以下「本件変更確認申請」という（甲４０号証の２，乙１。）
６号証の１及び２。）
これに対し，被告検査機構は，同年３月５日付けで，参加人
に対し，法６条の２第１項，同法６条１項に基づき，上記建築
計画の変更に係る確認済証を交付した（本件変更確認処分。な
お，上記変更後の建築計画を「本件建築計画」という（甲４。）
０号証の２，乙１６号証の１及び２。）
(ｳ)参加人は，本件建築計画について，本件建築物の南側（別紙
図面２の斜線部分）に設けられる奥行き約２．７ｍ，幅約３．
６ｍ，深さ約８．８ｍの空間（以下「本件空間」という）に管。
理通路兼室外機置場を設置する計画変更を行い，平成１６年２
月１９日被告検査機構に対し上記建築計画の変更以下本，，（「
件軽微変更」という）を報告した（法６条１項柱書第２文，法。
施行規則（本件建築確認処分との関係では平成１４年国土交通
省令第１２０号による改正前のものをいい，本件変更確認処分
との関係では平成１５年国土交通省令第１０号による改正前の
ものをいう。以下同じ）３条の２（乙１４号証。。））
(2)本件訴訟に至る経緯等について
ア原告らは，平成１５年５月１９日，横浜市建築審査会に対し，
本件各確認処分の取消しを求めて審査請求をしたところ，同審査
会は，平成１６年２月２７日付けで上記審査請求を棄却する旨の
裁決をした（乙１３号証。）
そこで，原告らは，平成１６年３月３０日付けで国土交通大臣
に対し本件各確認処分の取消し等を求めて再審査請求をした弁，（
論の全趣旨。）
イ原告らは，平成１６年３月３１日，本件訴訟を提起した。
なお，原告らは，同日提出した訴状においては，被告検査機構
を被告として損害賠償請求をする旨記載していたが，同年５月１
７日に，上記損害賠償請求の被告を被告横浜市に変更する旨の訴
状補正書を提出した。
ウ参加人は，平成１７年７月１９日，行政事件訴訟法２２条１項
に基づき，本件訴訟への参加の申立てを行い，当裁判所は，同年
８月１１日，同申立てを許可した（以下「本件参加許可決定」と
いう。。）
(3)本件各規制に関する法等の定めについて（概略）
ア第１種低層住居専用地域内における建築物の高さ規制（法５５
条）ないし高度地区内の高さ規制（法５８条）
(ｱ)法５５条
１項第１種低層住居専用地域又は第２種低層住居専用地域内
においては，建築物の高さは，１０メートル又は１２メー
トルのうち当該地域に関する都市計画において定められた
建築物の高さの限度を超えてはならない。
（以下略）
(ｲ)法５８条
高度地区内においては，建築物の高さは，高度地区に関する
都市計画において定められた内容に適合するものでなければな
らない。
(ｳ)法９２条
建築物の敷地面積，建築面積，延べ面積，床面積及び高さ，
建築物の軒，天井及び床の高さ，建築物の階数並びに工作物の
築造面積の算定方法は，政令で定める。
(ｴ)法施行令（本件建築確認処分との関係では平成１４年政令第
３３１号による改正前のものをいい，本件変更確認処分との関
係では平成１４年政令第３９３号による改正前のものをいう。
以下同じ）２条１項６号。
建築物の高さ地盤面からの高さによる。ただし，次のイ，
ロ又はハのいずれかに該当する場合においては，それぞれイ，
ロ又はハに定めるところによる。
（中略）
ロ法第３３条法第５６条第１項第３号及び法第５８条北，（
側の前面道路又は隣地との関係についての建築物の各部分
の高さの最高限度が定められている場合において，その高
さを算定するときに限る。)の場合を除き，階段室，昇降機
塔，装飾塔，物見塔，屋窓その他これらに類する建築物の
屋上部分の水平投影面積の合計が当該建築物の建築面積の
８分の１以内の場合においては，その部分の高さは，１２
メートル（法第５５条第１項及び第２項，法第５６条の２
第４項，法第５９条の２第１項（法第５５条第１項に係る
部分に限る）並びに法別表第４(ろ)欄二の項,三の項及び。
四の項ロの場合には，５メートル）までは，当該建築物の
高さに算入しない｡
（以下略）
(ｵ)法施行令２条２項
前項第２号，第６号又は第７号の「地盤面」とは，建築物が
周囲の地面と接する位置の平均の高さにおける水平面をいい，
，その接する位置の高低差が３メートルを超える場合においては
その高低差３メートル以内ごとの平均の高さにおける水平面を
いう。
イ容積率規制（法５２条）
(ｱ)法５２条
１項建築物の延べ面積の敷地面積に対する割合（以下「容積
率」という）は，次の各号に掲げる区分に従い，当該各号。
に定める数値以下でなければならない。
（中略）
一第１種低層住居専用地域又は第２種低層住居専用地域
内の建築物１０分の５，１０分の６，１０分の８，１
０分の１０，１０分の１５又は１０分の２０のうち当該
地域に関する都市計画において定められたもの
（中略）
２項（平成１５年法律第１０１号による改正前の法においては
３項。以下同じ）。
第１項（中略）に規定する建築物の容積率（中略）の算
定の基礎となる延べ面積には，建築物の地階でその天井が
地盤面からの高さ１メートル以下にあるものの住宅の用途
に供する部分の床面積（当該床面積が当該建築物の住宅の
用途に供する部分の床面積の合計の３分の１を超える場合
においては，当該建築物の住宅の用途に供する部分の床面
積の合計の３分の１）は，算入しないものとする。
３項（平成１５年法律第１０１号による改正前の法においては
４項。以下同じ）。
前項の地盤面とは，建築物が周囲の地面と接する位置の
平均の高さにおける水平面をいい，その接する位置の高低
差が３メートルを超える場合においては，その高低差３メ
ートル以内ごとの平均の高さにおける水平面をいう。
(ｲ)法施行令１条
この政令において次の各号に掲げる用語の意義は，それぞれ
当該各号に定めるところによる。
（中略）
二地階床が地盤面下にある階で，床面から地盤面までの
高さがその階の天井の高さの３分の１以上のものを
いう。
(ｳ)上記法施行令１条２号の「地盤面，すなわち地階に該当する」
か否かの判定の基準となる「地盤面」については，上記法施行
令２条２項のような定義規定は存在しない。
上記の点について横浜市では「横浜市建築基準法取扱基準集，
（）」（「」。）（）平成１３年版以下横浜市取扱基準という４５頁
において「地階の判定は同一階において判定するものとし，部，
分的な判定は行わないものとして令第１条第２号を適用しま
す」とした上で，①法施行令１条２号の「床が地盤面下にある。
階」について「建築物の当該階の部分における床が地盤面下に，
ある階とします。ただし，建築物が周囲の地面と接する位置に
高低差がある階にあっては，建築物の当該階の部分が周囲の地
面と接する位置における周長の過半が床より高い位置に地面が
ある階とします，②同号の「床面から地盤面までの高さ」に。」
ついて「当該階における最も高い位置にある床面から，建築物，
の当該階の部分が周囲の地面と接する位置の平均の高さにおけ
る水平面（その接する位置の高低差が３ｍを超える場合におい
ても，その高低差の平均の高さにおける水平面とします）まで。
。」，「」，の高さとします③同号のその階の天井の高さについて
「当該階における最も高い位置にある床面から測り，当該階に
おける最も高い位置にある天井までの高さとします」としてい。
る。
ウ日影による中高層の建築物の高さ規制（法５６条の２）
(ｱ)法５６条の２
１項別表第４(い)欄の各項に掲げる地域又は区域の全部又は
一部で地方公共団体の条例で指定する区域（以下この条に
おいて「対象区域」という）内にある同表(ろ)欄の当該各。
項（中略）に掲げる建築物は，冬至日の真太陽時による午
（），，前８時から午後４時まで中略の間においてそれぞれ
同表(は)欄の各項（中略）に掲げる平均地盤面からの高さ
の水平面（中略）に，敷地境界線からの水平距離が５メー
トルを超える範囲において，同表(に)欄の(一)，(二)又は
(三)の号（中略）のうちから地方公共団体がその地方の気
候及び風土，土地利用の状況等を勘案して条例で指定する
号に掲げる時間以上日影となる部分を生じさせることのな
いものとしなければならない。
（以下略）
(ｲ)法別表第４には「この表において，平均地盤面からの高さと，
は，当該建築物が周囲の地面と接する位置の平均の高さにおけ
る水平面からの高さをいうものとする」と規定されている。。
エ都市計画法上の規制
(ｱ)４条１２号
この法律において「開発行為」とは，主として建築物の建築
又は特定工作物の建設の用に供する目的で行う土地の区画形質
の変更をいう。
(ｲ)２９条１項
都市計画区域又は準都市計画区域内において開発行為をしよ
うとする者は，あらかじめ，国土交通省令で定めるところによ
り，都道府県知事（中略）の許可を受けなければならない。
（以下略）
(ｳ)３３条１項
都道府県知事は，開発許可の申請があった場合において，当
該申請に係る開発行為が，次に掲げる基準（中略）に適合して
おり，かつ，その申請手続がこの法律又はこの法律に基づく命
令の規定に違反していないと認めるときは，開発許可をしなけ
ればならない。
一当該申請に係る開発区域内の土地について，用途地域，特
別用途地区，特定用途制限地域，流通業務地区又は港湾法第
３９条第１項の分区（以下「用途地域等」という）が定めら。
れているときは，予定建築物等の用途が当該用途地域等（中
略）に適合していること。
（中略）
七開発区域内の土地が，地盤の軟弱な土地，がけ崩れ又は出
水のおそれが多い土地その他これらに類する土地であるとき
は，地盤の改良，擁壁の設置等安全上必要な措置が講ぜられ
るように設計が定められていること。
（以下略）
３争点
本件の主要な争点は，以下の各点である。
①参加人の行った主張及び立証が，時機に後れた攻撃防御方法（民
事訴訟法１５７条１項）として却下されるべきかどうか。
②原告らが本件各確認処分の取消訴訟における原告適格を有するか
どうか。すなわち，原告らが本件各確認処分の取消しを求めるにつ
き「法律上の利益を有する者（行政事件訴訟法９条１項）に当たる」
かどうか。
③本件各確認処分が違法かどうか。
④本件国家賠償請求の成否
４争点に関する当事者の主張
(1)争点①について
【原告らの主張】
参加人は，本件訴訟提起時から訴訟参加の機会を与えられていた
にもかかわらず，原告らが最終準備書面を提出した後，弁論終結が
予定されていた第８回口頭弁論期日の前日になって，濫用的に訴訟
参加を申し立てた。そして，参加人が訴訟参加後に提出した平成１
７年８月３１日付け準備書面(1)及び同年９月２０日付け準備書面
(2)に係る主張並びに丁１号証の１ないし３４号証の各証拠以下本（「
件攻撃防御方法」という）の中には新規のものも少なくないから，。
民事訴訟法１５７条１項の「故意又は重大な過失により時機に後れ
て提出した攻撃又は防御の方法」に当たり「これにより訴訟の完結，
」，。を遅延させることとなるものであるから却下されるべきである
【参加人の主張】
原告らの主張が，参加人による本件訴訟への参加申立て自体が時
機に後れた攻撃防御方法であり，当該申立てに基づく本件参加許可
決定は違法であるから，本件参加許可決定に基づいて参加人が提出
した準備書面も時機に後れた攻撃防御方法となり排斥されるべきで
ある旨の主張であるとすれば，誤りである。
なぜなら，攻撃防御方法とは，本案の申立てを基礎付けるために
する判断資料のことをいい，訴えの変更や反訴の提起は上記攻撃防
御方法には当たらないところ，行政事件訴訟法２２条１項に基づく
訴訟参加の申立ては，訴えの提起に準ずる性質の行為であるから，
上記攻撃防御方法ではない。そして，訴訟参加を許可する旨の決定
がされた場合，参加人が提出する攻撃防御方法が時機に後れたもの
であるか否かを判断するための起算日は，当該許可決定の日である
から，当該許可決定がされた後，相当の期間内に提出された準備書
面は時機に後れた攻撃防御方法ではないというべきである。
，，，本件についてこれをみると参加人は本件参加許可決定がされ
裁判所の指示した期限内に本件攻撃防御方法を提出したのであるか
ら，本件攻撃防御方法の提出は時機に後れたものとはいえない。
(2)争点②について
【原告らの主張】
ア原告らは，本件各確認処分に基づく本件建築物の建築により，
それぞれ以下のような法益の侵害を受け，又は必然的にその侵害
を受ける。
(ｱ)日照権の侵害
原告ｆは，本件建築物の建築により，同人の居宅及びその敷
地の日照を奪われ，また，冬至日において，同人の家作甲は最
大約２時間４５分の日照を，同家作乙は最大約１時間１０分の
日照をそれぞれ奪われるという被害を受ける。
(ｲ)住環境権，景観権侵害
本件建築予定地を含む土地は，江戸時代から地域住民が大切
に守ってきた自然林が豊かな森を形成しており，風致地区ない
し緑地保全地区に指定されている。また，本件建築予定地の北
側には古道「丙」が通り，その途中には旧家「丁」が朱い門を
構えて建ち，付近の住民等に親しまれている。上記のような本
件建築予定地を中心とした周辺地域の良好な住環境は，原告ら
を含む住民が，共通の理解の下に景観等を維持すべくお互いに
協力と自己規制を長期に継続して来た結果形成されたものであ
り，原告らを含む住民の自己犠牲を伴う継続的な努力によって
作り出されたものである。このようにして形成された良好な住
，，環境を原告らを含む住民は自ら維持する義務を負うとともに
その維持を相互に求める利益，すなわち住環境権，景観権を有
すると解すべきである。そして，建築物の高さが１０ｍに制限
されている本件建築予定地に，３０ｍ近い高さがある無機質で
巨大なコンクリートの塊である本件建築物が建築されることに
よって，上記原告らの住環境権，景観権は，侵害される。
(ｳ)風害
原告ｆ，同ａ及び同ｂは，本件建築物の建築により，弱い風
でも，住居の屋根瓦，雨樋，雨戸，テレビアンテナ等が吹き飛
ばされ，また，同人らの睡眠が妨げられることになるという被
害を受ける。
(ｴ）プライバシー権の侵害
原告ｆ，同ａ，同ｂ及び同ｄは，本件建築物の建築により，
本件建築物の居住者に本件建築物の窓，メゾネット上階，ルー
フバルコニー等から見下ろされることになり，プライバシー権
の侵害を受ける。
(ｵ)本件建築物の建築工事による損害
ａ原告ｆ，同ａ，同ｂ及び同ｄは，本件建築予定地周辺の谷
あいになった位置に住居があり，また，原告ｃは，本件建築
予定地の上方に住居があるため，本件建築物の建築工事中の
騒音，震動，大型工事車両から排出され滞留する排気ガス等
により，健康を害され，家屋の立て付けが悪くなり，風呂の
タイルがひび割れする等の被害を受けた。
ｂ原告ｅ及び同ｆは，同人らの住居が面する，狭くて，軟弱
で，構造的に大型車の通行を予定していない道路を，毎日４
０台以上（往復８０台以上）もの１０トンダンプカーや生コ
ンクリートミキサー車が通ることによって発生する振動によ
り，家屋の屋根瓦，立て付け，風呂及び便所のタイル等に被
害を受けた。
，，ｃ原告ｆは本件建築物の建築工事中の騒音及び震動により
平成１５年４月から数ヶ月間同人の家作に賃借人が入らない
という経済的損失及び精神的苦痛という被害を受けた。
ｄ原告ｃは，本件建築物の建築工事期間中，常にがけ崩れの
危険にさらされ，また，建築工事中の騒音・震動により著し
い精神的苦痛を受け，さらに，利用していた井戸の水質が変
化したため飲料用として使用できなくなり，将来枯渇する危
険にさらされているという被害を受けている。
(ｶ)その他の被害
原告ｆ，同ａ及び同ｂは，本件建築物の建築により，本件建
築物の巨大なコンクリート壁による圧迫感，照返し，風圧，反
響音，入居者の発する声並びに立体駐車場から発生する機械音
及びエンジン音等の騒音，光害等の被害を受け，今後も受け続
けることとなる。
また，原告ｆは前記(ｱ)，(ｲ)の事由により，その余の原告ら
は同(ｲ)の事由により，その所有する不動産の資産価値が低下す
るという損害を受けた。
イ原告らが上記アの事由により，原告適格を有することについて
(ｱ)原告ｆの原告適格について
最高裁判所平成１４年３月２８日第一小法廷判決は，法５９
条の２第１項に基づくいわゆる総合設計許可の事案において，
法が「当該建築物により日照を阻害される周辺の他の建築物に
居住する者の健康を個々人の個別的利益としても保護すべきも
のとする趣旨を含むものと解すべきである。そうすると，総合
設計許可に係る建築物により日照を阻害される周辺の他の建築
物の居住者は，総合設計許可の取消しを求めるにつき法律上の
利益を有する者として，その取消訴訟における原告適格を有す
る」と判断している。
本件において，原告ｆが上記「日照を阻害される周辺の他の
建築物に居住する者」であることは明白であるから，上記判示
の趣旨からしても，原告ｆが本件各確認処分の取消訴訟におけ
る原告適格を有することは明らかである。
(ｲ)原告ｆ以外の原告らの原告適格について
原告ｆ以外の原告らは，前記ア記載のとおり，景観被害，風
害，光害，交通被害，プライバシー侵害等の生活環境上の不利
益を受けるものであり，以下述べるとおり，平成１７年４月１
日に施行された改正行政事件訴訟法に照らせば，これらの原告
らも本件各確認処分の取消訴訟における原告適格を有する。
ａ行政事件訴訟法９条２項の改正趣旨
上記改正後の行政事件訴訟法９条２項は，第三者の原告適
格を「実質的に拡大」するための考慮事項を定めた規定であ
り，同項の「法令の規定の文言のみによることなく」とは，
従前のように細かな法律，施行令，施行規則等の条文を詮索
することなく，原告適格を広く認める方向で同項所定の考慮
事項を考慮せよ，という趣旨である。したがって，上記行政
事件訴訟法改正の趣旨を踏まえて，原告適格の実質的拡大を
図るべく，ゆるやかな原告適格の解釈を行うべきである。
ｂ本件における原告適格の判断
法は，建築主はもちろんのこと，それ以外の国民の生命，
健康及び財産の保護を図る目的を持ち，法第３章において，
絶対高さ制限，斜線制限，建ぺい率，容積率及び接道義務等
を定め，建築確認制度等によって建築物を巡る様々な利害を
調整する法律であるから，法及びその関連法体系の趣旨にか
んがみ，建築確認という行政処分が違法であった場合に害さ
れることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態
様及び程度によっては，個別事案に応じて，当該建築確認処
分の取消訴訟において，処分の相手方以外の者も原告適格を
有するというべきである。
本件についてこれをみると，上記アで述べたとおり，原告
ｆ以外の原告らも，景観被害，風害，光害，交通被害，プラ
イバシー侵害等の生活環境上の不利益を受けるところ，法，
特に法第３章のいわゆる集団規定は，建築主の利益と建築予
定地の周辺に居住する住民の不利益を調整することを目的と
した規定であって，周辺住民の生活環境上の利益を保護する
趣旨を含むと解される。そうすると，法第３章のいわゆる集
団規定は，建築予定地から遠く離れた場所に居住する者の利
益を個別的に保護しているとはいい難いとしても，絶対高さ
制限，容積率制限，日影規制等により保護される範囲に居住
する住民の利益を保護しているというべきである。
したがって，原告ｆ以外の原告らも本件各確認処分の取消
訴訟における原告適格を有する。
【被告検査機構の主張】
ア行政事件訴訟法９条１項は，処分の取消しの訴えは，当該処分
の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」に限り，提
起することができる旨規定しているところ，上記「法律上の利益
を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保
護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある
者をいうと解される。
そして，本件建築物の建築による原告らへの直接的な損害ない
し損害の可能性としては，①原告ｆに対する日照侵害，②本件建
，築物から発生した火災により原告らの住居が類焼した場合の損害
③本件建築物の倒壊等による損害，④風害及び電波障害が考えら
れる。
イ①原告ｆに対する日照侵害について
本件建築物の建築によって，原告ｆに対する日照侵害が発生す
ることは事実である。
しかし，法は，同法が定める日影規制の基準を超える日照侵害
を受けないという限度で日照利益を保護していると解されるとこ
ろ，本件建築物は，法５６条の２第１項及び横浜市建築基準条例
による日影規制の基準を満たしている。
したがって，本件各確認処分は，原告ｆの法律上保護された日
照利益を侵害するものではない。
ウ②本件建築物から発生した火災による損害について
本件建築物は法６条１項が定める建築基準関係規定以下建，（，「
築基準関係規定」という）に適合する耐火建築物であり，かつ，。
法令に基づく各種の防火設備を備え，火災及び類焼の防止に十分
な配慮がされているから，本件建築物から火災が発生した場合に
原告らの住居に直接類焼する可能性は極めて低い。
また，本件建築物は，地上３階地下７階建ての建物であるとこ
，，，ろ本件建築物の地階部分はその西側部分を除いて土中にあり
本件建築物の北側に位置する原告ｆの住居並びに本件建築物の南
側に位置する原告ａ及び同ｂの住居に類焼することは通常ないと
考えられるし，その位置関係からして，本件建築物から発生した
火災がその他の原告らの住居に類焼することは一層考えにくい。
エ③本件建築物の倒壊等による損害について
本件建築物は，地上３階地下７階建ての建物であるところ，本
件建築物の西側部分はほぼ全面が地面上にあるのに対し，本件建
築物の東側，南側及び北側の各地階部分は土中にあるから，本件
建築物が全体的に倒壊する場合には，西側に倒壊することが予想
される。したがって，本件建築物が倒壊した場合，本件建築物の
北側に位置する原告ｆの住居，本件建築物の南側に位置する原告
ａ及び同ｂの住居に直接的な被害を与える可能性はないし，その
位置関係からして，その他の原告らの住居については一層その可
能性がないといえる。
また，本件建築物の地上階部分の北側及び南側が崩壊したとし
ても，本件建築物の西北側に位置する道路，北東側に位置するマ
ンション，南側に位置する建設予定のマンション等に被害が及ぶ
だけで，原告らの住居に直接的な被害を与えることは通常考えら
れない。
オ④風害及び電波障害について
風害及び電波障害を受けない利益は，そもそも上記アの「法律
上保護された利益」とはいえない。
カ以上のとおり，本件建築物の建築が，原告らの権利若しくは法
律上保護された利益を侵害し，又は必然的に侵害するおそれがあ
るとはいえないから，原告らは，本件各確認処分の取消しを求め
る「法律上の利益を有する者」とはいえず，本件各確認処分の取
消訴訟における原告適格を有しない。
【参加人の主張】
原告らの住居は本件建築予定地から遠く離れているし，原告ｆの
居宅及び家作は本件建築物によって受忍限度を超える悪影響を受け
ていない。
また，原告ａ及び同ｂは，仮に本件建築予定地における開発工事
開始前はがけ崩れのおそれがあるとして原告適格が認められたとし
ても，上記開発工事によってがけが撤去され，がけ崩れや落石のお
それがなくなったのであるから，原告適格は消滅したというべきで
ある。
したがって，原告らは本件各確認処分の取消訴訟における原告適
格を有しない。
(3)争点③について
【原告らの主張】
ア盛土による建築基準法違反について
本件建築計画においては，以下述べるとおり，本件各規制に適
合するかどうかを判断するに当たって基準となる地盤面を人為的
に操作し本件各規制を潜脱する目的で本件建築予定地に盛土が行
われている。そして，本件各確認処分は，上記盛土が行われた後
の地盤面を基準として，本件建築計画が本件各規制に適合すると
判断してされたものである。したがって，本件各確認処分は，本
件建築計画が実質的には本件各規制に違反しているにもかかわら
ずされたものであるから，違法である。
(ｱ)盛土に対する法的審査について
，，ａ土地所有者等による盛土は全く自由というわけではなく
一定の制限に服すると考えるべきである。したがって，本件
各規制に適合するかどうかを判断するに当たって基準となる
地盤面は，常に盛土後の地盤面というわけではなく，盛土前
の地盤面その他適切と考えられる地盤面を基準とすべき場合
もあるというべきである。
ｂ被告らは，切土・盛土の適法性については都市計画法上の
開発許可を行う段階で判断されており，建築主事ないし指定
確認検査機関（以下「建築主事等」という）は当該開発許可
の当否を審査する権限はない旨主張する。
しかし，一つの事実行為が異なる趣旨目的を持つ様々な個
別行政実体法によって，別の次元から評価され，別の規制に
服するのは当然であるところ，都市計画法上の開発行為とし
て盛土を行う場合，開発許可を行うに当たっては，建築基準
法上の規制に適合するかどうかが審査されるわけではなく，
また，開発許可処分と建築確認処分とでは，行政処分の性質
のみならず判断権者も異なる。したがって，盛土という事実
行為が，都市計画法上の法的評価を受け，規制を受けると同
時に，建築基準法上も法的評価を受け，その規制を受けるの
は当然のことである。
また，被告らの上記主張を前提とすれば，開発許可さえ得
ていれば，どのような盛土をしても建築基準法違反を誰も審
査をすることがなくなるということになり，不合理である。
そして，仮に被告らの上記主張が平地における通常のマンシ
ョン開発の場合には妥当するとしても，本件のように，開発
行為と称して地盤面を操作するために盛土を行って地盤面を
操作し，建築基準法を潜脱するような場合には当てはまらな
いというべきである。
ｃ参加人は，開発許可処分を行う都道府県知事等は，切土・
盛土の適否及びその安全性を審査するのに対し，建築確認処
分を行う建築主事等は，制度上，切土・盛土については知る
ことができず審査ができないから，盛土自体の是非を判断す
ることができない旨主張する。
しかし，開発許可処分を行う都道府県知事等は，地盤その
ものについて安全・衛生の観点から審査するものであり，盛
土による本件各規制違反を審査するわけではない。また，建
築確認申請を行うに当たっては，都市計画法２９条１項の規
定に適合していることを証する書面を確認申請書に添付する
ことが義務付けられている（法施行規則１条の３第１１項）
ところ，本件のように建築予定地が開発許可を受けた切土・
盛土によって造成されるものであれば，建築主事等は，建築
基準法６条に基づき当該建築予定地が当該開発許可の内容と
同一かどうかを確認する必要があるから，切土・盛土を行っ
た部分を示す平面図，断面図等が不可欠となり，これらの書
面が確認申請書に添付されていなければ申請者に対し添付を
要求すべきである。したがって，建築主事等は，上記書面に
よって，当該切土・盛土が合理的に必要なものかの審査を建
築基準法の観点から行えるし，行わなければならないという
べきである。
(ｲ)本件における盛土の法的評価
ａ日本建築主事会議基準総則研究会「高さ・階数の算定方法
・同解説（甲４号証（以下「研究会解説」という）及び横」）。
浜市取扱基準は本件各規制との関係で基準となる地盤面法，（
施行令２条２項）の算定方法について，原則として盛土後に
建築物が接する位置を同項の「建築物が周囲の地面と接する
位置」としながら，敷地の衛生上若しくは安全上必要な範囲
を超える盛土又は局部的盛土がされた場合については，それ
以外の適切と考えられる位置をもって上記「建築物が周囲の
地面と接する位置」とする旨定めているが，このような解釈
は合理的な行政解釈であるといえる。
本件建築予定地においては，北東側の隣地との境界線付近
において，現況地盤は２０ｍ前後のレベルであったが，２７
ｍのレベルにまで盛土がされる計画になっている（おおむね
別紙図面３の赤色着色部分。以下「本件盛土Ａ」という。。）
また，南東側の隣地との境界線付近には，高さ１ｍないし３
ｍの盛土がされる計画になっている（おおむね別紙図面３の
青色着色部分。以下「本件盛土Ｂ」といい，本件盛土Ａと併
せて「本件盛土」という。本件盛土を行う理由として考え。）
られるのは，採光の確保だけであるが，実際には本件盛土の
ためにかえって通風採光は悪化し，敷地の衛生は悪くなって
いることからすれば，本件盛土が地盤面操作を唯一の目的と
してされたものであって，敷地の衛生上又は安全上の理由か
らされたものでないことは明らかというべきである。
ｂまた，横浜市取扱基準（１１５頁）は「付近の土地利用状，
況，地域性等を考慮しない盛土，撤去が容易な盛土等にあっ
ては，建築物本体が接する外側の盛土前の地面（工作物の底
）」，盤の上端において周囲の地面と接するものとする旨定め
その１１６頁においてその具体例を図示しているところ，本
件盛土は正に上記具体例にあるような形態の盛土であるし，
風致地区内及び第１種低層住居専用地域内にある本件建築予
定地において，１０ｍの絶対高さ制限があるにもかかわらず
１０ｍ近い盛土を行うという行為が，上記「付近の土地利用
状況，地域性等を考慮しない盛土」に当たることは明らかで
ある。
ｃさらに，本件盛土は，横浜市が制定した「横浜市斜面地に
おける地下室建築物の建築及び開発の制限等に関する条例」
以下本件条例という４条において規制されている斜（「」。）「
面地開発を行う場合」において「地下室建築物の延べ面積を
増加させることとなる盛土，いわゆる「意図的な盛土」に当」
たるというべきである。
ｄしたがって，本件建築物が本件盛土がされた後の地面と接
する位置をもって，前記第２，２(3)の，法施行令２条２項，
法５２条３項，横浜市取扱基準及び法別表第４の「建築物が
周囲の地面と接する位置（以下単に「建築物が周囲の地面と」
接する位置」という）とすることはできず，それ以外の適切。
と考えられる位置をもって「建築物が周囲の地面と接する位
置」とすることになる。
(ｳ)第１種低層住居専用地域内における建築物の高さ規制（法５
５条）ないし高度地区内の高さ規制（法５８条）違反
「建築物が周囲の地面と接する位置」を本件盛土前の地面と
本件建築物が接する位置とすれば，高さ規制ぎりぎりの高さに
設計されている本件建築物が高さ規制に違反することは明らか
である。
また，斜面地においては盛土が敷地の衛生上又は安全上必要
とされる場合もあるから「建築物が周囲の地面と接する位置」，
を敷地の衛生上又は安全上必要とされる盛土がされた後の地面
と本件建築物が接する位置とするとしても，本件建築物が，少
「」．なくとも乙６号証の１の領域(2)の部分において最低でも０
５８ｍほど規制された高さを超えることは確実である。
(ｴ)容積率規制（法５２条）違反
本件建築計画は，地階部分の容積率不参入規定（法５２条２
），（．項を使うことで指定容積率８０％ぎりぎりの容積率７４
７３％）とするものであるから「建築物が周囲の地面と接する，
位置」を本件盛土前の地面と本件建築物が接する位置とする場
合はもちろんのこと，敷地の衛生上又は安全上必要とされる盛
土がされた後の地面と本件建築物が接する位置とするとしても
本件建築物が容積率規制に違反することになることは明らかで
ある。
(ｵ)日影による中高層の建築物の高さ規制（法５６条の２）違反
「建築物が周囲の地面と接する位置」を本件盛土前の地面と
本件建築物が接する位置とする場合はもちろんのこと，敷地の
衛生上又は安全上必要とされる盛土がされた後の地面と本件建
築物が接する位置とするとしても，本件建築物は，原告ｆの住
居及び家作に法５６条の２が定める限度を超える日影を生じさ
せる。
また「建築物が周囲の地面と接する位置」を本件盛土前の地，
面と本件建築物が接する位置とした場合，法５６条の２第１項
の「平均地盤面」は海抜１８．６１ｍになるところ，この平均
地盤面に基づくと，２時間の等時間日影線は本件建築予定地と
隣地との境界線から１０ｍのラインを大きく超え，また，３時
間の等時間日影線も本件建築予定地と隣地との境界線から５ｍ
のラインを大きく超えることになる。
したがって，本件建築物は法５６条の２が定める高さ規制に
違反していることとなる。
イ本件空間に起因する第１種低層住居専用地域内における建築物
（）（）の高さ規制法５５条ないし高度地区内の高さ規制法５８条
違反について
(ｱ)法施行令２条１項６号は，建築物の高さを地盤面からの高さ
によるとし「建築物」の意義については，法２条１号が「土地，
に定着する工作物のうち，屋根及び柱若しくは壁を有するもの
（これに類する構造のものを含む，これに附属する門若しく。）
は塀，観覧のための工作物又は地下若しくは高架の工作物内に
設ける事務所，店舗，興行場，倉庫その他これらに類する施設
（鉄道及び軌道の線路敷地内の運転保安に関する施設並びに跨
線橋，プラットホームの上家，貯蔵槽その他これらに類する施
設を除く）をいい，建築設備を含むものとする」と規定して。。
いる。
しかし，法施行令２条１項６号の「建築物」の意義を，上記
法２条１号の「建築物」と同義と解すると，建築物に附属の門
・塀がある場合，その門・塀が地面に接する高さも基準となる
こととなるが，そのような解釈運用は，建築基準法上の高さ制
限の趣旨に適合しないだけでなく，行政実務にも適合しない。
特に，建築物と附属の門・塀が設置されている地盤に相当な高
低差がある場合にまで当該附属の門や塀が地面と接する高さを
基準とすることは建築物本体の高さ制限の趣旨に適合しない。
したがって，建築物と附属の関係がある門や塀であっても建
築物の高さの算定においては対象外となると解されるから，附
属の関係にある他の工作物や施設については原則として建築物
の高さの算定において対象とされるべきではない。けだし，法
２条１号は建築物を３つの類型の工作物とこれらの建築設備に
限定しており，建築物の高さの算定において拡大解釈は許され
ないからである。
上記のところからすると，本件空間は，法２条１号「土地に
定着する工作物のうち，屋根及び柱若しくは壁を有するもの」
に当たらないから，本件建築物ないしこれと一体のものとして
建築物の高さ算定の対象とはならない。したがって，本件建築
物の高さについては，本件建築物本体が地面に接する高さのみ
を基準にすべきである。
(ｲ)また，上記(ｱ)の考え方によらないとしても，一定の空間を有
する建築物であっても，当該空間が建築物本体と構造的，機能
的に一体ではなく，別個の工作物というべきときは，その地盤
面の設定に当たっては，建築物本体が実際に地面と接する位置
をもって，法施行令２条２項の「建築物が周囲の地面と接する
位置」と考えるべきである。そして，横浜市取扱基準（１１３
頁及び１１４頁）は，からぼり等と建築物との一体性の判断に
おいて，当該空間が高さ５ｍを超えるかどうか，又は奥行き２
ｍを超えるかどうかを基準としているところ，本件空間は，周
壁の高さが５ｍ，奥行きが２ｍをそれぞれ超えるものであるか
ら，本件建築物本体と構造的，機能的に一体のものではなく，
別個の工作物というべきである。したがって，本件建築物本体
が実際に地面と接する位置をもって，法施行令２条２項の「建
築物が周囲の地面と接する位置」とすることになる。
なお，本件空間については，本件各確認処分に対する審査請
求の段階で，事業者らは，無意味な本件軽微変更をして本件空
，間に空調室外機置き場としてメンテナンス通路を設けることで
横浜市取扱基準（１１４頁）がいう「大規模な周壁を有するか
らぼり」とされることを免れているのであり，このような事情
も勘案されるべきである。
(ｳ)さらに，いわゆる「からぼり」が建築物の高さ算定の基準と
なるとしても「からぼり」は，建築物の採光，換気等のために，
天空に開かれ，地表面上に底盤を設置するものであるから，原
則としてその周壁の天端ではなく底盤をもって周囲の地面と接
する位置とするべきである。
(ｴ)上記のところからすれば，本件建築物については，本件空間
の底盤を地盤面として高さを算定することになる。そして，本
件空間が存在する領域は，乙６号証の３における「領域(5)」で
あるところ，本件空間の周囲を地盤面の計算に入れて計算する
と，上記「領域(5)」における本件建築物の高さは１０．０６ｍ
となり，少なくとも０．０６ｍほど高さ規制に違反することに
なる。
ウ屋上突出部分の第１種低層住居専用地域内における建築物の高
さ規制（法５５条）ないし高度地区内の高さ規制（法５８条）違
反について
横浜市取扱基準１１８頁は法施行令２条１項６号ロの建（），「
築物の屋上部分」について「居室，倉庫又は下階と用途上一体的，
に利用する吹抜きの部分等は，屋上部分とはみなしません」と定。
めているところ，本件建築物には，メゾネット住戸の上階部分に
当たる塔屋が３か所あり（別紙図面４の斜線部分。以下「本件塔
屋部分」という，この本件塔屋部分は下階のリビングダイニン。）
グと一体となっているし，本件塔屋部分の階段室踊り場には屋上
に出るドアの先に約１．５㎡の空間が存在し，家具を置くなど倉
庫としての利用も十分できるようになっているから，上記取扱基
準によれば屋上部分とはみなせない。
また，横浜市取扱基準（１２０頁）は「昇降機塔，装飾塔，物，
見塔その他これらに類する建築物の屋上部分とは，当該部分以外
の建築物の屋根の面より高い位置に設けられるもののうち，通常
の使用時には人が侵入せず，かつ，用途上，機能上及び構造上屋
上に設けることが適当であると認める部分をいう」と定めている。
ところ，本件塔屋部分の周りは各住戸のルーフバルコニーとなっ
ていて，物干しや小規模なガーデニングなど各居住者が日常的に
使用することを目的に設計されており，上記「通常の使用時には
人が侵入」しないとはいえないから，本件塔屋部分は建築基準法
上の「階」に当たる。
したがって，本件塔屋部分は，法施行令２条１項６号ロ条の要
件を満たさないから，法５５条ないし法５８条に違反する。
エ入力数値の誤りに起因する日影による中高層の建築物の高さ規制
（法５６条の２）違反について
本件建築計画の建築確認申請書に添付されていた「基準法日影
図（緩和）２１．０４＋１．５ｍ（乙７号証の２）における本件」
建築物の形状及び高さ入力値は「Ｚ１０階・ＺＲ階平面図（乙，」
１０号証の１０）のそれと食い違っており，上記「Ｚ１０階・Ｚ
」，．．Ｒ階平面図を基に日影図を作成すると測定面２１０４＋１
５ｍにおいても，２時間の等時間日影線が本件建築予定地と隣地
との境界線から１０ｍのラインを大きく超え，また，３時間の等
時間日影線が本件建築予定地と隣地との境界線から５ｍのライン
を大きく超える。
したがって，本件各確認処分は，日影による中高層の建築物の
高さ規制（法５６条の２）に違反している。
オ景観権，住環境権の侵害による違法について
本件建築予定地を含む土地は，江戸時代から地域住民が大切に
守ってきた自然林が豊かな森を形成しており，風致地区ないし緑
地保全地区に指定されている。また，本件建築予定地の北側には
古道「丙」が通り，その坂の途中には旧家「丁」が朱い門を構え
て建ち，付近の住民等に親しまれている。上記のような本件建築
，，予定地を中心とした周辺の良好な住環境は原告らを含む住民が
共通の理解の下に，景観等を維持すべくお互いに協力と自己規制
を長期に継続して来た結果形成されたものであり，原告らを含む
住民の自己犠牲を伴う継続的な努力によって作り出されたもので
ある。このようにして形成された良好な住環境を，原告らを含む
住民は自ら維持する義務を負うとともに，その維持を相互に求め
る利益，すなわち住環境権，景観権を有する。
そして，建築物の高さが１０ｍに制限されている本件建築予定
地に，３０ｍ近い高さがある無機質で巨大なコンクリートの塊で
ある本件建築物が建築されることによる原告らの住環境権，景観
権の侵害は，原告らの受忍限度を超えるものであり，不法行為が
成立するところ，このような建築主の不法行為を是認した本件各
確認処分は違法である。
【被告検査機構の主張】
ア盛土による建築基準法違反について
(ｱ)盛土に対する法的審査について
建築確認において，建築主事等は，建築確認申請図書に基づ
き，当該建築計画が建築基準関係規定に適合しているかどうか
を形式的に審査するものであり，建築確認処分は確認的行為で
あって裁量の余地がない（法６条４項）から，他の許可権者が
判断した事項については，明確な違法がない限り実質的な審査
権限はない。したがって，建築予定地について，都市計画法上
の開発許可を受けて造成工事がされる場合には，建築確認審査
においては，当該許可を受けて造成される敷地の地盤面をその
後に建築される建物の敷地の地盤面として審査すれば足りるの
であり，盛土の必要性や合理性を判断する権限を有していない
建築主事等としては，盛土の存在を前提として，地盤面を算定
し，建築確認処分をするほかない。
(ｲ)第１種低層住居専用地域内における建築物の高さ規制（法５
５条）ないし高度地区内の高さ規制（法５８条）について
ａ本件建築予定地は第１種低層住居専用地域に指定されてい
るから，法５５条１項，横浜市建築基準条例，高度地区の告
示等により，建築物の高さは１０ｍを超えてはならないこと
となるが，建築物の高さについては，法施行令２条１項６号
において地盤面からの高さによると規定され上記地，「。」，「
盤面」とは，法施行令２条２項において「建築物が周囲の地，
面と接する位置の平均の高さにおける水平面をいい，その接
する位置の高低差が３メートルを超える場合においては，そ
の高低差３メートル以内ごとの平均の高さにおける水平面を
いう」と規定されている。。
そして，本件建築予定地は高低差がおおむね３０ｍあり，
地面の一番高いところから高低差３ｍごとに分けると９領域
あるが，各領域における建築物の最高の高さは１０ｍを超え
ていないので，本件建築計画は法５５条ないし法５８条に適
合している｡
ｂ原告らは，研究会解説において定められた「盛土後に建築
物が接する位置を『建築物が周囲の地面と接する位置』とす
る。ただし，敷地の衛生上，安全上必要な範囲を超える盛土
又は局部的な盛土がなされる場合においては，当該盛土後に
建築物が接する位置以外の適切と考えられる位置を『接する
位置』として設定する」という規定のただし書を適用すべき。
である旨主張する。
しかし，本件の場合，上記ただし書ではなく上記本文を適
用すべきであるから，本件建築物と開発行為後の地面が接す
る位置が上記「建築物が周囲の地面と接する位置」となる。
(ｳ)容積率規制（法５２条）について
法５２条２項は「建築物の容積率・・・の算定の基礎となる，
延べ面積には，建築物の地階でその天井が地盤面からの高さ１
メートル以下にあるものの住宅の用途に供する部分の床面積当（
該床面積が当該建築物の住宅の用途に供する部分の床面積の合
計の３分の１を超える場合においては，当該建築物の住宅の用
途に供する部分の床面積の合計の３分の１）は，算入しないも
のとする」と規定している。。
本件建築物の総延床面積は４７９４．５６㎡，自動車車庫等
の部分の床面積は５１．７５㎡であるから，住宅の用途に供す
る部分の床面積は４７４２．８１㎡であり，その３分の１の床
面積は１５８０．９３㎡である。他方，本件建築物の地階で，
その天井が地盤面からの高さ１ｍ以下にあるものの住宅の用途
に供する部分の床面積は１５１３．９２㎡であり，上記本件建
築物全体の住宅の用途に供する部分の３分の１の床面積１５８
０．９３㎡より小さいから，この床面積１５１３．９２㎡を容
積率算定の基礎となる延べ面積に算入しないことができる。
，．，したがって本件建築物の総延床面積４７９４５６㎡から
上記地階でその天井が地盤面からの高さ１ｍ以下にあるものの
住宅の用途に供する部分１５１３．９２㎡，共同住宅の共用の
廊下等の部分１１５２．３５㎡及び自動車車庫等の部分５１．
７５㎡をそれぞれ差し引いた２０７６．５４㎡が容積率算定の
基礎となる延べ面積となる。そうすると，本件建築物の容積率
は７４．７３％となって指定容積率８０％以下となるから，本
件建築計画は容積率規制（法５２条）に適合している。
(ｴ)日影による中高層の建築物の高さ規制（法５６条の２）につ
いて
本件建築予定地は，第１種低層住居専用地域に指定され，ま
た，本件建築物は，法５６条の２第１項，横浜市建築基準条例
４条の４により「軒の高さが７メートルを超える建築物又は地，
階を除く階数が３以上の建築物」に該当するから，冬至日の真
太陽時による午前８時から午後４時までの間において，平均地
盤面からの高さ１．５ｍの水平面に敷地境界線からの水平距離
が１０ｍ以内の範囲において３時間以上，１０ｍを超える範囲
において２時間以上の日影となる部分を生じさせないことが必
要となる。
そして，法５６条の２第１項，第３項，法施行令１３５条の
，１２第１項２号及び横浜市建築基準条例４条の４の規定により
，上記日影３時間制限部分の最大日影時間は２時間５７分であり
また，上記日影２時間制限部分の最大日影時間は１時間５９分
となる。したがって，本件建築計画は日影による中高層の建築
物の高さ規制（法５６条の２）に適合している。
イ本件空間に起因する第１種低層住居専用地域内における建築物
（）（）の高さ規制法５５条ないし高度地区内の高さ規制法５８条
違反について
(ｱ)いわゆる「からぼり」の形態，用途，構造等については，現
行法令上定義規定がない。
そして，本件空間は，本件建築物の南側外壁と構造上，形式
上一体をなす連続した外壁（周壁）の内側に，同建築物に食い
込んだ形で存するものである。また，本件空間の下部は中庭の
用途としてのテラスになっており，その下階はピット階で，さ
らにその下部は２重スラブで湧水等のピットがあるなど，明ら
かに本件建築物と一体構造となっている。さらに，本件空間の
外壁（周壁）側には管理通路兼室外機置場を設置する本件軽微
変更がされている。
したがって，本件空間は横浜市取扱基準が規定するような，
単に住居の明かり取り等のための，建築物の外壁面から外側に
せり出した「からぼり」には該当しない。
なお，仮に，本件空間が横浜市取扱基準の「からぼり」に該
当したとしても，上記取扱基準は建築基準関係規定ではなく，
横浜市が独自に規定した指導基準にすぎないから，これに違反
したとしても違法とはいえない。
，「」，(ｲ)仮に本件空間がいわゆるからぼりに該当するとしても
研究会解説は「建築物本体と一体的な周壁を有するからぼり等，
がある場合には，当該建築物及び周壁の外側の部分を周囲の地
面と接する位置とする。ただし，斜面地等において大規模な擁
壁と共に設けられるからぼり等の場合には，建築物が実際に接
する地表面の位置を周囲の地面と接する位置とする」としてい。
るところ，上記ただし書のように，建築物本体と擁壁が大幅に
離れている場合には，建築物が実際に接する地盤面の位置を周
囲の地面と接する位置とすることになるが，本件空間はこれに
該当しない。また，本件空間は，大規模な擁壁と共に設けられ
たものではなく，建築物の外壁の一部によって設けられたもの
である。したがって，上記本文が適用されることとなる。
ウ本件塔屋部分の第１種低層住居専用地域内における建築物の高
さ規制（法５５条）ないし高度地区内の高さ規制（法５８条）違反
について
(ｱ)法施行令２条１項６号は前記第２，２(3)ア(ｴ)のとおり規定
している。また，法施行令２条１項８号は「階数昇降機塔，，
装飾塔，物見塔その他これらに類する建築物の屋上部分又は地
階の倉庫，機械室その他これらに類する建築物の部分で，水平
投影面積の合計がそれぞれ当該建築物の建築面積の８分の１以
下のものは，当該建築物の階数に算入しない｡また，建築物の一
部が吹抜きとなっている場合，建築物の敷地が斜面又は段地で
ある場合その他建築物の部分によって階数を異にする場合にお
いては，これらの階数のうち最大なものによる｡」と規定してい
。，，，るそして横浜市取扱基準は上記法施行令の趣旨を受けて
上記法施行令の内容と同様の規定を設けている。
原告らが問題とする本件塔屋部分は，７階住戸から屋上に出
る階段室であり，各部分の床面積は，北側が約７．３㎡，中央
が７．９㎡，南側が約７．３㎡で，合計約２２．５㎡であるの
に対し，本件建築物の建築面積は９８３．０６㎡で，９８３．
０６㎡÷８＝１２２．８８㎡であるから，本件塔屋部分は高さ
に参入しなくてよいこととなる｡
(ｲ)原告らは，本件塔屋部分内の約１．５㎡の部分について，家
具を置くなど倉庫としての利用も十分想定できる旨主張してい
るが，本件建築計画の設計図に階段室以外の用途に使用する旨
の記載はない。また，上記約１．５㎡の部分は階段室以外に利
用すると思われるほどの常識を超えた広さとは断定できない｡
また，原告が指摘する横浜市取扱基準（１２０頁）の「昇降，
機塔，装飾塔，物見塔その他これらに類する建築物の屋上部分
とは，当該部分以外の建築物の屋根の面より高い位置に設けら
れるもののうち，通常の使用時には人が侵入せず，かつ，用途
上，機能上及び構造上屋上部分に設けることが適当であると認
める部分をいう｡」との規定は，昇降機塔等そのものの利用方法
を規定したものであり，屋上の使用方法を規定したものではな
い｡
(ｳ)以上のとおり，本件建築計画は法５５条ないし法５８条に適
合している｡
エ景観権，住環境権の侵害による違法について
被告検査機構に与えられた権限は，建築物の計画が建築基準関
係規定に適合しているか否かをどうかを確認することのみであり
（法６条の２第１項，それ以外の事項については被告検査機構に）
よる審査の対象外である。
したがって，原告らの主張は失当である。
【参加人の主張】
ア盛土による建築基準法違反について
(ｱ)盛土に対する法定審査について
a(a)都市計画法上の開発行為が，建築物の建築又は工作物の築
，造を目的とする敷地造成を対象とするものである場合には
都道府県知事ないし指定都市等の長（以下「都道府県知事
等」という）は，開発許可の基準の一つとしての地盤の改。
良等の措置（都市計画法３３条１項７号参照）として，切
土・盛土の適否につき審査し，これを是認した場合にのみ
（，開発許可をするものとされている都市計画法２９条１項
３３条１項。そして，都道府県知事等は，開発工事の計画）
図面や，予定建築物の用途を申請書に記載させることはも
ちろん（同法施行規則１６条，予定建築物等の設計図，ま）
た，特に必要があると認めるときは地質調査書等を申請者
から提出させて，開発行為の計画が予定建築物の用途，規
模，構造等に照らして是認できるかどうかを審査する。す
なわち，開発許可申請に係る開発計画が切土・盛土を予定
している場合には，都道府県知事等は切土・盛土の適否及
びその安全性を審査することとなる。
他方，建築主事等は，建築確認を行うに当たって切土・
盛土につき一定範囲の審査をすることができるが，建築主
事等の審査権限・範囲は，当該建築計画が建築基準関係規
定に適合するかどうかという点に限られる（法６条１項。）
なお，法１９条２項等においては，建築物を建築する場合
に盛土が行われることを予想しているが，法及び法施行令
には，盛土自体を禁止する規定は存在せず，盛土が行われ
た場合に盛土前の地面を基準にして地盤面を設定すべきで
あるとの規定もない。そして，建築確認は，確認的行為で
あり，裁量の余地はないので，盛土自体を禁止したり，そ
，の規制の技術的基準を定める建築基準関係規定がないのに
建築主事等が盛土の必要性，合理性を判断することはでき
ない。また，建築確認審査においては，法施行規則１条の
３が定める建築確認申請書の様式にも，建築確認申請書に
添付すべき図書にも，申請建築物の建築予定地において切
土・盛土を行うかどうか，行う場合の位置，規模等につい
て記載すべき旨の定めがなく，切土・盛土後の建築計画の
みが記載されるのである。
以上のように，建築主事等は，制度上，切土・盛土につ
いては知り得ない仕組みになっており，切土・盛土の適否
等について審査することができない。
(b)また，開発許可制度は，都市計画法によって設けられた
制度であり，一定範囲における土地の区画形質の変更（宅
地の造成等）に関し都市計画を実現することを目的とする
のに対し，建築確認制度は，都市計画法及び建築基準法に
のっとり，敷地上に建築される建築物の用途，形態等の規
制を行うことを目的とするものである。
そして，現行法制上，都市計画法上の開発許可と，建築
基準法上の建築確認とは，様々な点で関連している。すな
わち，第１に，開発許可の対象である開発行為，すなわち
「土地の区画形質の変更」はその主たる目的が「建築物の
建築又は特定工作物の建設」とされている（都市計画法４
条１２項）のであるから，開発行為の許可においても建築
物の要素が考慮に入れられている。第２に，開発許可申請
，，書には予定建築物等の用途を記載することになっており
用途地域が定められている場合には，当該予定建築物等の
用途がこれに適合していることが許可基準の一つとなって
いる（都市計画法３３条１項１号。第３に，都市計画法３）
４条が規定する開発許可基準の多くは，予定建築物又は第
１種特定工作物の用途に関係するものである。第４に，開
発許可の要件として，道路その他が予定建築物等の用途，
予定建築物等の敷地の規模及び配置等を勘案して，環境保
全，災害防止，通行の安全又は事業活動の効率上支障がな
いように配置されていることが要求され（都市計画法３３
条１項２号，開発区域の面積の３％以上の公園等の設置要）
件が，予定建築物等の用途が住宅以外のものである場合に
は必要とされないことがある（都市計画法施行令２５条６
号。）
上記のところからすると，都市計画法と建築基準法は，
両者の直接の目的は異なるものの「住み良い安全な街づく，
り」という大きな目的では一致しており，開発許可と建築
確認とは無関係ではなく，いわゆる先行行為，後行行為の
関係に立つと解すべきである。したがって，盛土について
，，は開発許可及び宅地造成等規制法の許可の際に審査され
当該盛土を適法として開発許可及び宅地造成等規制法上の
許可がされている場合には，建築主事等はその判断に拘束
されると解すべきである。
もっとも，建築主事等は，開発行為によって行われる盛
，土後の地面が建築予定地の地盤面となることを前提として
法１９条に基づき，敷地の衛生及び安全の観点から審査し
なければならないし，また，法２０条に基づき，切土・盛
土が当該建築物の規模構造・重量に対応しうる耐力を有す
るか否かを審査し判断しなければならない。しかし，建築
主事等が建築確認をするに際しての判断対象が，開発許可
のそれと重複する場合は，その重複部分につき建築主事は
先行処分たる開発許可をした都道府県知事等の判断に拘束
されるのである。すなわち，開発許可の内容どおりの「土
地の区画形質の変更（都市計画法４条１２項）がされ，又」
はされる予定の地盤面に関しては，建築主事等は，盛土後
の地盤面を前提として審査せざるを得ず，盛土の安全性・
必要性の有無にまで立ち入って審査することはできないの
である。
(c)以上のとおり，敷地の切土・盛土がされた場合，開発許
可が必要な事案については，敷地の切土・盛土の位置，程
度，安全性等は，開発許可申請を受けた都道府県知事等に
よって審査・判断されるのであって，建築確認申請を受け
た建築主事等は，開発許可がされたか否かを形式的に審査
し得る以外は，上記都道府県知事等の判断に拘束され，切
土・盛土を行うこと自体の当否，位置，程度，安全性等に
ついて独自の審査・判断の権限を有しないと解するのが相
当である。
なお，開発許可を要せず，建築確認のみで足りるケース
においても，建築主事等は，開発許可を要する場合と同様
に，原則として切土・盛土後の計画建築物を対象として書
面審査し，申請に係る建築計画が建築基準関係規定（法６
条１項，法施行令９条）に適合するかどうかを判断して，
建築確認又は不確認の処分をするのであって，隣地よりも
１０ｍ高い盛土をするような明白に権利の濫用に当たる場
合を除き，盛土自体の是非を判断することはできない。
ｂ(a)原告らは，盛土は敷地の安全上又は衛生上必要な限度に
おいてのみ許されるのであって，この限度を超えてされる
盛土は違法である旨主張する。
しかし，都市計画法や建築基準法にはそのような規制を
した規定は存在せず，従来の判例によれば，盛土を規制す
る法令はなく，土地の所有者は土地所有権の濫用に当たら
ない限り盛土を自由になし得るとされている。
また，平地において隣地より１０ｍの盛土をするような
明白に権利濫用にあたるケースは，私法上違法であるばか
りでなく，開発許可も下りるはずがないが，本件開発行為
として行われた元の地山のレベルを超える盛土は部分的な
ものであって，その高さも最大５.６ｍであり，開発行為前
。，，の樹林の高さに及ばないまた本件開発行為においては
地階に当たる部分を切土し，その結果生じた地山のがけ面
，と本件建築物の中間部分を埋め戻した行為が主体であって
盛土より切土の方がはるかに多い。したがって，本件にお
ける盛土は違法とはいえない。
なお，研究会解説は「敷地の衛生上，安全上必要な範囲，
を超える盛土」について定めているが，これは当該盛土が
されることを前提とした上で，その場合における地盤面の
設定方法について述べたものであって，当該盛土自体を違
法とする趣旨ではない。
(b)原告らは，本件盛土は本件条例にいう「意図的な盛土」
に該当する旨主張する。
しかし，本件条例においては「意図的な盛土」という用
語は全く使用されていない。また，本件条例４条は「斜面，
地開発行為を行う場合は，地下室建築物の延べ面積を増加
させることとなる盛土を行ってはならない」と定めている。
が，その前提となるあるべき延べ面積とは何であるかが示
されていないので，同条は意味不明の規定である。
ｃ以上のとおり，建築主事等が，開発行為等の後行行為であ
る建築確認をするに当たって，申請に係る建築物について本
件各規制への適合性の有無を審査する場合，その基準となる
「地盤面」の位置を設定する基準となる「建築物が周囲の地
面と接する位置」は，当該建築物と先行行為である開発許可
等によって認められた盛土後の地面とが接する位置であり，
盛土前の現況地面と接する位置ではないと解すべきである。
(ｲ)容積率規制（法５２条）について
ａ本件各確認処分における「建築物が周囲の地面と接する位
置」の設定が正当であることは，上記(ｱ)のとおりである。
，，「，ｂなお行政事件訴訟法１０条１項は取消訴訟においては
自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを
求めることができない」と定めているところ，仮に本件各確。
認処分をするに当たって容積率不算入措置が適用される地階
の解釈を誤った結果，本件建築物の地階部分の容積が本来あ
るべき容積を上回ったとしても，部分的に約１０ｍの高さが
ある本件建築物が出現することには変わりがなく，また，開
発前の地山には高さ８ｍないし１５ｍの樹木が密生していた
ことからすれば，本件開発行為及び本件建築物の建築によっ
て原告らが受ける日照被害は，開発行為前と比較してはるか
に減少している。したがって，原告らの主張は「自己の法律
上の利益に関係のない」ものであり，そもそも主張自体許さ
れない。
(ｳ)日影による中高層の建築物の高さ規制（法５６条の２）につ
いて
ａ本件各確認処分における「建築物が周囲の地面と接する位
置」の設定が正当であることは，上記(ｱ)のとおりである。
ｂなお，原告ｆは，同人の自宅並びにその家作である甲，戊
及び乙について，本件建築物の出現により日照阻害を受けた
旨主張する。
しかし，同人の自宅については，本件建築物による日影は
十分受忍限度内である。
また，上記戊については，本件建築予定地の地山ないし本
件建築物の存在による日影は一切発生しない。
さらに，上記甲及び同乙については，開発前に本件建築予
定地に樹高１３ｍの樹木が存在したものとした場合の日影時
間と，本件建築物が建築された後の段階における日影時間と
を比較対照すると，本件建築物の建築により日照阻害は著し
く減少し，日影は改善されている。
イ本件空間に起因する第１種低層住居専用地域内における建築物
（）（）の高さ規制法５５条ないし高度地区内の高さ規制法５８条
違反について
(ｱ)一般にからぼりとは建築物本体と離れた場所に周壁擁「」，（
壁）を設け，主として建築物の本体の外部に置かれる居室の採
光，換気機能を有する地下空間を指しており，建築物本体の内
部に置かれる吹抜け（中庭，光庭）とは，構造上，形態上，機
能上異なるものとして把握されている。すなわち，建築物本体
の外壁によって囲まれたいわゆる吹抜け（中庭，光庭）は，建
築物本体の一部であるか，又はこれに含まれる空間であり，採
光，換気の機能を有する点ではからぼりと似ているが，建築物
本体の内部に設けられる空間である点，及び，多くの場合採光
・換気以外の用途・目的を有する点で，構造上及び機能上から
ぼりと区別される。
，，そしてからぼりを有する建築物の地盤面の設定については
からぼりが小規模で建築物と周壁（擁壁）が一体と見られる場
合は，周壁を建築物本体と同一視し，周壁の外側の部分が周囲
の地面と接する位置に「建築物が周囲の地面と接する位置」が
設定されるのに対し，からぼりが大規模な場合には，その擁壁
は建築物本体とは別個の工作物と見るべきであるから，建築物
本体が実際に地面と接する位置に「建築物が周囲の地面と接す
る位置」が設定される。他方，吹抜けの取り扱いについては，
法施行令２条２項が地盤面について「建築物が周囲の地面と接
する位置の平均の高さにおける水平面」をいう旨規定している
ところからすると，当該吹抜けがよほど大規模なものであり，
かつ，建築物本体と全く異なる機能を有するものでない限り，
建築物と構造上・機能上一体をなすものと見られるので「建築，
物が周囲の地面と接する位置」の算定に当たって考慮しないこ
とが妥当と考えられる。したがって，吹抜けについては，周壁
（擁壁）ではなく，建築物本体の一部であるその外壁が直接周
，，囲の地面に接するのであるから吹抜けの規模の大小を問わず
建築物本体の外壁が周囲の地面と接する位置を基準として「建
築物が周囲の地面と接する位置」が設定されるべきである。
(ｲ)原告らは，本件各確認処分に対する審査請求の段階で本件軽
微変更が行われ，本件空間の一部に管理通路が設けられたこと
を脱法行為として非難する。
しかし本件軽微変更は法施行規則３条の２が規定する軽，，「
微な変更」としてこれに関する報告書が被告検査機構によって
受理されており，適法な行為である。
また，上記管理通路が設けられなかったとしても，本件空間
とがけ面との中間にある工作物は「屋根及び柱若しくは壁を有，
する」工作物（法２条１号）であり，テラス部分も，柱，梁に
よる構造体をなし，屋根を有するところから，法２条１号にい
う「建築物」であり，本件建築物本体の一部である。また，本
件空間は，本件建築物本体の外壁の内側にあり，周壁で囲まれ
ているのではない。したがって，いずれにしても本件空間は，
からぼりではなく，吹抜けであり，横浜市取扱基準の適用はな
いから，本件建築物の外壁が周囲の地面と接する位置に「建築
物が周囲の地面と接する位置」が設定されることとなり，本件
各確認処分が採用した地盤面設定方法は正しく，同処分はこの
点において適法である。
ウ景観権，住環境権の侵害による違法について
原告らは，景観権，住環境権の侵害を主張するが，景観権及び
環境権が法律上の保護の対象となる権利に該当しないことは，既
に判例通説として確立している。
したがって，原告らの主張は失当である。
(4)争点④について
【原告らの主張】
ア被告横浜市が本件国家賠償請求の被告になることについて
行政事件訴訟法２１条１項は，取消訴訟の目的である請求から
当該処分又は裁決に係る事務の帰属する国又は公共団体に対する
損害賠償請求等への変更に関する規定であるが，取消訴訟の対象
である処分による損害賠償請求の被告は当該処分又は裁決に係る
事務の帰属する国又は公共団体であることを前提としている。
そして，最高裁判所平成１７年６月２４日第二小法廷決定は，
特定行政庁が有する指定確認検査機関の建築確認を是正する権限
に着目して，指定確認検査機関の確認に係る建築物について確認
をする権限を有する建築主事が置かれた地方公共団体は，指定確
認検査機関の当該確認につき行政事件訴訟法２１条１項所定の当「
該処分又は裁決に係る事務の帰属する国又は公共団体」に当たる
，，と判断し指定確認検査機関による建築確認の取消訴訟について
建築工事が完了したことから，建築確認事務の帰属する地方公共
団体に対する国家賠償請求に訴えを変更することを認めた。
上記決定からすれば，被告建築検査機構のした本件各確認処分
は，被告横浜市に帰属する事務であり，被告建築検査機構が違法
な本件各確認処分により原告らに与えた損害については，被告横
浜市が国家賠償法上の責任を負うべきである。
イ違法性について
上記(3)【原告らの主張】のとおり，被告検査機構による本件各
確認処分は違法であるから，国家賠償請求との関係では被告横浜
市の行為として違法である。
ウ過失について
被告検査機構は，上記(3)【原告らの主張】のとおり，脱法行為
に当たる極端な盛土及び法解釈を漫然と容認し，本件各規制に違
反する本件各確認処分をしたものであり，また，本件における脱
，法行為を容認するような法律解釈が十分な合理性を有しないこと
及び，横浜市取扱基準に照らして本件各確認処分が違法であるこ
とは明らかであるから，国家賠償法１条１項の「公務員」に当た
る被告検査機構には過失が認められる。
エ損害について
原告らは，本件各確認処分により，上記(2)【原告らの主張】ア
で述べた損害をそれぞれ受ける。
【被告横浜市の主張】
ア被告横浜市が本件国家賠償請求の被告とならないことについて
，，(ｱ)指定確認検査機関が建築確認事務を行う場合特定行政庁は
指定確認検査機関の審査時及びその後の報告時においても設計
図書等の具体的な審査対象書類等の提出を受けているものでは
なく，具体的な審査手続にも関与していないし，積極的に指定
確認検査機関の業務や審査あるいは検査内容の妥当性や適法性
を審査することを求められているものではない。それにもかか
わらず，指定確認検査機関の確認に係る建築物について確認を
する権限を有する建築主事が置かれた地方公共団体が国家賠償
法上の責任を負うとすると，当該地方公共団体は，国家賠償法
による責任負担の危険を避けるためには，指定確認検査機関の
行ったすべての建築確認処分につき，常に建築主事において再
度確認をしておくことが必要となってしまうが，このような結
論を認めることは，特定行政庁に余りに過重な負担を強いるこ
とになるばかりか，法が独立した指定確認検査機関を設け，そ
の確認検査について建築主事の確認検査とみなすとした趣旨を
無意味にするものである。さらに，指定確認検査機関は，特定
行政庁に代わって建築確認事務を行うものの，指定確認検査機
関に対する監督命令や指定の取消し等を行う権限を有している
のは国土交通大臣等であり，地方公共団体はこのような権限を
有しているものではない。
以上のとおり，指定確認検査機関は国土交通大臣等の監督の
下に，地方公共団体とは別個に建築確認という行政処分を行っ
ているものであり，特定行政庁は，指定確認検査機関が行った
個別具体的な審査内容について，その妥当性や違法性を判断す
ることは不可能であり，当該特定行政庁の所属する地方公共団
体は損害賠償請求訴訟の主体として十分な攻撃防禦を行えない
のである。
(ｲ)ａ他方，法は，民間の指定確認検査機関をして，建築主事と
同様に行政庁としての機能を持ち，処分権を有する機関とし
ているのであって，指定確認検査機関は，公権力を行使でき
る団体であるといえる。また，指定確認検査機関の職員につ
いては，みなし公務員の規定がおかれ，守秘義務が課される
など，公務員と同等の扱いを受けている。
したがって，指定確認検査機関は「公共団体（国家賠償，」
法１条１項）たる性質を有する団体等であるということがで
きる。
ｂ以上のように，指定確認検査機関は，建築主事とは別個独
立に法律上付与された確認検査処分の権限を持っているにも
かかわらず，自らの行った違法な建築確認事務により第三者
に損害を与えても，地方公共団体のみが国家賠償法上の責任
を負い，自らは負わないことになるとすると，指定確認検査
機関の確認行為についての責任の所在を不明確にし，無責任
な建築確認事務を招来するおそれがある。また，指定確認検
査機関は，建築基準法上は機関であるが，その実施主体は財
団法人ないし株式会社等の法人であり，建築業や不動産業な
どの企業の出資により設立されたものも少なくなく，建築主
，と民事上の契約を締結して建築確認業務を行って収益を上げ
土日営業などの積極的な営業展開により売上げを伸ばすこと
も可能であるにもかかわらず，損害賠償等の義務を負わない
のは不合理である。
ｃなお，法において民間の指定確認検査機関について定める
に当たっては，国会でも賠償責任につき議論され，損害賠償
責任を負う場合に保険で補填するための新しいシステム作り
が考えられていたものであり，実際にも，指定確認検査機関
は，損害保険会社との間で保険契約を締結しているのが一般
的であるまた法も指定確認検査機関の指定に当たり経。，，，「
理的基礎」を有することを指定の条件としている。
したがって，民間の指定確認検査機関に賠償義務を負担さ
せたとしても，実際上の不都合はないといえる。
ｄ上記のところからすると，民間の指定確認検査機関は，独
立して国家賠償法１条に基づく損害賠償請求の対象となり得
ると解するのが相当である。
(ｳ)以上のとおり，地方公共団体は，民間の指定確認検査機関の
建築確認処分につき，いわば代位責任と同様に無条件に責任を
負うものではなく，民間の指定確認検査機関と地方公共団体の
責任はそれぞれの責任原因において，個別に成立し得るもので
ある。ところが，原告らにおいて，被告横浜市に対するそのよ
うな責任原因は主張されておらず，単に，民間の指定確認検査
機関の建築確認処分につき，いわば代位責任と同様に無条件に
責任を負う旨主張しているものであり，請求原因の特定性を欠
くものであるから，原告らの訴えは却下ないし棄却されるべき
である。
イ違法性について
上記(3)【被告検査機構の主張】のとおり，被告検査機構が行っ
た本件各確認処分に違法な点はない。
【参加人の主張】
ア原告らの主張する本件各確認処分の違法事由は，いずれも被告
検査機構が本件建築計画が本件各規制に適合するかどうかを判断
するに当たって「建築物が周囲の地面と接する位置」の設定を誤
ったことに基づくものである。しかし，上記(3)【参加人の主張】
のとおり，本件各確認処分における「建築物が周囲の地面と接す
る位置」の設定位置は適正であり，本件各確認処分は適法である
から，本件建築物は建築基準法上適法な建築物である。そして，
建築基準法上適法な建築物による日影等の阻害は，原則として私
法上も受忍限度内にあると解すべきであるから，本件各確認処分
は原告らに対する不法行為を構成せず，本件国家賠償請求には理
由がない。
，，，イ仮に原告らが主張するように本件各確認処分が違法であり
また，横浜市の特定行政庁の監督下で指定確認検査機関が行った
建築確認処分が違法である場合には当該建築確認処分は横浜市の
行為として違法となるとしたとしても，一般に公務員の公権力行
使又は不行使が違法とされる場合であっても，法令の解釈につき
見解が分かれており，公務員が職務上通常要求される法律的知識
・経験法則に基づいて争いのある解釈のうちの一つの解釈に従っ
たときは，その解釈が十分な合理性を有するものである限り，後
に裁判所によってそれが違法な処分と判断されたとしても，当該
公務員には過失がなく，国家賠償の問題を生じないとするのが判
例となっている。本件についてこれをみると，盛土，いわゆる
「からぼり」又は地下室の認定については解釈が分かれており，
本件において被告検査機構が依拠した基準は従来の判例によって
合理的なものと認められてきたのであるから，被告検査機構には
過失が認められず，被告横浜市は原告らに対する損害賠償責任を
負わない。
第３当裁判所の判断
１争点①（参加人の行った主張及び立証が，時機に後れた攻撃防御方
法として却下されるべきかどうか）について
(1)民事訴訟法１５７条１項は「当事者が故意又は重大な過失により
時機に後れて提出した攻撃又は防御の方法については，これにより
訴訟の完結を遅延させることとなると認めたときは，裁判所は，申
立てにより又は職権で，却下の決定をすることができる」と規定し。
ている。上記にいう「時機に後れて提出した」とは，口頭弁論の経
過との関係で，当該攻撃防御方法が現実に提出された時点より以前
に口頭弁論に提出すべき機会があったことをいうものと解される。
(2)ア本件についてこれをみると，参加人は，平成１７年９月２１日
の第９回口頭弁論期日において，本件攻撃防御方法を提出したも
のであるが，前記第２，２(2)ウのとおり，参加人は，第８回口頭
弁論期日の前日である平成１７年７月１９日に行政事件訴訟法２
２条１項に基づき本件訴訟への参加申立てを行い，同申立てが許
可されたのは同年８月１１日であるから，参加人が，本件攻撃防
御方法を上記提出時より以前に口頭弁論に提出すべき機会があっ
たといえないことは明らかである。
イこれに対し，原告らは，参加人の上記訴訟参加自体が，本件訴
訟が提起された当初から訴訟参加の機会は十二分に与えられてい
たにもかかわらず，原告らの最終準備書面が提出された後，弁論
終結予定日の前日に至って濫用的に申し立てられたものであるか
ら，本件攻撃防御方法は「時機に後れて提出した攻撃又は防御の
方法」に当たる旨主張するが，上記のような事情は上記訴訟参加
申立ての許否の判断において考慮されるべき事情であるところ，
前記第２，２(2)ウのとおり，参加人の訴訟参加の申立ては適法に
許可されている。そして，参加人の訴訟参加の申立てが適法に許
可されている以上，本件攻撃防御方法が「時機に後れて提出」さ
れたかどうかは参加人が参加を許可された時点を基準として判断
すべきであり，参加人が本件攻撃防御方法を上記提出時より以前
に口頭弁論に提出すべき機会があったといえないことは上記(ｱ)の
とおりであるから，原告らの主張は理由がない。
(3)以上より，参加人が提出した本件攻撃防御方法は「時機に後れて，
提出した攻撃又は防御の方法」とはいえないので，却下することは
できない。
２争点②（原告らの本件各確認処分の取消訴訟における原告適格）に
ついて
(1)行政事件訴訟法９条１項にいう「法律上の利益を有する者」の意
義について
行政処分の取消訴訟における原告適格については行政事件訴訟法
９条に規定されているが，同条１項にいう当該処分の取消しを求め
るにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の
権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害
されるおそれのある者をいい，当該処分の根拠となる法令が，不特
定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにと
どめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護す
べきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益も
上記の法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害
され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴
訟における原告適格を有するものというべきである（最高裁判所平
成４年９月２２日第三小法廷判決・民集４６巻６号５７１頁，最高
裁判所平成９年１月２８日第三小法廷判決・民集５１巻１号２５０
頁，最高裁判所平成１４年１月２２日第三小法廷判決・民集５６巻
１号４６頁参照。そして，当該処分の根拠となる法令が，不特定多）
数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保
護すべきものとする趣旨を含むか否かは，当該法令の趣旨及び目的
並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮
し，また，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該
法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的を
も参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該
処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることと
なる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘
案することとなる（行政事件訴訟法９条２項。）
(2)原告らの原告適格の有無
原告らは，本件各確認処分に基づく本件建築物の建築により種々
の権利ないし利益が侵害され，又は侵害されるおそれがある旨を主
張するので，上記の見地に立って，これらの点が原告らの原告適格
を基礎付けるものであるかどうかについて検討する。
ア日照が阻害されることを理由とする原告適格について
(ｱ)法６条１項が規定する建築確認は，建築物の建築等の工事が
着手される前に，申請に係る建築計画が建築基準関係規定に適
合していることを公権的に確認する行為であって，それを受け
なければ当該工事をすることができないという法的効果が付与
されており（同条６項，建築基準関係規定に違反する建築物の）
出現を未然に防止することを目的とした処分である。そして，
建築基準関係規定の一つである法５２条は容積率規制を，法５
，５条は第１種低層住居専用地域内における建築物の高さ規制を
法５６条の２は日影による中高層の建築物の高さ規制を，法５
８条は高度地区内の高さ規制をそれぞれ定めているところ，こ
れらの規定は，建築密度，建築物の規模等を規制することによ
り，建築物の敷地上に適度な空間を確保し，もって，当該建築
物及びこれに隣接する建築物等における日照，通風，採光等を
良好に保つことを目的とするものである。
以上のような法６条１項並びに同法５２条，同法５５条，同
法５６条の２及び同法５８条の各規定の趣旨・目的，各規定が
建築確認を通して保護しようとしている利益の内容・性質等に
加え，同法が建築物の敷地，構造等に関する最低の基準を定め
て国民の生命，健康及び財産の保護を図ることなどを目的とす
るものである（法１条）ことにかんがみれば，法６条１項は，
建築確認に係る建築物の建築が市街地の環境の整備改善に資す
るようにするとともに，当該建築物により日照を阻害される周
辺の他の建築物に居住する者の健康を個々人の個別的利益とし
ても保護すべきものとする趣旨を含むものと解すべきである。
そうであるとすると，建築確認に係る建築物により日照を阻
害される周辺の他の建築物の居住者は，当該建築確認の取消し
を求めるにつき法律上の利益を有する者として，その取消訴訟
における原告適格を有すると解するのが相当である。
(ｲ)上記の理解に立って本件をみると，証拠（丁１０号証の１）
及び弁論の全趣旨によれば，本件建築物は，冬至日において，
原告ｆの居宅敷地に，午前１１時ころから午後２時ころまでの
間に日影を生じさせることが認められるが，その余の原告らの
居宅ないしその敷地に日影を生じさせるとは認められない。
(ｳ)被告検査機構は，法は同法が定める日影規制の基準を超える
日照侵害を受けないという限度で周辺住民等の日照利益を保護
していると解されるところ，本件建築物は法５６条の２第１項
及び横浜市建築基準条例に基づく日影規制の基準を満たしてい
るので，本件各確認処分は原告ｆの法律上保護された日照利益
を侵害するものではない旨主張し，また，参加人も，原告ｆの
居宅及び家作は本件建築物によって受忍限度を超える悪影響を
受けていない旨主張する。
しかし，確かに，建築基準関係規定における日影規制は，上
記の主張のように，一定の限度における日照の阻害を容認する
ものではあるが，それは近隣相互の問題として互譲を求め，そ
の利害を調整する趣旨に出たものと理解されるのであって，そ
れ以上に規制内にある日照阻害を保護しないということまでの
意味を有するものとは解されない。また，日影規制の基準を満
たしているか否か等のことは，本件でも地盤面の設定等が問題
となっているように複雑な前提事情の審理，検討を要すること
があり，当該建築確認処分の適否の判断に先立って原告適格を
判断するについて，そのようなことを時間をかけて審理するこ
とが適当とも思われない。
以上のことからすれば，日照を阻害されるおそれがあること
を理由として建築確認処分の取消しを求めるにつき法律上の利
益を有するというためには，その者に対する日照が当該建築物
の建築によって直接阻害されるという関係があることをもって
足り，その阻害の程度が受忍限度を超えるかどうか，あるいは
当該建築確認処分が建築基準関係規定における日影規制に適合
しているかどうかといったことは当該建築確認処分が違法であ
るかどうかという本案の問題であると解するのが相当である。
被告検査機構及び参加人の上記各主張は採用できない。
(ｴ)上記のことからすると，原告ｆは本件各確認処分の取消訴訟
における原告適格を有するものということができるが，その余
の原告らは，日照を阻害されるおそれがあることを理由として
は，同訴訟における原告適格を有しないというべきである。
イ良好な環境の下に生活する利益ないしは住環境権，景観権の侵
害を理由とする原告適格について
(ｱ)原告らは，本件建築予定地を中心とした周辺地域の良好な住
環境は，原告らを含む住民が，共通の理解の下に景観等を維持
すべくお互いに協力と自己規制を長期に継続して来た結果形成
，，されたものでありこのようにして形成された良好な住環境を
原告らを含む住民は自ら維持する義務を負うとともに，その維
持を相互に求める利益，すなわち住環境権，景観権を有すると
ころ，本件各確認処分により上記住環境権ないし景観権が侵害
される旨主張している。
(ｲ)しかし，一般論として住環境権ないし景観権といった権利が
認められるものか否かはひとまず措くとしても，本件で原告ら
が主張するところの良好な環境の下で生活する利益，さらには
住環境権，景観権といったものは，かなりの程度，抽象的，主
観的なものといわざるを得ないし，そのような環境が原告らを
含む住民の自己規制によって形成されてきたと認めるべき的確
な証拠もないし，本件中には，本件建築予定地の付近住民とい
う以上に，原告らがそのような利益，権利の保持，保存に特段
の利害を有すると認めるべき事情もうかがわれない。
また，建築基準関係規定その他の規定において，原告らが主
張する上記のような利益ないし権利，あるいは風致地区ないし
緑地保全地区としての住環境を享受するといった利益ないし権
利，さらにはそのような環境下にある不動産の資産価値といっ
たものを住民個々人の個別的な利益として保護していると解す
べき根拠を見いだすこともできない。
(ｳ)以上のとおり，原告らが本件各確認処分によって侵害される
と主張する住環境上の利益ないし権利といったものは，それ自
体が必ずしも明確なものではない上に，当該利益ないし権利と
原告らとの間に一般的な公益という域を超えた，特段の関係が
あるとも認められない。そして，上述のとおり，建築基準関係
規定その他の規定において，そのような利益ないし権利が周辺
住民の個別的な利益として保護されていると解すべき根拠も見
いだせないのである。
以上のことからすれば，住環境上の利益等の侵害を理由とし
ては，原告らの本件各確認処分の取消訴訟における原告適格を
認めることはできない。
ウその他の権利侵害等を理由とする原告適格について
建築基準関係規定その他の規定において，原告らが主張する
ところの風害を受けない権利，プライバシー権，その他の利益
ないし権利が周辺住民の個別的な利益として保護されていると
解すべき根拠は見いだし難い。
，，，したがって上記風害プライバシー権侵害等を理由としては
原告らの本件各確認処分の取消訴訟における原告適格を認めるこ
とはできない。
(3)原告適格についてのまとめ
以上のとおり，原告ｆは本件各確認処分の取消訴訟における原告
適格を有するが，その他の原告はいずれも本件各確認処分の取消訴
訟における原告適格を有しない。
３争点③（本件各確認処分の違法性）について
以下，争点③については，本件各確認処分の取消訴訟における原告
適格を有する原告ｆ（以下「原告ｆ」という）の訴えに基づいて判断。
する。
(1)原告ｆの主張が行政事件訴訟法１０条１項に定める「自己の法律
上の利益に関係のない違法」に当たるかどうかについて
参加人は，行政事件訴訟法１０条１項は「取消訴訟においては，
自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求める
ことができない」と定めているところ，本件各確認処分をするに当。
たって容積率不算入措置が適用される地階の解釈を誤った結果，本
，件建築物の地階部分の容積が本来あるべき容積を上回ったとしても
部分的に約１０ｍの高さがある本件建築物が出現することには変わ
りがなく，また，本件開発行為及び本件建築物の建築によって原告
ｆが受ける日影時間は，開発行為前と比較してはるかに減少し，か
つ，受忍限度内であるから，原告ｆの主張は「自己の法律上の利益
に関係のない」ものであり，そもそも主張自体が許されないと主張
する。
しかし，本件建築計画が本件各規制に違反しているとすると，本
件各規制に適合した建築物を本件建築予定地において建築しようと
すればその建築物は本件建築物と比較して高さが低くなり，また，
容積も小さくなるのは明らかであり，したがって，本件建築物が建
築される場合と比較して原告ｆが受ける日照被害が小さくなること
は明らかであるから，原告ｆは本件建築計画が本件各規制に適合す
るとしてされた本件各確認処分が違法であることを主張する法律上
の利益があるといえる。
参加人は，本件建築物が建築されても本件開発行為が行われる以
前に本件建築予定地等に樹木が生育していた状況と比較すれば原告
ｆに対する日照は改善されるし，また，本件建築物による同原告の
日照被害が受忍限度内であることを指摘するようであるが，日照に
関していえば，問題は，本件建築物が近隣に与える日影が法の許容
する範囲内であるか否かということであるから開発行為が行われる
以前の状況と比較することは当を得ない。また，仮に，本件建築物
が法の定める日影規制に違反しており，本件各確認処分がこの点を
看過してされた違法なものであるとすれば，これにより原告ｆが適
法な建築物が建築された場合に比して，より多くの日照被害を受け
ることになることは明らかであり，たとえそれが原告ｆとの関係で
は受忍限度内のものであるとしても，同原告が違法な建築物による
日影の増大を甘受しなければならないという理由はないから，なお
原告ｆにはこの点において本件各確認処分の違法を主張する利益が
あり，これを自己の法律上の利益に関係のないことということはで
きない。
したがって，参加人の主張は理由がない。
(2)本件盛土に起因する本件各規制違反の有無について
ア問題の所在
(ｱ)前記第２，２(3)において概略を示したとおり，法５５条ない
し法５８条による建築物の高さ規制において，建築物の高さは
地盤面からの高さによるとされ（法施行令２条１項６号，この）
関係における地盤面とは，建築物が周囲の地面と接する位置の
平均の高さにおける水平面をいい，その接する位置の高低差が
３メートルを超える場合においては，その高低差３メートル以
内ごとの平均の高さにおける水平面をいうとされている（法施
行令２条２項。）
また，法５６条の２による日影による中高層建物の高さの規
制も，平均地盤面から一定の高さにある水平面における日影を
規制するものであり，その平均地盤面は当該建築物が周囲の地
面と接する位置の平均の高さを基準としているし，法５２条で
規制される容積率についても建築物が周囲の地面と接する位置
の平均の高さにおける水平面等を基準として一定の緩和措置が
採られている。
(ｲ)上記のように本件各規制は，それぞれ「建築物が周囲の地面
と接する位置」を基準として組み立てられているから，建築物
の周囲に盛土をすることによって当該建築物が「周囲の地面と
接する位置」を上昇させることが自由に認められるとすれば，
それらの規制が容易に潜脱されることにならないかが問題とな
るが，法は建築予定地における盛土を規制する具体的な規定は
置いていない。
，，原告ｆの主張するところは上記のような事情を前提として
本件各確認処分において本件開発行為に基づく本件盛土により
かさ上げされた地盤面を基準として本件各規制への適合性を判
断することの誤りをいうものと理解される。
イ盛土がされている場合の建築確認について
(ｱ)建築物を建築するに当たって，建築予定地に盛土を行い，地
盤面を造成することは，当該盛土が都市計画法上の開発行為や
宅地造成等規制法上の宅地造成工事規制区域内における宅地造
成等に当たる場合には所定の許可が必要となる（都市計画法４
条１２号，２９条１項，宅地造成等規制法２条２号，８条１項
等）が，その許可を受けた場合には許可内容に沿った盛土を，
また，それ以外の場合には原則として自由に盛土を行うことが
できる。そして，法も建築予定地に盛土がされる場合のあるこ
とを予定しており（法１９条２項，盛土を規制する具体的な規）
定は置いていない。
(ｲ)また，建築確認においては，建築主事等は，原則として，申
請者が提出した確認申請書及び確認申請書に添付された法施行
規則１条の３が定める図書及び建築計画概要書等の書面に基づ
（，，，いて審査を行うものとされているが法６条１項４項７項
法施行規則１条の３，上記確認申請書等に盛土を行う旨を記載）
したり，盛土を行う部分を明示した図面等を添付すること等は
要求されていない（法施行規則１条の３。したがって，法制度）
上，建築主事等が盛土の有無，位置及び規模等を当然に知り得
るという仕組みにはなっていない。
また，地盤面設定の基準となる「建築物が周囲の地面と接す
る位置」とは，その文理からすれば，建築物が完成時において
物理的に地表面と接する位置をいうものと解するのが自然であ
る。
そして，建築確認は，建築主事等が，申請に係る建築計画が
建築基準関係規定に適合するかどうかを客観的に判断するもの
であって，基本的に裁量の余地はないとされており（最高裁判
所昭和６０年７月１６日第三小法廷判決・民集３９巻５号９８
９頁参照，建築主事等は，建築基準関係規定に適合するかどう）
かについて法令に基づかない主観的な判断を行ったり，申請に
係る建築計画が建築基準関係規定に適合するにもかかわらず他
の事情を考慮して建築確認処分を行わなかったりすることはで
きないものと解される。
(ｳ)上記のことからすれば，法は，建築予定地に盛土が行われる
場合でも，特段の事情のない限り，建築物が完成時において当
該盛土が行われた後の地表面と物理的に接する位置をもって建「
築物が周囲の地面と接する位置」と認定すれば足りるとし，建
築確認の審査においても盛土の有無等を逐一検討する等のこと
を要求するものではないと解するのが相当である。
(ｴ)しかし，上記のことは，必ずしも，建築主事等が建築確認を
するに当たって盛土の存在に何ら留意する必要がないというこ
とを意味するものではないと考えられるというのも前記ア(ｲ)。，
のとおり，法は「建築物が周囲の地面と接する位置」を基準と
して本件各規制をしているから，建築物の周囲に盛土をするこ
とによって建築物が「周囲の地面と接する位置」を上昇させる
ようなことが自由に認められるとすれば，それによって本件各
規制の実質的内容も変動し，その実効性が乏しいものとなる可
能性があるからである。
このようなことからすると，後にも検討するとおり，建築予
定地における盛土は，建築基準法上でも一定の制約があると解
さざるを得ないのであり，前記(ｳ)で述べたことは，申請者が提
出した確認申請に係る資料から盛土の存在が確認されない場合
や，盛土の存在が確認される場合であっても，それについて特
段不自然，不合理な事情もうかがわれないという，いわば通常
の場合には殊更に盛土の存在等に着目した審査や認定を行う必
要がないという意味に理解されるべきである。したがって，建
築主事等は「建築物が周囲の地面と接する位置」を認定するに，
際して，上記関係資料から盛土の存在が認められるときには，
当該盛土が特段不自然，不合理なものでないことを確認した上
で，盛土後の地表面を基準として上記認定を行う必要があり，
当該盛土について上記の確認ができない場合，すなわち，逆に
いえば，当該盛土について，不自然，不合理な事情がうかがわ
，「」れるときはその地表面を建築物が周囲の地面と接する位置
として建築確認をしてよいか，どうかといった検討を要するも
のというべきである。
(ｵ)横浜市取扱基準（１１４頁及び１１５頁）では，建築物が接
する位置に盛土が行われる場合の法施行令２条２項の「建築物
が周囲の地面と接する位置」の設定方法として，道路の高さに
合わせるための盛土等，許容される類型の盛土を４種類ほど列
挙し，そのいずれかに該当しない盛土，付近の土地利用状況，
地域性等を考慮しない盛土等については「建築物本体が接する，
外側の盛土前の地面（工作物の底盤の上端）において周囲の地
面と接するものとし（ます」としている（甲５号証。また，。））
建築主事によって構成される日本建築主事会議の基準総則研究
会が作成した研究会解説においても，法施行令２条２項の「建
築物が周囲の地面と接する位置」の設定方法として「建築物が，
接する位置に盛土が行われている場合」には「盛土後に建築物
が接する位置を『建築物が周囲の地面と接する位置』とする。
ただし，敷地の衛生上，安全上必要な範囲を超える盛土又は局
部的な盛土がなされる場合においては，当該盛土後に建築物が
接する位置以外の適切と考えられる位置を『接する位置』とし
て設定する（甲４号証）との同趣旨の見解を示している。。」
このような取扱いないし見解は，盛土の存在を所与のものと
していては適切な建築確認行政が行えないことを示しているも
のと理解されるのであって，上記(ｴ)で述べたところに沿うもの
といえる。
(ｶ)これに対して，被告検査機構及び参加人は，建築主事等は，
建築確認申請図書に基づき当該建築計画が建築基準関係規定に
適合しているか否かを形式的に審査するだけで裁量の余地がな
いこと，盛土の規制に関する技術的基準を定めた規定が存在し
ないこと，建築確認申請書等には盛土の有無，位置，規模等を
記載することが要求されていないことから，法制度上盛土の適
否等について審査する権限を有しない旨主張する。
，，「」ａしかし前述のとおり建築物が周囲の地面と接する位置
の認定は，建築基準関係規定である本件各規制への適合性の
判断の問題であって，建築主事等の裁量が問題となる場面で
はない。
また「形式的に審査する」といっても，建築基準関係規定，
の中には，建築主事等による実質的な判断を要求していると
解される規定も存在しており（法１９条４項，２８条１項た
だし書，３３条ただし書等，建築主事等に対して必ずしも建）
築基準関係規定への機械的なあてはめだけが求められている
わけでもない。
盛土に関してみても，法１９条２項では湿潤な土地等に建
築物を建築する場合には盛土等の「衛生上又は安全上必要な
措置を講じなければならない」とされているから，建築主事
等は少なくともこの限度では当該盛土等が上記の要件を満た
すものか否かを判断することになると思われるまた上記(ｵ)。，
で述べた横浜市取扱基準における取扱いや建築主事会議にお
ける見解も，これらがどのような盛土を想定しているのかが
明確ではないにしても，建築主事等において，盛土に関して
相当広範な判断が可能であることを前提としているものと解
される。
本件では，開発許可に基づいて行われた大規模な盛土が問
題となっており，必ずしも上記の取扱基準等と同一には論じ
得ないが，もともと，盛土は何らかの事情から行われるので
あるから，その存在が確認されれば，その目的を判断するこ
とがそれほど困難とは思われないし，必要であれば「建築物，
が周囲の地面と接する位置」を認定するために，申請者に盛
土の目的について説明を求めることも禁じられているわけで
はないから，開発許可を得ているからといって上記の判断に
特別の困難があるとも思われない。
建築主事等が，その職務の内容，性質からして，盛土が行
われる目的や，それが不自然，不合理なものかどうかを判断
し得ないとは解されない。
ｂなお，被告検査機構及び参加人は，盛土の規制に関する技
術的基準を定めた規定が存在しないことを問題とするが，そ
のような技術的基準が設けられれば，客観的で統一的な審査
や判断を行うことができ，その意味では望ましいことといえ
るが，そのような盛土の規制に関する技術的基準が存在しな
いからといって，盛土に関する審査等が許されないとか，で
きないというものでもない。
ｃまた，確かに，上記(ｲ)のとおり，現行制度では確認申請書
等に盛土の有無を記載したり，盛土を行う部分を明示した図
面等を添付したりすることは要求されていないから，建築主
事等は盛土の有無等を当然には知り得ない。
しかし，前述した法１９条２項では，湿潤な土地等に建築
物を建築する場合には盛土等の「衛生上又は安全上必要な措
置を講じなければならない」とされており，建築主事等は，
建築確認において，少なくとも盛土等が上記の要件を満たす
，ものか否かを判断することになると思われるにもかかわらず
上記のように，必ずしも確認申請書等に盛土を行う旨を記載
したり，盛土を行う部分を明示した図面等を添付すること等
のことは要求されていない。このことからしても，法施行規
則１条の３等の規定において建築主事等が盛土の有無を当然
に知り得るという仕組みにはなっていないからといって，盛
土に対する法的審査が一切要求されていないとか，予定され
ていないと解することはできない。
ｄ被告検査機構及び参加人の前記主張は，結局のところ，建
築基準関係規定に盛土の審査についての具体的な定めがない
ことをもって，盛土については建築主事等の審査対象ではな
いというに帰着するものと思われるが，体系的，総合的にみ
るならば，そのように解すべきでないことは既に述べたとお
りである。
(ｷ)以上のことを踏まえ，本件に即して更に検討する。
ウ現行制度の問題点
(ｱ)既存の地盤に建築物を建築する場合であればともかく，建築
物の建築計画の一環として都市計画法上の開発許可を得て造成
工事を行い，新たに地盤を形成した上で，当該地盤上に建築物
を建築するといった本件のような場合を考えてみると，建築主
事等は，常に盛土後の地表面を所与のものとし，これを前提に
「建築物が周囲の地面と接する位置」を認定すべきであるとす
れば，開発許可の申請において，予め，後行する建築確認のこ
とを考慮して，適宜な地盤を造成することにしておけば，これ
により上記「建築物が周囲の地面と接する位置」を操作するこ
とができ，このようなことを許容する場合には「建築物が周囲
の地面と接する位置」を基準とする規制を定めている本件各規
制は容易に潜脱され，あるいは実効性に乏しいものとされるこ
とになる。
(ｲ)これに対して，被告検査機構及び参加人は，上記の問題点は
開発許可処分段階で審査されるから，盛土等の造成工事が開発
許可処分を受けている場合には，建築主事等は当該開発許可処
分を行った都道府県知事等の判断に拘束され，建築物と当該造
成後の地表面が接する位置をもって「建築物が周囲の地面と接
する位置」と認定するほかはなく，それが法の予定するところ
である旨を主張する。
確かに，建築予定地に盛土等の造成工事をする場合で，それ
が開発行為に当たる場合には都道府県知事等の許可が必要であ
る。しかし，都道府県知事等が開発行為を許可する際の審査，
判断事項は法定されており，都道府県知事等は当該開発行為が
，，都市計画法３３条１項各号に掲げる基準に適合しておりかつ
その申請手続が同法等に違反していないと認めるときには開発
許可をしなければならないとされている（都市計画法３３条１
項。そして，この許可基準として掲げられている都道府県知事）
等の審査，判断事項をみても，本件各規制との関係で造成後の
地盤面の適否等を審査，判断する規定は見当たらない。多少関
係すると思われる同項７号に掲げられた基準は，造成後にがけ
崩れ等が発生しないように地盤の改良や擁壁の設置等安全上必
要な措置が講ぜられているかどうかを審査するものであるし，
同項１号に掲げられた基準も，予定建築物等の用途が当該用途
地域等に適合しているかどうかについて審査するにすぎない。
つまり，開発許可処分における審査では，開発行為後の地盤の
地表面をそのまま本件各規制における「建築物が周囲の地面と
接する位置」とすることが適当かといった観点からの審査は行
われず，開発許可処分においてその点についての判断が示され
ているわけではないのである。
そうだとすれば，開発許可処分における都道府県知事等の判
断が建築主事等の行う「建築物が周囲の地面と接する位置」の
認定を拘束するという根拠は存しないし，そのことを法が予定
しているということもできない。ただ，建築主事等は都道府県
知事等のした開発許可処分，さらにいえば同処分に基づく開発
行為自体は適法なものとして，それに続く建築確認処分をすべ
きであるというにすぎない。
被告検査機構及び参加人の上記主張は理由がない。
(ｳ)このようにみてきた場合，開発許可を得て造成工事を行い，
当該地盤上に建築する建築物については建築主事等による建築
確認を受けるという一連のシステムは，建築主事等において造
成後の地表面を所与のものとし，これを前提に「建築物が周囲
の地面と接する位置」を認定すべきものとすれば，実質的な判
断が欠落している部分があり，本件各規制が潜脱される余地を
残すものといわなければならない。
そして，法が上記のような判断の間隙が生じることはやむを得な
いものとし，一種割り切ったものとして建築確認の制度を設け
ているとは考えにくい。開発許可処分の段階では予定建築物の
詳細は定まっていないのが通常であると思われるし，建築基準
法の潜脱という問題の性質にかんがみても，上記の問題点は同
法の解釈を通じて解決される必要があると考えられる。
エ建築基準法及び建築確認制度の解釈
(ｱ)以上のことからすれば，盛土に関しては，私法上あるいは他
の行政法規との関係ではともかく，建築基準法上では全く自由
。なものとして許容されているわけではないと考えるほかはない
そして，不適切な盛土には種々の形態のものがあり得ると考え
られるが，本件で問題となっている盛土は，既存の地盤を前提
とした場合に本件各規制との関係で許容される建築物に比較し
て，その周囲に盛土をすることによって，より高く，容積の大
。，きい建築物の建築を可能とするものであるこのような盛土は
それが，他に合理的な理由もなく，専ら若しくは主として上記
のことを目的として行われるときは，もはや建築主の工夫とい
った域を超えて，実質的に本件各規制を潜脱するものと評され
るべきである。そして，法が，自らが定めている本件各規制を
潜脱することを目的とする上記のような盛土を許容していると
，，解する余地はないから少なくともこのような潜脱目的の盛土
すなわち「建築物が周囲の地面と接する位置」を上昇させるこ，
とによって当該建築物を形式的に本件各規制に適合するものと
することを，専ら若しくは主たる目的とする盛土は建築基準法
上許容されないものと解しなければならない。したがって，建
築主事等は，建築確認の申請者から提出された資料等を基にし
て，上記本件各規制を潜脱する目的の盛土が行われていると合
理的に判断できる場合には，法はそのような盛土を許容しない
ものとして，当該盛土が存在しないとの前提で「建築物が周囲
の地面と接する位置」の認定を行うべき義務があり，この点を
看過してされた建築確認処分は違法性を帯びるものと解するの
が相当である。
(ｲ)なお，前述のとおり，現行制度では確認申請書等に盛土の有
無を記載したり，盛土を行う部分を明示した図面等を添付した
りすることは要求されていないから，建築主事等は盛土の有無
等を当然には知り得ない。しかし，現実問題としてみれば，建
築主事等において盛土の存在等を全く知り得ないとは思われな
い。例えば，当該盛土が都市計画法上の開発許可を受けている
場合や宅地造成等規制法上の宅地造成工事許可を受けている場
合には，建築主事等に提出する確認申請書及び建築計画概要書
にその旨を記載し（法施行規則第２号様式，同第３号様式，こ）
れらの規定に適合していることを証する書面を確認申請書に添
付しなければならないとされている（法施行規則１条の３第９
項，第１２項等。また，確認申請に当たって申請者が確認申請）
書に添付することが要求されている「配置図（法施行規則１条」
の３第１項表一(い)「２面以上の立面図」及び「２面以上の），
断面図（法施行規則１条の３第１項表一(ろ)）等には，盛土等」
がされた位置，規模等が分かるような記載がされていることが
少なくないことも認められる（乙５，６，１２号証，証人ｇ，
弁論の全趣旨。）
もとより制度的なことではないので，建築主事等が盛土
等に関する資料を得るのに相応の困難があることは否定で
きないが，事実上知り得るにすぎない事実であっても，そ
れを基に上記潜脱目的の盛土であると合理的に判断できる
場合も十二分にあり得ると考えられるし，上記に説示した
ところも，そのような判断が可能な場合に限ってのことで
，。あるからこの点を殊更に問題視することも適切ではない
オ本件盛土について
上記の見地から，本件盛土について検討する。
(ｱ)本件盛土が，本件建築計画の一環としてされたものであるこ
とは明らかであり，証拠（甲２３号証，４０号証の１及び２，
４１号証の１，乙５号証，６号証の１ないし５，１０号証の７
及び８，１１号証の１及び３，１２号証の１，６及び７）及び
弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ａ本件盛土Ａは，最高で高さ約８．５ｍの擁壁を設置し，最
高で高さ約５．６ｍ，平均で高さ２ｍ以上，平面積約１０８
㎡以上，土量約３９０立方メートル以上もの盛土を行うもの
であり，本件盛土Ｂは，最高で高さ約２ｍの擁壁を設置し，
最高で高さ約３ｍ，平均で高さ０．５ｍ以上，平面積約９．
１㎡，土量１９．８立方メートル以上の盛土を行うものであ
ること。
ｂ本件盛土は，その周囲に擁壁を設置することによって局部
的かつ地表面から突出した形状になっていて，その上に建築
物等が建築される計画はないこと。
ｃ本件盛土Ａと本件建築物本体との間には，本件盛土Ａを行
うために遮られることとなる居室の採光，換気等を確保する
ためのものであると推測される空間が設けられること。
ｄ本件盛土は本件建築物本体の北東部分及び南東部分に接す
るように行われており，本件建築計画においては，３０．０
０の高さから４．００の高さまでを９つの領域に分けて法施
，「」，行令２条１項６号同条２項の地盤面を算定しているが
本件盛土Ａの高さが最も高い地点と本件建築物本体が接する
位置は，上記各領域のうち「領域１」と「領域２」の境界に
．，，当たる２７００の高さになるように設計されておりまた
本件盛土Ｂがされた後の地表面と本件建築物本体とが接する
位置のほとんどは上記「領域２」に含まれるように設計され
ていること。
(ｲ)以上のことからすれば，本件盛土は極めて大規模なもので
あり（上記(ｱ)ａ，その上に建築物を建築する目的のもので）
もなく（同ｂ，本件建築物との関係で，その利便性，快適性）
を意図したものともいえず，かえって逆の悪影響を与えるも
のであること（同ｃ）が指摘される。してみると，本件盛土
は，本件建築予定地及び本件建築物との位置，形状等のバラ
ンス，並びに，本件建築予定地及び本件建築物の有効かつ合
理的な利用という観点からすれば，極めて不自然，不合理な
ものであるばかりか，本件盛土Ａはその最高点が法施行令２
条１項６号，同条２項の「地盤面」算定における領域の境界
上の高さで本件建築物本体に接し，また，本件盛土Ｂがされ
た後の地表面と本件建築物本体とが接する位置のほとんどが
特定の領域に含まれるように緻密に計算されて設計されてい
るのである（上記(ｱ)ｄ。本件建築計画の設計者であるｈは，
本件盛土Ａは，基本的には２７．００（ｍ）という高さの地
盤面を設定するために行うものである旨を証言している。。）
そして，他に本件建築予定地に盛土を行わなければならない
理由が見いだせない以上は，本件盛土は，本件各規制を潜脱
する目的の盛土と認めるのが相当である。
(ｳ)これに対して，本件建築予定地における開発行為及び宅地造
成工事の設計者であるｉは，本件盛土Ａは，本件建築予定地の
最上部から下方に向かって安全な角度（３０度）で盛土を行っ
て地盤を押さえるために行ったものである旨を証言している。
確かに，本件盛土Ａを行うことによって本件建築予定地の最
上部から下方に向かって安全な角度（３０度）で盛土を行って
地盤を押さえることが可能となるから，本件盛土Ａに上記のよ
うな目的があったことは否定できない。しかし，本件建築予定
地の最上部から下方に向かって地盤を押さえるためには，本件
盛土Ａを行うための擁壁が設置されている位置より上部に擁壁
を設置して盛土を行うとか，複数の擁壁を設置して階段状に盛
土を行うことも考えられるところであり，本件盛土Ａを行う方
法がこれらの方法に比べて合理的であるとか，景観的に優れて
いるとも思われず，上記(ｱ)認定の諸事情に照らすならば，本件
盛土Ａが証人ｉが証言するようなことを主目的として計画され
たとは認められない。
(ｴ)被告検査機構において，参加人が提出した確認申請書，建築
計画概要書等の資料から，本件盛土が行われる事実及び当該盛
土の位置，規模等を把握することができ，かつ，当該盛土が本
件各規制を潜脱する目的の盛土であると合理的に判断できたか
どうかについてみてみる。
（，，，ａ証拠甲４０号証の１乙５号証乙６号証の１ないし５
１１号証の１，１１号証の３，１２号証の１，６及び７）及
，。び弁論の全趣旨によれば以下の事実を認めることができる
(a)参加人は，本件建築確認申請において，被告検査機構に
対し，確認申請書に，建築計画概要書（甲４０号証の１）
及び乙４ないし１２号証の図面等を添付して提出した。
(b)上記(a)の確認申請書及び建築計画概要書には本件開発許
可処分及び本件宅地造成工事許可処分がされている旨の記
載があり，また，都市計画法２９条１項及び宅地造成等規
制法８条１項の規定に適合していることを証する書面（法
施行規則１条の３第９項，第１２項等）が上記確認申請書
に添付されていた。
(c)「配置図（乙５号証）及び「平均地盤算定図（乙６号」」
証の１ないし５）には，本件建築予定地の地面部分の等高
線並びに本件建築物及び本件建築予定地の主要地点の高さ
が記載されていた。
(d)「立面図１（西側（乙１１号証の１）及び「立面図３）」
（東側（乙１１号証の３）には，本件盛土Ａが行われる）」
位置に高さが最高で約８．５ｍの擁壁が記載されていた。
(e)断面図１Ａ－Ａ乙１２号証の１断面図６Ｆ「（）」（），「（
－Ｆ（乙１２号証の６）及び「断面図７（Ｇ－Ｇ（乙）」）」
１２号証の７）には，切土・盛土等を行う前の地表面が点
線で，切土・盛土等を行った後の地表面が実線で記載され
ており，また，本件盛土を行う部分に設置する擁壁等が記
載されていた。
ｂ上記のことからすると，被告検査機構は，参加人が提出し
た確認申請書，建築計画概要書等の資料から，本件建築計画
の一環として本件盛土が行われる事実及び当該盛土の位置，
規模等を把握することができたといえる。
そして，上記建築計画概要書（甲４０号証の１）及び乙４
ないし１２号証の各図面からは，上記(ｱ)ｂないしｄの事実が
分かり，また，上記(ｱ)ａのような本件盛土の正確な高さや土
量等は分からないものの，少なくとも本件盛土の高さが最大
で約５ｍにもなるものであること，及び，本件盛土が相当広
範囲にわたってされるものであることが分かることからすれ
ば，他に関係資料からこのような大規模な盛土をする理由も
うかがえないから，被告検査機構は，本件盛土が本件各規制
を潜脱する目的の盛土であると合理的に判断することができ
たものと認められる。
(ｵ)以上のとおり，被告検査機構は，参加人が提出した確認申請
書，建築計画概要書等の資料から，本件盛土が行われる事実及
び本件盛土の位置，規模等を把握することができ，かつ，本件
盛土が本件各規制を潜脱する目的の盛土であると合理的に判断
できたものと認められるから，そのような盛土は建築基準法上
は許容されないものとして，本件建築物が本件盛土がされる前
の地表面と接する位置をもって「建築物が周囲の地面と接する
位置」と認定し，本件建築計画が本件各規制に適合しているか
どうかを審査，確認すべきであったということになる。
カ本件建築計画における本件各規制違反の有無
(ｱ)本件訴訟において，被告検査機構及び参加人から，本件建築
物が本件盛土がされる前の地表面と接する位置をもって「建築
物が周囲の地面と接する位置」と認定して，本件建築計画が本
件各規制に適合しているかどうかを審査した場合に，これに適
合していることの主張，立証はない。
(ｲ)本件建築物が本件盛土がされる前の地表面と接する位置をも
って「建築物が周囲の地面と接する位置」と認定した場合に，
本件建築計画が本件各規制に適合しているかどうかについて，
本件証拠上，可能な限り検討してみると，以下のようにいうこ
とができる。
ａ第１種低層住居専用地域内における建築物の高さ規制（法
５５条）ないし高度地区内の高さ規制（法５８条）について
甲４３号証によれば「建築物が周囲の地面と接する位置」，
を，本件建築物と本件盛土Ａが接する部分については２３．
００レベルとし，本件建築物と本件盛土Ｂが接する部分につ
いては２４．００レベルないし本件盛土Ｂを行う前の地表面
と接する部分の高さとして計算を行うと，本件建築計画にお
ける「領域(2)（乙６号証の１）においては法施行令２条２」
項の「地盤面」の高さが２４．１２ｍとなるため，上記「領
域(2)」において０．５８ｍの高さ違反が生じ，本件建築計画
は高度地区内の高さ規制（法５８条）に違反するとされてい
るが，上記の甲４３号証における判断過程については特別不
合理な点は認められない。
そうすると，本件建築物が本件盛土がされる前の地表面と
接する位置をもって「建築物が周囲の地面と接する位置」と
すれば，本件建築計画は第１種低層住居専用地域内における
建築物の高さ規制（法５５条）ないし高度地区内の高さ規制
（法５８条）に違反していることになることが合理的に推認
される。
ｂ容積率規制（法５２条）について
甲４３号証によれば「建築物が周囲の地面と接する位置」，
を，本件建築物と本件盛土Ａが接する部分については２３．
００レベルとし，本件建築物と本件盛土Ｂが接する部分につ
いては２４．００レベルないし本件盛土Ｂを行う前の地表面
と接する部分の高さとして計算を行うと，本件建築物のＺ８
階は地上階となり，法５２条２項の容積率緩和規定を適用で
きなくなるため，本件建築計画は容積率規制（法５２条）に
違反するとされているが，上記の甲４３号証における判断過
程については特別不合理な点は認められない。
そうすると，本件建築物が本件盛土がされる前の地表面と
接する位置をもって「建築物が周囲の地面と接する位置」と
すれば，本件建築計画は容積率規制（法５２条）に違反して
いることになることが合理的に推認される。
ｃ日影による中高層の建築物の高さ規制（法５６条の２）に
ついて
甲２８号証の１及び２並びに甲３４号証によれば「建築物，
が周囲の地面と接する位置」を，本件建築物が本件盛土を行
う前の地表面と接する位置，ないし，本件建築物が本件盛土
を行う前の地表面と接する位置と本件盛土を行った後の地表
面と接する位置との間の任意の位置として計算を行うと，２
時間の等時間日影線が本件建築予定地とその隣地との境界線
から１０ｍのラインを超え，また，３時間の等時間日影線が
本件建築予定地とその隣地との境界線から５ｍのラインを超
えるので，本件建築計画は日影による中高層の建築物の高さ
規制（法５６条の２）に違反するとされているが，上記の甲
２８号証の１及び２並びに甲３４号証における判断過程につ
いて特別不合理な点は認められない。
そうすると，本件建築物が本件盛土がされる前の地表面と
接する位置をもって「建築物が周囲の地面と接する位置」と
すれば，本件建築計画は日影による中高層の建築物の高さ規
制（法５６条の２）に違反していることになることが合理的
に推認される。
キ小括
，，以上のとおり本件建築計画は本件各規制に違反しているから
本件建築計画が本件各規制に適合するとしてされた本件各確認処
分は違法である。
(3)本件空間に起因する第１種低層住居専用地域内における建築物の
高さ規制（法５５条）ないし高度地区内の高さ規制（法５８条）違
反の有無について
ア問題の所在
(ｱ)前記第２，２(3)ア(ｴ)及び(ｵ)のとおり，法施行令２条１項６
，「」「」，号は建築物の高さは地盤面からの高さによる旨規定し
，「，『』，同条２項は前項第２号第６号又は第７号の地盤面とは
建築物が周囲の地面と接する位置の平均の高さにおける水平面
をいい，その接する位置の高低差が３メートルを超える場合に
おいては，その高低差３メートル以内ごとの平均の高さにおけ
る水平面をいう」と規定している。。
そこで，建築物の地階にある居室等の採光，換気等を確保す
るために当該居室等が面する土地部分を掘り下げて一定の空間
が設けられ，当該空間が建築物本体と一体的な周壁により囲ま
れているといった場合に，当該建築物が「周囲の地面と接する
位置」は，当該建築物本体部分自体が実際に地面と接する位置
とみるべきか，上記空間の周壁の外側部分が周囲の地面と接す
る位置かといったことが問題となる。
(ｲ)「からぼり」ないし「吹き抜け」について
本件空間は，前記第２，２(1)ウ(ｳ)のとおり，本件建築物の
南側（別紙図面２の斜線部分）に設けられ，本件建物と一体的
な周壁で囲まれた，奥行き約２．７ｍ，幅約３．６ｍ，深さ約
８．８ｍの空間である。
原告ｆは，本件空間はいわゆる「からぼり」に該当すると主
張し，被告検査機構及び参加人はこれを争うとともに，参加人
は本件空間は「吹抜け」に該当すると主張している。
しかし「からぼり」及び「吹抜け」については，一般的に承，
，，認された明確な定義があるとはいえずその典型例はともかく
その概念の限界はあいまいであって，この点を詮索することに
よって当面の問題であるところの本件建築物が「周囲の地面と
接する位置」が明確になるとも思われない。
そこで，以下においては，上記の概念に拘泥することなく，
直裁に本件建築物に接して本件空間が存することがその周，，「
囲の地面と接する位置」を定めるについてどのように評価され
るべきかを検討する。
イ建築物の地下部分に接して設けられた空間の評価について
，「」「，(ｱ)法２条１号は建築物とは土地に定着する工作物のうち
屋根及び柱若しくは壁を有するもの（これに類する構造のもの
を含む，これに附属する門若しくは塀，観覧のための工作物。）
又は地下若しくは高架の工作物内に設ける事務所，店舗，興行
場，倉庫その他これらに類する施設（鉄道及び軌道の線路敷地
内の運転保安に関する施設並びに跨線橋，プラットホームの上
家，貯蔵槽その他これらに類する施設を除く）をいい，建築設。
備を含むものとする」と規定している。。
(ｲ)しかして，ある建築物の敷地内に存在し，建築物の地下部分
，に接して設けられた建築物本体と一体的な周壁を有する空間が
どのような場合に上記の建築物と認められるかについては解釈
にゆだねられているのであるが，事柄の性質からすれば，当該
空間の形態及び用途を総合して判断するほかはないものと思わ
れる。すなわち，当該空間が，当該建築物本体と構造的，機能
的にみて一体的な関係にあると評価されるものであれば，当該
空間は，上記「屋根及び柱若しくは壁を有する」工作物そのも
のとして，上記「建築物」に当たるというべきであり，当該建
築物本体ないし当該空間の周壁の外側部分が周囲の地面と接す
る位置を法施行令２条２項の「建築物が周囲の地面と接する位
置」として，法施行令２条１項６号の「地盤面」が設定される
こととなると解される。
他方，上記空間が，当該建築物本体と構造的，機能的にみて
一体的な関係にあるとはいえない場合には，当該空間は建築物
本体とは別個の工作物となり，場合によれば上記定義にいう建
築物本体に附属する「塀」と評価されることはあり得るかもし
れないが，通常の場合は上記「建築物」には当たらないことと
なるものと考えられるから，この場合には，当該建築物本体が
周囲の地面と接する位置を法施行令２条２項の「建築物が周囲
の地面と接する位置」として，法施行令２条１項６号の「地盤
面」が設定されることとなると解される。
(ｳ)そして，ある建築物の地下部分に接して設けられた本体と一
体的な周壁を有する空間が，当該建築物本体と構造的，機能的
に一体的な関係にあるかどうかは，建築物本体との位置関係，
周壁の構造及び形状，空間の高さ，幅ないし奥行き及び利用目
的等を総合的に勘案して判断すべきである。
ウ本件空間について
（，，，，証拠甲１４２９号証の１０乙５１０号証の１ないし８
１１号証の４，１２号証の２，１４，１７号証）及び弁論の全趣
旨によれば，本件空間は本件建築物本体の南側外壁の外端を結ん
だ面から更に南側に飛び出して設けられているものではなく，上
記の面よりも建物本体側にいわば食い込む形で設けられているこ
と，本件空間の周壁は本件建築物本体の南側外壁と形状及び構造
が連続していること，本件空間が設けられたのは，これに面する
居室に必要な採光，換気等を確保するためであること，本件空間
の下部は地面ではなく，その下にはピット階が設けられているこ
とが認められる。
，．，．上記のことからすると本件空間が奥行き約２７ｍ幅約３
６ｍ，深さ約８．８ｍの比較的大きな空間であることを考慮して
も，本件建築物本体と構造的，機能的に一体的な関係にあり，本
件建築物本体の一部と認めるのが相当である（なお，原告ｆは本
件軽微変更の点を論難しているが，上記のとおり，同変更の前後
を問わず，本件空間は本件建築物本体の一部と認められるから，
この点について検討することはしない。。）
，，「」エ(ｱ)これに対して原告ｆは法施行令２条１項６号の建築物
の意義を，上記法２条１号の「建築物」と同義に解するべきで
はない旨主張する。
原告ｆの上記主張は，建築物本体と高低差のある地盤に設置
された附属の門や塀がある場合の不都合を指摘するものである
が，上記の認定は，本件空間は本件建築物本体の一部と認めら
れるというものであるから，敢えてこの点を論じる意味はない
ものと思われる。
(ｲ)また，原告ｆは，横浜市取扱基準（１１３頁及び１１４頁）
と同様に，建築物の敷地内に存在する建築物本体と一体的な周
壁を有する空間と建築物本体との一体性の判断においては，当
該空間が高さ５ｍを超えるかどうか，又は奥行き２ｍを超える
かどうかを基準とすべきである旨主張する。
しかし，ある建築物の敷地内に存在し，建築物本体と一体的
な周壁を有する空間には様々な構造，機能を有するものが想定
されるから，当該空間が当該建築物本体と構造的，機能的に一
体的な関係にあるかどうかについては，当該空間の高さ及び奥
行きだけではなく，建築物本体との位置関係，周壁の構造及び
形状，当該空間の利用目的等を総合的に勘案して判断すべきで
ある。また，原告らが援用する横浜市取扱基準（１１３頁及び
），「」１１４頁は建築物本体と一体的な周壁を有するからぼり等
がある場合の法施行令２条２項の「地盤面」の設定方法につい
て規定しているが，上記「建築物本体と一体的な周壁を有する
からぼり等」の意義については何ら定めていない（甲５号証の
１）から，建築物本体と一体的な周壁を有する空間のすべてを
「からぼり等」とする趣旨かどうかは明らかではないが，上記
のように建築物本体との位置関係，周壁の構造及び形状，当該
空間の利用目的等を勘案して「からぼり等」に該当しない空間，
。であると認定することまでを否定するものではないと思われる
したがって，原告ｆの上記主張は理由がない。
(ｳ)さらに，原告ｆは「からぼり」が建築物の高さ算定の基準と，
なるとしても「からぼり」は建築物の採光，換気等のために天，
空に開かれ，地表面上に底盤を設置するものであるから，原則
としてその周壁の天端ではなく底盤をもって法施行令２条２項
の「建築物が周囲の地面と接する位置」とすべきである旨主張
する。
しかし，建築物本体と一体的な周壁を有する空間が，当該建
築物本体と構造的，機能的に一体的な関係にあり，法２条１号
の「建築物」の一部に当たると認められる以上，法施行令２条
２項の「建築物が周囲の地面と接する位置」を当該空間の底盤
とする理由はない（殊に，本件では，本件空間の底部の下には
ピット階が設けられており，直接地盤面と接しているわけでは
ない。原告ｆの上記主張は理由がない。。）
オ以上によれば，本件建築物本体が周囲の地面と接する位置を法
施行令２条２項の「建築物が周囲の地面と接する位置」として，
法施行令２条１項６号の「地盤面」が設定されることとなり，当
該地盤面からの高さで本件建築物の高さを算定することになる。
そして，本件建築物について，本件空間との関係で法施行令２
条２項の「建築物が周囲の地面と接する位置」が問題となるのは
乙６号証の３の「領域(5)」であるところ，当該領域において，本
件建築物本体が周囲の地面と接する位置を法施行令２条２項の建「
築物が周囲の地面と接する位置」として法施行令２条１項６号の
「地盤面」を設定すると１６．３４ｍとなり，当該地盤面からの
本件建築物の高さは最高で９．３６ｍである（乙６号証の３，弁
論の全趣旨）から，この点で本件建築計画は第１種低層住居専用
地域内における建築物の高さ規制（法５５条）ないし高度地区内
の高さ規制（法５８条）に適合していることとなる。
したがって，本件空間と第１種低層住居専用地域内における建
築物の高さ規制（法５５条）ないし高度地区内の高さ規制（法５
８条）との関係では，本件各確認処分に違法はないということに
なる。
(4)本件塔屋部分に起因する第１種低層住居専用地域内における建築
（）（）物の高さ規制法５５条ないし高度地区内の高さ規制法５８条
違反の有無について
ア原告ｆは，横浜市取扱基準（１１８頁）が，法施行令２条１項
６号ロの「建築物の屋上部分」について「居室，倉庫又は下階と，
用途上一体的に利用する吹抜きの部分等は，屋上部分とはみなし
ません」と定めているところ，本件塔屋部分は下階のリビングダ。
イニングと一体となっており，また，本件塔屋部分の階段室踊り
場には，屋上に出るドアの先に約１．５㎡の空間が存在し，家具
，を置くなど倉庫としての利用も十分できるようになっているから
本件塔屋部分は屋上部分とはみなせない旨主張する。
しかし，証拠（乙１０号証の７及び８）及び弁論の全趣旨によ
れば，本件塔屋部分は下階部分と屋上部分とを行き来するための
階段と通路があるだけであると認められるから，上記「下階と用
途上一体的に利用する吹抜きの部分」や「倉庫」に当たるとはい
えず，法施行令２条１項６号ロの「階段室」に当たるといえる。
イまた，原告らは，横浜市取扱基準（１２０頁）は「昇降機塔，，
装飾塔，物見塔その他これらに類する建築物の屋上部分とは，当
該部分以外の建築物の屋根の面より高い位置に設けられるものの
うち，通常の使用時には人が侵入せず，かつ，用途上，機能上及
び構造上屋上に設けることが適当であると認める部分をいう」と。
定めているところ，本件塔屋部分の周りは各住戸のルーフバルコ
ニーとなっていて，物干しや小規模なガーデニングなど各居住者
が日常的に使用することを目的に設計されており，上記「通常の
使用時には人が侵入」しないとはいえないから，本件塔屋部分は
建築基準法上の「階」に当たる旨主張する。
しかし，上記横浜市取扱基準（１２０頁）の記述は，法施行令
２条１項８号の「階数」の算定方法に関する記述であって，法施
行令２条１項６号ロの「建築物の高さ」についての記述ではない
（甲５号証の２）から，原告ｆの主張はその前提において誤りで
ある。
ウそうすると，本件塔屋部分の水平投影面積の合計は本件建築物
の建築面積の８分の１以内であり，かつ，その高さは５メートル
以内である（乙１０号証の８，１１号証の４，１２号証の２，弁
論の全趣旨）から，本件塔屋部分の高さは本件建築物の高さに算
入しないこととなる。したがって，本件塔屋部分の高さを本件建
築物の高さに算入せずに本件建築計画の第１種低層住居専用地域
内における建築物の高さ規制（法５５条）ないし高度地区内の高
さ規制（法５８条）に適合しているかどうかを判断した点では，
本件各確認処分に違法はない。
(5)入力数値の誤りに起因する日影による中高層の建築物の高さ規制
（法５６条の２）違反の有無について
原告ｆは，本件建築計画の建築確認申請書に添付されていた「基
準法日影図（緩和）２１．０４＋１．５ｍ（乙７号証の２）におけ」
る本件建築物の形状及び高さ入力値は「Ｚ１０階・ＺＲ階平面図」，
（乙１０号証の１０）のそれと食い違っており，上記「Ｚ１０階・
」，．．ＺＲ階平面図を基に日影図を作成すると測定面２１０４＋１
５ｍにおいても，２時間の等時間日影線が本件建築予定地と隣地と
の境界線から１０ｍのラインを大きく超え，また，３時間の等時間
日影線が本件建築予定地と隣地との境界線から５ｍのラインを大き
く超えるから，本件各確認処分は，日影による中高層の建築物の高
さ規制（法５６条の２）に違反している旨主張する。
原告ｆの上記主張は，建築確認申請書に添付されていた上記「基
（）．．」，準法日影図緩和２１０４＋１５ｍには数値の誤りがあり
正しい数値に基づけば本件建築計画は，それ自体において，日影に
よる中高層の建築物の高さ規制（法５６条の２）に違反するとの趣
旨と解される。確かに，上記「基準法日影図（緩和）２１．０４＋
１．５ｍ」と上記「Ｚ１０階・ＺＲ階平面図」とでは記載されてい
る本件建築物の形状が異なっている（乙７号証の２，１０号証の１
０）が，その原因及びそのどちらが正しいのか等のことを客観的，
的確に判断し得る証拠は本件中には存しない。
上記主張は，原告らの平成１７年７月１３日付け最終準備書面に
おいて突如主張されたものである。本件では，その提出後に参加人
の参加申立てがあったことから，弁論の終結が予定されていた第８
回口頭弁論期日に続き，さらに第９回口頭弁論期日が開かれ，同期
日において参加人の主張，これに対する原告ｆの反論（平成１７年
９月１４日付け原告ら最終準備書面・その２）及びこれに対する参
加人の再反論等が集中的に行われた（この経緯については，前記１
を参照されたい）との事情はあるが，上記原告ｆの新たな主張は，。
それまでの審理の経過からすれば，参加人を除く当事者間の審理が
，実質的に終了した後の新たな攻撃防御方法の提出といえるのであり
この時期まで当該主張ができなかったとの事情もうかがえない。そ
して，同主張の概要は上記のとおりと解せられ，技術的かつ複雑な
争点をはらんでいることがうかがわれるし，併せて提出された関連
する書証をみても，この点を客観的かつ的確に解明したものとはい
い難い。このようなことからすれば，原告ｆの上記主張を審理する
とすれば，そのためだけに数期日を要する可能性もあるといわなけ
ればならない。そして，本件については，本件建築物が近い将来に
完成することが見込まれており，できるだけ迅速な審理が望まれる
という事情も存在している。
以上のことからすれば，原告ｆの上記主張は民事訴訟法１５７条
１項にいう時機に遅れた攻撃防御方法の提出として却下するのが相
当である。
(6)住環境権・景観権侵害による違法について
法６条１項は「建築主は，第１号から第３号までに掲げる建築物，
を建築しようとする場合（中略）においては，当該工事に着手する
前に，その計画が建築基準関係規定（中略）に適合するものである
ことについて，確認の申請書を提出して建築主事の確認を受け，確
認済証の交付を受けなければならないと規定し同条４項は建。」，，「
築主事は，第１項の申請書を受理した場合においては（中略）申請，
に係る建築物の計画が建築基準関係規定に適合するかどうかを審査
し，審査の結果に基づいて建築基準関係規定に適合することを確認
したときは，当該申請者に確認済証を交付しなければならない」と。
規定している。
そして，上記２(2)イのとおり，建築基準関係規定その他の規定に
おいて，原告ｆが主張するような，風致地区ないし緑地保全地区と
しての住環境を享受するといった利益ないし権利，さらにはそのよ
うな環境下にある不動産の資産価値に配慮して建築確認処分をすべ
きことを定めた規定は存しないから，原告ｆの上記主張は，本件各
確認処分の違法をいうものとしては失当である。
(7)本件各確認処分の違法性についてのまとめ
，，上記(2)のとおり本件建築計画は本件各規制に違反しているから
本件建築計画が本件各規制に適合するとしてされた本件各確認処分
は違法である。
したがって，原告ｆの訴えに基づいて本件各確認処分は取消しを
免れない。
４争点④（本件国家賠償請求の成否）
(1)被告横浜市が本件国家賠償請求の被告になるかどうかについて
ア建築確認処分について定めた法６条１項の規定は，建築主が同
項１号から３号までに掲げる建築物を建築しようとする場合にお
いてはその計画が建築基準関係規定に適合するものであることに
ついて建築主事の確認を受けなければならない旨定めているとこ
ろ，この規定は，建築物の計画が建築基準関係規定に適合するも
のであることを確保することが，住民の生命，健康及び財産の保
護等住民の福祉の増進を図る役割を広く担う地方公共団体の責務
であることに由来するものであって，同項の規定に基づく建築主
事による確認に関する事務は，地方公共団体の事務であり（法４
条，地方自治法２条８項，同事務の帰属する行政主体は，当該建）
築主事が置かれた地方公共団体であるといえる。そして，法は，
建築物の計画が建築基準関係規定に適合するものであることにつ
いて，指定確認検査機関の確認を受け，確認済証の交付を受けた
ときは，当該確認は建築主事の確認と，当該確認済証は建築主事
の確認済証とみなす旨定め（法６条の２第１項，また，指定確認）
検査機関が確認済証の交付をしたときはその旨を特定行政庁（建
築主事を置く市町村の区域については当該市町村の長をいう。法
２条３６号）に報告しなければならない旨定めた（法６条の２第
３項）上で，特定行政庁は，この報告を受けた場合において，指
定確認検査機関の確認済証の交付を受けた建築物の計画が建築基
準関係規定に適合しないと認めるときは，当該建築物の建築主及
び当該確認済証を交付した指定確認検査機関にその旨を通知しな
ければならず，この場合において，当該確認済証はその効力を失
う旨定めて（同条４項，特定行政庁に対し，指定確認検査機関の）
確認を是正する権限を付与している。
以上の法の定めからすると，同法は，建築物の計画が建築基準
関係規定に適合するものであることについての確認に関する事務
を地方公共団体の事務とする前提に立った上で，指定確認検査機
関をして，上記の確認に関する事務を特定行政庁の監督下におい
て行わせることとしたということができる。そうすると，指定確
認検査機関による確認に関する事務は，建築主事による確認の事
務の場合と同様に，地方公共団体の事務であり，その事務の帰属
する行政主体は，当該確認に係る建築物について確認をする権限
を有する建築主事が置かれた地方公共団体であると解するのが相
（）。当である最高裁判所平成１７年６月２４日第二小法廷決定参照
そうすると，指定確認検査機関による建築確認処分は，当該確
認に係る建築物について確認をする権限を有する建築主事が置か
れた地方公共団体の公権力の行使であるといえるから，当該地方
公共団体は，指定確認検査機関による建築確認処分に係る事務の
違法それ自体を理由として，国家賠償法１条１項の「公共団体」
として賠償責任を負うと解するのが相当である。
イ本件についてこれをみると，被告検査機構が行った本件各確認
処分に係る本件建築物について確認をする権限を有する建築主事
が置かれた地方公共団体は被告横浜市であるから，被告検査機構
が行った本件確認処分が原告らとの関係において，国家賠償法上
も違法と評価され，その点に故意又は過失があって賠償を要する
ものであれば，被告横浜市は国家賠償法１条１項の「公共団体」
としての賠償責任を負うというべきである。
(2)故意又は過失の有無について
前記３(2)のとおり，本件各確認処分がその取消訴訟において違法
と判断されたのは，被告検査機構が，本件建築計画が本件各規制に
適合するかどうかの判断に当たってその前提ないし基準となる建，「
築物が周囲の地面と接する位置」の認定を誤ったことによるもので
ある。しかし，本件のように建築予定地に切土や盛土がされる場合
に「建築物が周囲の地面と接する位置」の認定をどのように行うか
については，実務上は建築物が当該切土や盛土がされた後の地表面
「」と物理的に接する位置をもって建築物が周囲の地面と接する位置
とする運用がされていたところである（証人ｇ，証人ｉ，証人ｈ，
弁論の全趣旨。また，具体的な事案はそれぞれ異なるが，本件と同）
様に建築予定地に切土や盛土がされる場合の「建築物が周囲の地面
と接する位置」の認定が問題となった訴訟においても，上記実務の
運用を適法ないし妥当とする裁判例が大半を占めていたといえる当（
裁判所に顕著な事実。）
上記のところからすると，被告検査機構が，本件建築計画が本件
各規制に適合するかどうかの判断に当たって，その前提ないし基準
となる「建築物が周囲の地面と接する位置」の認定を誤ったとして
も，それは従前から支持されてきた実務の運用ないし見解に従った
ものであり，一定の合理性があるというべきである。してみると，
被告検査機構のした上記処分については，それが国家賠償法上にお
いて違法と評価されるものであるか否かを問わず，被告検査機構に
は故意又は過失が存しないというべきである（故意又は過失を認め
るべき証拠はない。。）
したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告らの
被告横浜市に対する請求は認められない。
第４結論
以上のとおりであって，原告ｆの本件各確認処分の取消請求はいず
れも理由があるから，これらを認容し，その余の原告らの同請求に係
る各訴えはいずれも不適法であるから却下し，原告らのその余の請求
はいずれも理由がないから棄却することとして，訴訟費用の負担につ
いて行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６４条本文，６５条１
項本文を適用して，主文のとおり判決する。
横浜地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官河村吉晃
裁判官植村京子
裁判官諸岡慎介

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