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平成１８年１２月２１日判決言渡同日原本交付裁判所書記官
平成１７年(ワ)第５５８８号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成１８年１０月１３日
判決
原告株式会社パソック
訴訟代理人弁護士櫻林正己
同森隆行
訴訟代理人弁理士中村敬
被告株式会社風船工房匠
訴訟代理人弁護士赤尾直人
同岩本洋子
主文
１被告は，別紙被告標章目録記載(1)及び(2)の標章を，送風式バルーン着ぐるみ
商品に付して譲渡し，貸し渡し，譲渡又は貸渡しのため展示し，同商品に関する
広告，価格表若しくは取引書類に付して展示し，若しくは頒布し，又はこれらを
内容とする情報に別紙被告標章目録記載(1)及び(2)の標章を付して電磁的方法に
より提供してはならない。
２被告は，別紙被告標章目録記載(1)及び(2)記載の標章を付した送風式バルーン
着ぐるみ商品に関する広告を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，３５６万８８３２円及び
内金３４９万３２０９円に対する平成１７年６月１６日から，
内金２万６５７１円に対する平成１７年６月３０日から，
内金２万６７１４円に対する平成１７年７月２０日から，
内金３６００円に対する平成１７年７月３１日から，
内金３４３８円に対する平成１７年８月３１日から，
内金１万５３００円に対する平成１７年１０月２２日から，
それぞれ支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用はこれを３分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とす
る。
６この判決は，第１項ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文第１項と同旨
２被告は，別紙被告標章目録記載(1)及び(2)の標章（以下「被告標章１」，「被
告標章２」といい，両者を併せて「被告標章」という。）を付した送風式バルー
ン着ぐるみ商品及び同商品に関する広告を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，２０００万円及びこれに対する平成１７年６月１６日か
ら支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，登録商標「ウォークバルーン」に係る商標権者である原告が，送風式
バルーン着ぐるみ商品に被告標章を付して販売等する被告の行為は原告の商標権
を侵害すると主張して，被告に対し，①商標法３６条１項に基づき，被告標章を
付した送風式バルーン着ぐるみ商品の譲渡等の差止めを求め，②商標法３６条２
項に基づき，被告標章を付した送風式バルーン着ぐるみ商品等の廃棄を求めると
ともに，③平成１４年６月１２日から口頭弁論終結時までの間の被告標章の使用
について，民法７０９条，商標法３８条２項又は３項に基づき，損害金の一部と
して，平成１４年６月１１日以前の被告標章の使用について，民法７０４条に基
づき，利得金の一部として，合計２０００万円及びこれに対する訴状送達の日か
ら支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金ないし利息金の支払い
を求めている事案である。
１争いのない事実
(1)原告の商標権
原告は，別紙原告登録商標目録記載の商標権を有している（以下，「原告登
録商標権」といい，その登録商標を「原告登録商標」という。）。
(2)被告標章の使用
被告は，送風式バルーン着ぐるみ商品（以下「被告商品」という。）を譲渡
し，貸し渡し，譲渡又は貸渡しのため展示している。そして，被告は，被告商
品に関する広告，価格表若しくは取引書類に被告標章を付して展示し，若しく
は頒布し，又はこれらを内容とする情報に被告標章を付して電磁的方法により
提供している。被告商品は，商品区分第２５類の「仮装用衣裳として用いられ
る衣服」に該当する。
２争点
(1)被告標章は，原告登録商標に類似するか。（争点１）
(2)原告登録商標は，商標法４条１項１１号に該当し，原告の請求は権利の濫
用に当たるか。（争点２）
(3)原告登録商標は，商標法４条１項１６号に該当し，原告の請求は権利の濫
用に当たるか。（争点３）
(4)被告標章は，商標法２６条１項２号に該当するか。（争点４）
(5)原告の損害等
ア商標法３８条２項の適用の有無（争点５）
イ平成１４年６月１２日以降の被告標章の使用による原告の損害（争点６）
ウ平成１４年６月１１日以前の被告標章の使用による被告の利得と原告の損
失（争点７）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（原告登録商標と被告標章の類否）について
【原告の主張】
原告登録商標は「ウォークバルーン」なる称呼を生じ，被告標章はいずれも
「ウォーキングバルーン」なる称呼を生じるが，両者間には「ウォーク」と「ウ
ォーキング」の相違しかなく，両者は類似する。
原告登録商標は「歩く風船」なる観念を生じ，被告標章はいずれも「歩いてい
る風船」なる観念を生じるが，両者間には，「歩く」という動作を表現する部分
が現在形（ウォーク）か進行形（Ｗａｌｋｉｎｇ，ウォーキング）かの相違しか
なく，両者は類似する。
よって、原告登録商標と被告標章は類似する。
【被告の主張】
原告登録商標には，後記のとおり無効事由が存在する。無効事由を有する商標
権に基づく権利主張が行われた場合，これによる権利範囲については可能な限り
限定解釈を行うべきであり，その場合の権利範囲とは，同一の称呼，外観及び観
念を呈する場合に限定されるというべきである。
被告標章は，呼称，外観及び観念のいずれにおいても原告登録商標と同一では
ないから，原告登録商標に類似しない。
２争点２（原告登録商標の商標法４条１項１１号該当性）について
【被告の主張】
(1)原告登録商標の構成
原告登録商標は，「ウォークバルーン」によって構成されているが，「ウォ
ーク」は「歩く」の観念を有し，「バルーン」は「気球又は風船」の観念を有
している。原告登録商標は，上記各観念を有している「ウォーク」及び「バル
ーン」による結合商標である。
(2)先願登録商標の存在
別紙先願登録商標目録記載１の登録商標（以下「先願商標１」という。）は，
「ウォーク」及び「ＷＡＬＫ」を標章とし，同目録記載２の登録商標（以下
「先願商標２」という。）は，「バルーン」及び「ＢＡＬＬＯＯＮ」を標章と
するものであり，いずれも原告登録商標の登録出願の日前の商標登録出願に係
る他人の登録商標に該当する。
先願商標１の指定商品の一部は，原告登録商標の指定商品と同一であり，先
願商標２の指定商品のうち，洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻
き類，下着，水泳着，水泳帽などは，原告登録商標の指定商品に類似する。
(3)先願登録商標と原告登録商標の類否
特許庁の審査基準によれば，商品の品質，原材料，使用方法などの形容詞的
文字部分を有する結合商標は，当該文字部分が結合されていない商標と類似関
係にある。
原告登録商標が登録査定を受けた平成８年７月当時，仮装用被服として内部
に空気を充満させたことによるバルーン構造の衣服は公然と採用されていた。
したがって，原告登録商標のうちの「バルーン」の部分は，商品の品質を表示
している。かくして，原告登録商標は，「ウォーク」及び「ＷＡＬＫ」を標章
とする先願商標１に類似する。
仮装用衣服は，仮装行列などのデモンストレーションにおいて歩行によって
使用されている。したがって，原告登録商標のうちの「ウォーク」の部分は，
商品の使用方法又は用途を表示している。よって，原告登録商標は，「バルー
ン」及び「ＢＡＬＬＯＯＮ」を標章とする先願商標２に類似する。
仮に，「ウォーク」の部分が商品の使用方法又は用途を表示していないとし
ても，「バルーン」の部分が商品の品質を表示することに変わりはなく，この
場合，原告登録商標における要部は「ウォーク」の部分に存在することになる
が，このように解したとしても，原告登録商標は，先願商標１に類似する。
仮に，原告登録商標が，「ウォーク」と「バルーン」の一体化によって「歩
行によって使用するバルーン構造の衣服」又は「歩いた状態のバルーン状態を
示す衣服」という趣旨に解したとしても，「ウォーク」の部分が使用方法又は
用途を示していること，及び「バルーン」の部分が商品の品質を表示している
ことに変わりはない。
(4)したがって，原告登録商標は，商標法４条１項１１号に該当し，無効理由
が存在することが明らかであるから，原告の請求は権利の濫用に当たる。
【原告の主張】
(1)除斥期間経過
商標法３９条は，特許法１０４条の３を準用しているところ，商標法３９条
の抗弁が成立するためには，「当該商標登録が商標登録無効審判により無効に
されるべきものと認められる」ことが要件とされる。
商標法４条１項１１号に基づく無効審判については，商標法４７条により登
録の日から５年の除斥期間が定められているところ，原告商標権は平成８年１
２月２５日に登録されているので，除斥期間を経過している。よって，被告の
主張は理由がない。
(2)商標法４条１項１１号非該当
ア原告登録商標
原告登録商標「ウォークバルーン」は，「ウォーク」と「バルーン」とが
連続して表示されており双方が分離されていない。
また，指定商品「仮装用衣裳として用いられる被服」との関係において，
「ウォーク」や「バルーン」がその品質，原材料等を表示することはなく，
これらの一方は他方に対して形容詞的文字ではない。
原告登録商標「ウォークバルーン」は，「ウォーク」と「バルーン」とが
分離されない結合商標であり，「ウォークバルーン」と一体不可分に称呼さ
れる一種の造語である。
原告登録商標の取引者が「ウォークバルーン」の「ウォーク」は「ｗａｌ
ｋ（歩く）」であり，「バルーン」は「ｂａｌｌｏｏｎ（風船）」であると
認識し，「ウォークバルーン」が「歩く風船」なる観念が生じるとしても，
これによって「ウォークバルーン」から「ウォーク」と「バルーン」とに分
離される理由にはならない。
イ先願登録商標と原告登録商標の類否
(ア)商標
原告登録商標は「ウォークバルーン」と一体不可分に称呼される造語で
あり，原告登録商標は「ウォークバルーン」全体によって，先願商標１，
２との類否が判断される。
まず，原告登録商標「ウォークバルーン」と先願商標１「ウォーク」又
は先願商標２「バルーン」とは，外観，称呼及び観念のいずれの点におい
ても相違する。
また，出願時バルーン式着ぐるみが市場に出現していたとしても，当時
「バルーン」あるいは「ウォーク」という言葉がバルーン式着ぐるみの品
質を表示するものとして業界で慣用されていたという事実はなく，称呼は
もとより，外観及び観念においても，個々の「ウォーク」ないし「バルー
ン」と造語である「ウォークバルーン」が類似するとは認められない。
(イ)指定商品
先願商標１「ウォーク」の指定商品に含まれている「仮装用衣服」はそ
もそもは昭和３４年分類の第２４類「人形」（現行分類の第２８類「がん
具，遊技用具及び運動用具」）に基づいている（甲５の１・２）。すなわ
ち，先願商標１の指定商品は元々は「人形に着用させるもの」だったので
あり，これが第２５類に分類されるようになったとしても，もともと「人
が着用するもの」ではなかったものなのだから，「人形用の衣服」である
と解される。
他方，原告登録商標は第２５類であるといっても，「仮装用衣装として
用いられる被服」として商標登録がなされており，類似群コードも「１７
Ａ０１，１７Ａ０２，１７Ａ０３，１７Ａ０４，１７Ａ０７」であって，
先願商標１の「仮装用衣服」の類似群コードである「２４Ａ０３」と相違
しており，審査実務上も，両者は類似するものとは扱われていない。
また，原告登録商標「ウォークバルーン」の類似群コードとして上記の
とおり「１７Ａ０１，１７Ａ０２，１７Ａ０３，１７Ａ０４，１７Ａ０
７」があげられており，その中に先願商標２「バルーン」の一部の指定商
品「洋服」が含まれるといっても，取引の実情においては，生産部門，販
売部門，原材料，品質，用途，需要者等の点で一致せず，非類似商品であ
ることは明らかである。
(ウ)したがって，原告登録商標と先願商標１及び２は，類似しない。
３争点３（原告登録商標の商標法４条１項１６号該当性）について
【被告の主張】
(1)バルーン構造の仮装用衣服は，原告登録商標の登録査定が行われた平成８
年７月２５日よりも前に既に公然と知られており，バルーン構造の仮装用衣服
の公知性は，その後更に拡大している。
バルーン構造の仮装用衣服の名称として，「バルーン」の表示は，原告登録
商標の登録査定より前には，原告及び株式会社イベントサービスしか採用して
いなかったようであるが，登録査定後は，他の第三者も使用するに至っている。
このように「バルーン」の表示を使用する業者が順次拡大していることは，
当該表示が仮装用衣服における造語ではなく，仮装用衣服の構造と密接不可分
の関係にあり，商品の品質を表しているからに他ならない。
前記登録査定段階においてさえ，「バルーン」の表示が仮装用衣服の品質を
表示するものと理解し得た以上，その後において，バルーン構造の仮装用衣服
の取引，及び当該取引を伴う「バルーン」の表示を含む商標の使用が拡大し，
バルーン構造の仮装用衣服の品質としての表示が更に顕著となることは十分予
測し得る。
とすれば，前記登録査定段階において，原告登録商標が近い将来において，
取引業者を含む需要者をして，バルーン構造の仮装用衣服を想定させ，ひいて
はバルーン構造以外の仮装用衣服に使用された場合における商品の品質誤認を
生ずる恐れが生ずることについても，十分予測し得る。
現に，「バルーン」の表示を採用する業者が拡大していることは，事後の遡
及によって，審査段階において，前記誤認を生ずる恐れを予測することが十分
可能であり，かつ予想すべきであったことの明瞭な証左である。
また，仮装用衣服は，歩行状態で使用されることを反映して，原告登録商標
では「ウォーク」の表示が採用されているが，「ウォーク」が「バルーン」と
結合した場合には，あたかもバルーンによるコミカルな形態が歩いたような印
象を与えるという効能に関する表示機能をも発揮する。
「ウォーク」と「バルーン」が結合することによって効能を表示するに至る
ことは，即「バルーン」の部分が仮装用衣服としての特徴を裏付ける特定の品
質を表していることを大前提としている。
すなわち，原告登録商標において「ウォーク」と「バルーン」とが結合して
いることは，当該結合による商品の効能を表示する前提として，後者の部分が
商品の品質を表すことを端的に証明している。
(2)したがって，原告登録商標は，商標法４条１項１６号に該当し，無効理由
が存在することが明らかであるから，原告の請求は権利の濫用に当たる。
【原告の主張】
(1)「ウォークバルーン」なる言葉（商標）は原告によって創作された全くの
造語であり，原告登録商標の登録出願時まで，業界においても，業界外におい
ても原告を除く第三者によって使用されていた事実はない。
原告登録商標の登録出願時に，「風船式の仮装用衣服」が存在したとしても，
そこから直ちに取引者，需要者の認識において，「ウォークバルーン」が「風
船式の仮装用衣服」を指すものと認められる状況などどこにもなく，取引の実
情において，「ウォークバルーン」なる商標が「風船式でない仮装用衣服」に
使用されたとしても，取引者，需要者が品質を誤認することなどない。
(2)また，そもそも，「ウォークバルーン」どころか「バルーン」という言葉
自体，原告登録商標の登録出願時も，今日においても，「仮装用衣服」業界に
おいて，「風船式着ぐるみ」を文字どおり意味するものと受け止められている
状況にはない。被告提出証拠には，「風船式の仮装用衣服」において「バルー
ン」なる用語が使用されている事例もあるが，いずれも「風船式」であること
から，わかりやすいように「バルーン」という言葉を使用しているという実態
が示されているだけであり，それ以上に「バルーン」すなわち「風船式着ぐる
み」という状況が存在していることまで認めるに足りるものではない。
４争点４（被告標章の商標法２６条１項２号該当性）について
【被告の主張】
(1)被告商品が「送風式バルーン着ぐるみ商品」であることを考慮すると，被
告標章の「Ｂａｌｌｏｏｎ」及び「バルーン」の部分は，いずれも商品の品質
を表示している。
(2)被告標章において，「Ｗａｌｋｉｎｇ」ないし「ウォーキング」の部分が
採用されているのは，各種イベントにおいて，デモンストレーションのために
使用されている被告商品においては，通常歩行状態で使用され，かつ当該使用
に伴い，あたかもバルーンが歩いたような印象を与えることができることに由
来していることを考慮すると，被告標章の「Ｗａｌｋｉｎｇ」及び「ウォーキ
ング」の部分は，いずれも使用方法又は用途及び商品の効能を表示している。
(3)したがって，被告標章は，いずれも商標法２６条１項２号に該当し，被告
標章には原告登録商標権の効力は及ばない。
【原告の主張】
「Ｂａｌｌｏｏｎ」又は「バルーン」は単なる風船を意味し，「Ｗａｌｋｉｎ
ｇ」又は「ウォーキング」は歩いていることを意味するものの，「Ｗａｌｋｉｎ
ｇＢａｌｌｏｏｎ」又は「ウォーキングバルーン」が「仮装用衣装として用い
られる被服」の品質を表示したり，使用方法を表示したり，効能を表示したりす
る事実もなく，そのことを示す証拠もない。本件指定商品は，「歩く風船」ない
し「歩いている風船」ではない。
なお，商標法２６条１項２号では，「普通に用いられる方法で表示する商標」
であることを要件とされている。ところが，被告の「ＷａｌｋｉｎｇＢａｌｌ
ｏｏｎ」又は「ウォーキングバルーン」の使用態様は，ホームページの最初のペ
ージのよく目立つ中央部分に，大きく，着色して行う等，もっぱら自他商品を識
別するために使用されているものとしてしか認められないものであり，普通に用
いられる方法で表示するものではない。
５争点５（商標法３８条２項適用の有無）について
【被告の主張】
商標法３８条２項を適用するためには，被告商品の販売なかりせば原告商品が
販売可能であったという客観的推定が成立することが前提となる。しかし，原告
登録商標の登録前及び後の両時期において，バルーン構造の仮装用衣服の販売及
びレンタルを行っている第三者企業は多数存在している。したがって，被告商品
の販売が行われなかった場合には，第三者企業による競合品が参入された可能性
は極めて高く，原告商品が販売可能であったなどという客観的推定が成立する余
地はない。
原告は，原告登録商標には顧客吸引力があると主張するが，「ウォーキングバ
ルーン」，すなわち歩いた状態を示すバルーン構造の仮装用衣服という商品の機
能及び構造を説明しているに過ぎない被告標章が，ネーミング故に販売実績に寄
与するなどということは，基本的性格からしてもあり得ない。
被告商品のレンタル及び販売が所定の実績を挙げた基本的原因は，デザインの
奇抜性及び迅速かつ良好なアフターサービスにあり，被告と取引に至った第三者
企業は，被告標章のネーミングに着目して被告商品のレンタル又は購入に至った
わけではない。被告商品の請求書には，被告標章以外の標章が多数使用されてい
るが，いずれも固有の販売実績を上げており，被告標章を使用している商品だけ
が，ネーミング故に格別の販売実績が得られたという状況は生じていない。
したがって，本件において商標法３８条２項を適用することはできない。
【原告の主張】
被告は，本件において商標法３８条２項は適用できないと主張するが，被告は
推定覆滅事由の存在について何ら具体的な主張立証をしていない。
かえって，原告商品と被告商品は共に風船式着ぐるみ商品であり，市場におい
て競合している。他方，被告のいう第三者企業は，被告標章のように原告登録商
標と酷似した標章を使用しているわけではない。原告登録商標は，業界において
それ自体として強い出所識別機能と強力な顧客吸引力を備えたものということが
できる。被告は，原告登録商標には顧客吸引力が存在しないと主張するが，そう
だとすれば何故，被告は原告登録商標と酷似する被告標章を採用し，それを前面
に打ち出して宣伝広告しているのか説明できない。また，原告登録商標を使用し
た原告商品が業界において注目され，それゆえ好評を博して販売されてきたこと
は，甲６の新聞記事などから明らかである。
したがって，むしろ原告登録商標と酷似した被告標章に接して購入を決定した
取引者・需要者は，もし被告標章が使用されていなければ，原告商品を購入した
ものと考えられ，正に本推定規定が働くべき状況が認められる。
６争点６（平成１４年６月１２日以降の被告標章の使用による原告の損害）につ
いて
【原告の主張】
(1)被告の得た利益（商標法３８条２項）
ア被告の売上げ
(ア)被告は，平成１４年６月１２日以降のレンタルに伴う売上げが１３８
万７５００円，販売による売上げが３６７６万２７０４円であることを自
認している。
しかし，
①上記の数字には，合計３９３１万６２９７円，消費税抜きの金額とし
て３７４４万４０９２円の計上落ちがある。これらを合計すると，（１
３８万７５００円＋３６７６万２７０４円）＋３７４４万４０９２円＝
７５５９万４２９６円となる。
②平成１７年６月末日決算の売上げについて，被告から任意に提出され
た請求書の請求金額の合計が，決算報告書中の損益計算書記載の売上合
計よりも約８０００万円少ない。相当数の請求書が欠落しているのでは
ないかとの疑いを免れない。
③平成１２年の売上げについて，納品番号が同じ請求書が２枚提出され
ているものが全部で３７枚確認されたが，重複にかかわらず，合計した
ところ合計額は４６７９万０４４８円となり，税務申告書である乙２６
に添付された損益計算書による売上金額合計４７０８万８０３４円とほ
ぼ一致する。重複している請求書があるのに，どうしてこのような現象
が起こるのか全く不明である。
以上の点を考慮すると，被告商品の売上げは，被告の自認額に原告指摘
の欠落分を加えた合計７５５９万４２９６円の２倍程度，すなわち１億５
１１８万円程度はあるものと推測される。
(イ)被告の主張について
ａ（請求書）
被告は，請求書に被告標章が表示されていない場合は，被告標章の使
用があったということはできないと主張するが，請求書に被告標章が使
用されていないとしても，被告標章を前面に打ち出した被告商品の宣伝
広告態様に照らし，関係取引当事者間で「ウォーキングバルーン」の販
売，レンタルがなされていたことは明らかであり，「請求書に記載して
おかなければ商標の使用に該当しない」などという被告の見解は採用で
きるものではない。
ｂ（メンテナンス及び部品の販売）
被告は，メンテナンス及び部品の販売による売上げは，被告商品の売
上げには含まれないと主張するが，メンテナンス及び部品の販売も被告
標章の使用と因果関係のある売上げであり，原告の損害であることは明
らかである。
ｃ（寄与度）
被告は，被告作成の請求書に記載された名称だけに基づき，しかもこ
れを分割して寄与度とすべき旨を主張するが，全く被告独自の論法であ
るとともに，実際の被告標章の使用態様等にも合致していない。
被告が平成１７年１０月上旬に中止するまで被告のホームページ（甲
３）では，被告標章すなわち「ＷａｌｋｉｎｇＢａｌｌｏｏｎ」の文
字記載は，カタカナの「ウォーキングバルーン」の振り仮名付きで，ホ
ームページ冒頭の一番目立つ部分に２色で大きくなされていて，被告の
上記宣伝広告態様はまさに被告標章を前面に打ち出すものである。なお，
被告が平成１１年以降使用していることがわかっているパンフレット
（甲２０の１∼４はその写し）においても，「ウォーキングバルーン」
という表示は，冒頭の目立つ部分になされている。
しかも，甲３にも示されているとおり，被告は，実際に七福神をモデ
ルにした風船式のぬいぐるみを賃貸していたのであるから，レンタル
（賃貸）についていえば，「七福神」という表記部分など，それこそ単
に被告商品の内容，性質等を表示しているにすぎず，識別機能などない
ことはいうまでもない。
だからこそ，識別力がある原告登録商標に酷似した被告標章「Ｗａｌ
ｋｉｎｇＢａｌｌｏｏｎ」が前面に打ち出されて広告に使用されてい
るのである。
原告登録商標が被告全標章の３分の１（レンタルの場合）ないし２分
の１（販売の場合）の寄与割合であるとする被告の主張は全く根拠がな
く，被告商品の広告の前面に打ち出された被告標章部分こそ，まさに需
要者に対する強い出所表示機能，識別機能，品質保証機能を有する原告
登録商標権にただ乗りし，被告商品の販売に貢献している部分であり，
寄与度についての被告主張が採用できないことは明らかである。
イ被告の利益率
(ア)被告の粗利益率は５割強である。被告商品は高い利益率が見込まれる
商品であるのに対し，一般の風船商品等，被告が扱うその他多数の商品は，
利益率はあまり高くないと思われるところ，それでも５割以上の粗利益率
を取得できていることからすると，被告商品の利益率は５割以上であるこ
とは明らかである。
(イ)被告は，全体の売上金額について限界利益率を算定する手法を用いる
べきであると主張するが，不相当である。本件の風船式着ぐるみ商品は，
商品単価自体高額な商品であり，市場での人気も高いことから，高い利益
率が見込まれる商品であり，それを他の比較的低価格の商品も含めて議論
するのは相当でない。
(ウ)被告は，売上げから控除すべき費目について主張するが，役員報酬，
給料手当，雑給は，控除すべき変動費用には該当しない。旅費交通費，通
信費，接待交通費，修繕費，水道光熱費，燃料費，事務用消耗品費，広告
宣伝費，雑費については，いずれも販売量によって変動するものではなく，
これらを控除するのは不相当であるか，或いはごく一部のみが控除される
にすぎないというべきである。
ウしたがって，原告が平成１４年６月１２日以降受けた損害の額は，優に２
０００万円を超えている。
(2)使用料相当額（商標法３８条３項）
平成１４年６月１２日以降における被告商品の売上げは，１億５１１８万円
程度，或いは，少なくとも７５５９万４２９６円はあり，その使用料は売上額
の１０％を下らないから，使用料相当額は，１５１１万円，或いは，少なくと
も７５５万円となる。
したがって，原告が平成１４年６月１２日以降受けた損害の額として請求で
きる金額は，同額を下回るものではない。
【被告の主張】
(1)被告の得た利益についての原告の主張は，争う。
ア被告商品の売上げ
(ア)平成１４年６月１２日以降のレンタルに伴う売上げは，１３８万７５
００円，販売による売上げは３７３６万２７０４円である（なお，販売に
よる売上げについて，被告は，第９準備書面において，３６７６万２７０
４円であると主張していたが，第１３準備書面において，前記のとおり訂
正した。）
(イ)（請求書）
被告の製造販売に係るバルーン構造の仮装用衣服には，商品名を表す標
章は掲載されておらず，包装用ケースにおいても同様である。被告標章は
専ら請求書において表示されており，請求書に被告標章が記載されていな
い場合は，被告標章の使用が行われていないことを意味する。
原告は，請求書において被告標章が掲載されていない場合であっても，
被告におけるバルーン構造の仮装用衣服に関する宣伝広告の態様を考慮す
る場合には，当該仮装用衣服の販売の全てについて被告標章の使用が伴っ
ていると解すべきであると主張するが，不特定多数の者を相手方としてい
る宣伝広告と，特定の取引当事者を相手方としている販売とは，商標の使
用態様において明らかに次元が相違しており，対象商品について宣伝広告
が行われたことが即，その後の販売についても商標の使用が伴ったものと
みなすことは不可能である。例えば，被告が設定したホームページにおい
て，被告標章のみならず特定のキャラクターに基づくバルーン構造の仮装
用衣服が掲載される一方，実際の取引においては，請求書において被告標
章は記載されずにキャラクターに対応したネーミング（例えば「ムーミ
ン」，「きらら」のみ）が記載されている場合を想定すると，顧客はキャ
ラクターに対等した名称（ネーミング）に着目したうえで取引を行ったこ
とを意味しており，被告標章は何ら取引における内容及び動機付けとして
本来の機能を発揮していない。したがって，たとえ顧客がホームページを
参照したうえで前記請求書のような取引に及んだとしても，その場合には，
当該請求書に係る取引は金額の算定の対象とはなり得ない。実際には，被
告商品の販売取引の成立は，ホームページを参照することによって顧客が
売買契約の申込を行うことはまれでこれまでに一度足りともなく，須く被
告営業マンの勧誘に由来している。すなわち，被告商品の売上実績は，他
の全被告商品と同様に，汗と労力の結晶であって，ホームページの掲載か
ら直ちに売上実績が得られるような甘い状況にはなく，結局前記売上実績
とホームページ掲載との間には客観的な因果関係が存在しない。
(ウ)（メンテナンス及び部品の販売）
ａ本来修繕は，商標法２条３項の標章の「使用」に該当しない。修繕に
伴って，その請求書に被告標章が記載されたとしても，被告標章の出所
表示機能，識別機能及び品質保証機能は，既に修繕より前の販売の段階
において発揮されており，修繕段階において請求書に標章が記載された
としても，既に当該標章の商標としての機能は消尽されているのである。
したがって，修繕に関する請求書に記載された金額は，本来損害の算定
の対象とはなり得ない。
また，既に納品された商品につき，被告が顧客の要請によって必要な
修繕作業を行い，当該作業の対価として請求書に被告標章を表示した場
合を想定すると，前記作業は精々第４０類の布地，被服等の加工処理に
よる役務に該当し得るが，第２５類の仮装用衣服の売買には該当しない。
したがって，メンテナンスにおいては，第２５類に区分されるはずの被
告商品自体に対する商標法２条３項が規定する「使用」は存在しない。
ｂ部品の販売
既に被告商品を購入した顧客において，被告商品の使用に伴ってバッ
テリーの交換が必要となり，被告が改めて当該顧客に販売し，その際被
告標章を表示した場合を想定すると，前記販売の対象物はあくまでバッ
テリーであって商品分類としては第９類の「他の電池」に該当し，原告
登録商標が使用している第２５類には該当しない。
(エ)売上げの倍額推定の根拠について
ａ（約８０００万円の相違）
各請求書の請求金額は，５％の消費税を加算した金額が計上されてい
るのに対し，各決算報告書の売上金額は，消費税は加算されていない。
前記請求書の合計金額から消費税を除外した本来の金額は，１億３８０
８万４１６４円である（１億４４９８万８３７２円／１．０５）。した
がって，決算報告書と請求書の合計金額との差は，８０９３万２５７３
円となる（２億１９０１万６７３７円−１億３８０８万４１６４円）。
乙３１は，被告と株式会社イー・ワークスとの間にて「バルーンビー
クルランド」に係るバルーンなどの製作・設営業務に対する請負契約書
であり，請負代金は合計８４００万円であるが，このうちの４００万円
は消費税分であって，本来の請負代金は８０００万円である（第３条）。
前記契約における業務完了期は，平成１６年５月７日であるが（第２
条），実際に業務を完了したのは，平成１６年９月であるが故に，前記
請負業務に基づく売上金額の計上及びこれに要する経費は，いずれも第
１３期の売上金として計上されている（乙２２）。
前記の８０９３万２５７３円の相違のほとんどすべては，前記８００
０万円の売上金が占めているが，被告においては，乙３１の契約書をも
って請求書に代えており，株式会社イー・ワークスに対し，当該契約に
基づく業務を完了した段階において改めて請求書を発行していない。無
論，乙３１の契約における対象商品は，いずれも被告商標を使用してお
らず，本来被告商品に該当しない。
被告においては，バルーン構造のデモンストレーション製品について，
発注を受けた段階にて前受金が交付される場合があり，その場合には，
納品段階において改めて請求書を作成していない（作成する必要がな
い。）。
前記差額である８０９３万２５７３円から乙３１の８０００万円を差
し引いた約９３万円は，そのような売上金の作成を伴っていない販売金
額であって，これまた問題とするに値しない。
ｂ（請求書の重複）
被告においては，取引先如何によっては各月の末日とは異なる締め日
（大抵の場合２０日）を設定しており，その場合の請求書は，当該締め
日を基準とする期間の単位によって発行されている。これに対し，売上
金の計上は，必ず各月を単位として計上されている。被告においては，
請求書によって売上処理を行っていたことから，各月の売上を計上する
ために締め日を単位とする請求書を２枚作成し（実際には１枚余分にコ
ピーし），請求書の金額を分割することによって（例えば，１月２１日
から２月２０日までの請求書の金額が１００万円の場合には，１月２１
日から１月末日までの３０万円と２月１日から２月２０日までの７０万
円とに分割することによって），２枚の請求書に各分割金を記載するこ
とによって売上伝票に代えていたのである。上記のように，重複した２
枚の請求書が作成されるも，実際には分割した金額による計上が行われ
ている以上，重複した累計など行われる余地はない。
重複を伴っていない累計が行われた場合には，乙２６に計上されてい
る合計売上金額である４７０８万８０３４円との間に差額が生ずる。し
かし，このような差額は，被告の中国現地出資会社に対する技術指導料
に基づく入金を売上金として計上したことに由来しているのである（当
該計上は，会計事務所からの指摘による。）。前記技術指導料について
は，乙２４のような商品毎に対応した請求書は作成されていないが，そ
のこと自体は被告内部における会計処理方法に関する事項であって，被
告商品の販売とは無関係である。
(オ)寄与度
ａレンタルの対象である被告商品は，「ウォーキングバルーン七福神
…」又は「七福神ウォーキングバルーン…」の名称（以下，この項にお
いて，これらの名称による標章を「被告全標章」という。）によって取
引が行われており，被告標章単独の表示で取引が行われている訳ではな
い。
レンタルにおける被告全標章のうち，「七福神」の部分をＡ，「ウォ
ーキングバルーン」の部分をＢ，その余の部分をＣとした場合，構成要
素Ａは取引の種類がレンタルであることを示し，構成要素Ｃは商品の種
類を特定しており，構成要素Ｂは，レンタルの対象たる被告商品が被告
に帰属することを示している。
被告において，被告商品をレンタルすることによって所定の利益を得
るためには，顧客において，①取引の相手として被告を選択すること，
②取引の種類としてレンタルを選択すること，③レンタルの対象品を選
択すること，の要因を必要としており，前記構成要素Ｂ，Ａ，Ｃはそれ
ぞれ，①，②，③の選択の過程に対応している。
したがって，前記構成要素Ａ，Ｂ，Ｃは，いずれもレンタルにおける
前記各選択に寄与しており，ロイヤルティーベースによる算定において，
被告全標章中，被告標章が占める割合，すなわち寄与度は１／３とする
のが相当である。
ｂ販売の対象である被告商品は，「…ウォーキングバルーン」の名称
（以下，この項において，当該名称による標章を「被告全標章」とい
う。）によって取引が行われており，被告標章のみで取引が行われてい
る訳ではない。
販売における被告全標章のうち，「…」の部分をＡ，「ウォーキング
バルーン」の部分をＢとした場合，構成要素Ａは，商品の種類を特定す
るとともに，当該商品が販売の対象であることを示し，構成要素Ｂは，
販売の対象たる被告商品が被告に帰属することを示している。
被告において，被告商品を販売することによって所定の利益を得るた
めには，顧客において，①取引の相手として被告を選択すること，②取
引の種類として販売を選択すること，③販売の対象品を選択すること，
の要因を必要としており，前記構成要素Ｂ，Ａはそれぞれ，①，②，③
の選択の過程に対応している。
したがって，前記構成要素Ａ，Ｂは，いずれも販売における前記各選
択に寄与しており，ロイヤルティーベースによる算定において，被告全
標章中，被告標章が占める割合，すなわち寄与度は１／２とするのが相
当である。
ｃ原告は，甲３において被告標章部分が冒頭の最も目立つ位置に２色に
おいて表示されていることをもって自らの主張を裏付けようとしている
が，寄与度の存否及びその程度は，被告標章の使用態様によって判断す
べきであって，甲３のような広告の態様から一律に断定することはでき
ない。甲３に着目した場合，「七福神」の表示部分はホームページの上
側の図面（写真）と相まって需要者をして極めて注目し易いような状態
で表示されており，冒頭の被告標章部分と協働状態で宣伝機能を発揮し
ているのである。したがって，双方の宣伝広告機能は相互に補完し合う
関係にあるものである。
また，原告は，甲３の「七福神」の表示部分は商品の内容，性質を表
示するにすぎない以上，識別機能等存在しないと主張するが，被告全商
品のうちには，「七福神」のみの表示によって取引が行われる場合があ
るのに対し，被告標章のみによる取引は行われていない。このような状
況は，「七福神」の名称がコミカルな形状と相まって出所表示機能，識
別機能，品質保証機能を有していることを意味している。
原告は，甲２０の１∼３に示すような被告標章の宣伝パンフレットが
平成１１年以降使用されていることをもって，自らの主張を裏付けよう
としているが，甲２０の如き宣伝パンフレットをもって被告標章の寄与
分の存否及びその程度を一律に断定することは不可能である。個別の被
告商品は，「愛ちゃん」，「ムーミン」，「つぼっち」等の他の標章と
の結合によって請求書に表示されるも，被告標章のみによる表示は行わ
れていない。これに対し，前記他の標章は，単独で表示される場合もあ
り，このような状況は，前記他の標章が被告標章以上に，前記各機能を
発揮し，かつ顧客吸引力を有していることの明瞭な証左である。
イ被告の利益率
(ア)レンタルについては，その原価は毎会計年度ごとに，被告全商品につ
いて算出されており，個別の商品に関する集計は行われていない。販売に
ついては，平成１６年４月以降は中国から仕入れているが，同年３月以前
は自ら製造を行っていた。また，販売費及び一般管理費のうちの各項目は，
全て被告全商品を基準として算定されており，しかも，レンタル費用と販
売費用とが混在した状態にある。このような場合，被告商品に即した限界
利益率を算定することは不可能であり，レンタル及び販売を含めた被告全
商品を基準として算出する以外にない。
(イ)限界利益率の算定に当たっては，売上原価のほか，販売費及び一般管
理費のうち，役員報酬，給料手当，雑給，旅費交通費，通信費，接待交際
費，修繕費，水道光熱費，燃料費，荷造運賃発送費，事務用消耗品費，広
告宣伝費，雑費を控除すべきである。
(2)使用料相当額についての原告の主張は，争う。
被告商品のレンタル及び販売が所定の実績を挙げ得た基本的原因は，デザイ
ンの奇抜性及び迅速かつ良好なアフターサービスにあり，被告と取引に至った
第三者企業は，被告標章のネーミングに着目して，被告商品のレンタル及び購
入に至った訳ではない。したがって，レンタル及び販売において，被告全標章
による使用料率は，精々１％に過ぎない。
７争点７（平成１４年６月１１日以前の被告標章の使用による被告の利得と原告
の損失）
【原告の主張】
(1)被告は，平成９年ころの販売等の開始から平成１４年６月１１日までの間
におけるレンタルによる売上げが１１４万円，販売による売上げが２０９０万
２５００円であることを自認している。この数字には，合計２４２２万１３９
０円，消費税抜きの金額として２３０６万７９９０円の計上落ちがある。これ
らを合計すると，（１１４万円＋２０９０万２５００円）＋２３０６万７９９
０円＝４５１１万０４９０円となるところ，被告は，この金額の２倍に当たる
合計９０２２万円余りの売上げを上げているものと推測される。
被告標章の使用料は売上額の１０％が相当であり，被告の利得額は，９０２
万円，或いは，少なくとも４５１万円となる。
(2)したがって，原告が平成１４年６月１１日以前に受けた損失の額として請
求できる金額は，同額を下回るものではない。
【被告の主張】
争う。
平成１４年６月１１日以前のレンタルによる売上げは１１４万円，販売による
売上げは２０９０万２５００円である。
被告全標章の使用料は，精々売上げの１％程度であり，このうち被告標章の寄
与度は，レンタルにおいて３分の１，販売において２分の１である。
第４争点に対する判断
１争点１（原告登録商標と被告標章の類否）について
(1)原告登録商標
ア原告登録商標は，「ウォークバルーン」という文字を横書きにしたもので
ある。
イ「ウォーク」と「バルーン」は連続して表示されている。「ウォーク」は
「歩く」を意味する語であり，「バルーン」は「風船」を意味する語であっ
て，両者の間に主従，軽重の関係はない。「ウォーク」も「バルーン」も，
いずれも平易かつ日常見られる語であって，「ウォークバルーン」は，自然
に「うぉーくばるーん」と称呼できるから，原告登録商標は，不可分一体の
商標と認められる。
ウしたがって，原告登録商標は，その全体により「うぉーくばるーん」と称
呼され，「歩く風船」という観念を生じるものと認められる。
(2)被告標章１
ア被告標章１は，「ＷａｌｋｉｎｇＢａｌｌｏｏｎ」という文字を横書きに
したものである。
イ「Ｗａｌｋｉｎｇ」と「Ｂａｌｌｏｏｎ」は，その間に大きな間隔がなく，
連続して表示されている。「Ｗａｌｋｉｎｇ」は「歩いている」を意味する
英語であり，「Ｂａｌｌｏｏｎ」は「風船」を意味する英語であって，両者
の間に主従，軽重の関係はない。「Ｗａｌｋｉｎｇ」も「Ｂａｌｌｏｏｎ」
も，いずれも比較的平易かつ日常見られる英語であり，「ＷａｌｋｉｎｇＢ
ａｌｌｏｏｎ」は，自然に「うぉーきんぐばるーん」と称呼できるから，被
告標章１は，不可分一体の商標と認められる。
ウしたがって，被告標章１は，その全体により「うぉーきんぐばるーん」と
称呼され，「歩いている風船」という観念を生じるものと認められる。
(3)被告標章２
ア被告標章２は，「ウォーキングバルーン」という文字を横書きにしたもの
である。
イ「ウォーキング」と「バルーン」は連続して表示されている。「ウォーキ
ング」は「歩いている」を意味する語であり，「バルーン」は「風船」を意
味する語であって，両者の間に主従，軽重の関係はない。「ウォーキング」
も「バルーン」も，いずれも平易かつ日常見られる語であって，「ウォーキ
ングバルーン」は，自然に「うぉーきんぐばるーん」と称呼できるから，被
告標章２は，不可分一体の商標と認められる。
ウしたがって，被告標章２は，その全体により「うぉーきんぐばるーん」と
称呼され，「歩いている風船」という観念を生じるものと認められる。
(4)原告登録商標と被告標章の類否
ア原告登録商標は，「うぉーくばるーん」と称呼されるのに対し，被告標章
は，いずれも「うぉーきんぐばるーん」と称呼されるところ，両者の間には，
語末の弱音の相違があるのみであり，両者は類似する。
また，原告登録商標は，「歩く風船」という観念を生じるのに対し，被告
標章は，いずれも「歩いている風船」という観念を生じるところ，両者の間
には，動詞の時制が現在形か現在進行形かの相違があるのみであり，両者は
類似する。
したがって，被告標章は，いずれも原告登録商標に類似するものと認めら
れる。
イ被告は，原告登録商標には無効事由が存在し，無効事由を有する登録商標
に基づいて権利主張がなされた場合には，これによる権利範囲は，同一の称
呼，外観及び観念を呈する場合に限定されるべきであると主張する。
しかし，後記のとおり，原告登録商標には被告主張の無効事由が存在する
とは認められないから，被告の上記主張は採用できない。
２争点２（商標法４条１項１１号該当性）について
(1)先願登録商標１
ア先願登録商標１は，「ＷＡＬＫ」という文字を横書きにし，その下に「ウ
ォーク」という文字を横書きにしたものである。
イ「ＷＡＬＫ」は「ウォーク」よりもやや大きめの文字で，両者は上下２段
に表示されている。両者はいずれも「歩く」を意味し，「うぉーく」という
称呼を生じる。
(2)先願登録商標２
ア先願登録商標２は，「ＢＡＬＬＯＯＮ」という文字を横書きにし，その下
に「バルーン」という文字を横書きにしたものである。
イ「ＢＡＬＬＯＯＮ」は「バルーン」よりもやや大きめの文字で，両者は上
下２段に表示されている。両者はいずれも「風船」を意味し，「ばるーん」
という称呼を生じる。
(3)先願登録商標と原告登録商標の類否
ア原告登録商標が「ウォークバルーン」という文字を連続して横書きにした
ものであるのに対し，先願登録商標１は「ＷＡＬＫ」と「ウォーク」を，先
願登録商標２は「ＢＡＬＬＯＯＮ」と「バルーン」を，いずれも上下２段に
表示したものであり，原告登録商標と先願登録商標１及び２は，外観におい
て相違する。
また，原告登録商標が「うぉーくばるーん」と称呼されるのに対し，先願
登録商標１は「うぉーく」，先願登録商標２は「ばるーん」と称呼され，原
告登録商標と先願登録商標１及び２は，称呼において相違する。
さらに，原告登録商標が「歩く風船」という観念を生じるのに対し，先願
登録商標１は「歩く」，先願登録商標２は「風船」という観念を生じ，原告
登録商標と先願登録商標１及び２は，観念において相違する。
したがって，原告登録商標は，先願登録商標１及び２のいずれにも類似し
ない。
イ被告は，原告登録商標の登録時点において既に，バルーン構造の仮装用衣
服が公然と採用されていたとして，原告登録商標のうちの「バルーン」の部
分は商品の品質を表示し，「ウォーク」の部分は商品の使用方法又は用途を
表示しているということを前提に，原告登録商標は先願登録商標と類似する
と主張する。
しかし，原告登録商標の登録時点において，バルーン構造の仮装用衣服を
取り扱っていた業者は，被告によっても，原告外１社を指摘し得るにとどま
り，バルーン構造の仮装用衣服自体，仮装用衣服の業界においてどの程度認
識されていたか疑問である。まして，原告登録商標の登録時点において，
「バルーン」がバルーン構造の仮装用衣服の品質を表示し，「ウォーク」が
バルーン構造の仮装用衣服の使用方法又は用途を表示するものとして，仮装
用衣服の業界において認識されていたものとは到底認められない。
(4)したがって，原告登録商標は，商標法４条１項１１号には該当しない。
３争点３（商標法４条１項１６号該当性）について
(1)被告は，原告登録商標の登録時点において，「バルーン」の表示が取引者
ないし需要者にバルーン構造の仮装用衣服の品質を指す表示として認識され，
バルーン構造以外の仮装用衣服に使用された場合に商品の品質誤認を生ずるお
それがあることは十分に予測し得たとして，原告登録商標は商標法４条１項１
６号に該当すると主張する。
(2)そこで，「バルーン」の語が仮装用衣服を取り扱う業界においてどのよう
に使用されているかを見てみると，各項末尾記載の証拠によれば，次の事実が
認められる。
ア「着ぐるみバルーン」という商品を取り扱う会社のホームページ（２００
５年８月１７日付け）に，その説明として，「バッテリーとファンを内蔵し
た，空気でふくらむバルーンの着ぐるみです。」との記載がある。（乙９の
１）
イ「バルーン式着ぐるみ」という商品を取り扱う会社のホームページ（２０
０５年８月１７日付け）に，その説明として，「内部に小型の送風機と専用
のバッテリーが内蔵された着ぐるみです。」との記載がある。（乙９の２）
ウ「バルーンコスチューム」という商品を取り扱う会社のホームページ（２
００５年８月１７日付け）に，その説明として，「専用のバッテリーと小型
ファンで膨らませて形状を保つ新タイプの着ぐるみです。」との記載がある。
（乙９の３）
エ「ウォークアラウンドボールマン」という商品を取り扱う会社のホームペ
ージ（２００５年９月２６日付け）に，その説明として，「ブロワーで空気
を送り込むタイプの着ぐるみです。」との記載がある。（乙１３の１）
オ送風式の着ぐるみを扱う会社のホームページ（２００５年８月１７日付
け）に「エアー着ぐるみ」の表示がある。（乙１３の２）
カ送風式の着ぐるみを扱う会社のホームページ（２００５年９月２６日付
け）に「インフレータブルバルーン」，「エアバルーン」の表示がある。
（乙１３の３）
キ送風式の着ぐるみ商品を取り扱う会社のホームページ（２００５年９月２
６日付け）に「歩くバルーンぬいぐるみウォークバルーン」の表示がある。
（乙１３の４）
ク送風式バルーン式着ぐるみ商品を取り扱う会社の商品案内等に「インフレ
ータブルバルーン」，「バルーンコスチューム」の表示がある。（乙１４の
１∼６）
ケ送風式バルーン式着ぐるみ商品を取り扱う会社のホームページ（２００５
年９月２８日付け）に「エアーウォークバルーン」の表示がある。（乙１
５）
(3)上記事実によれば，現在（口頭弁論終結時），仮装用衣服に関して，風船
状のものを表す場合に「バルーン」の語を使用する場合があることが認められ
るが，同じく風船状に膨らんだ着ぐるみを表示する場合でも，「ウォークアラ
ウンドボールマン」や「エアー着ぐるみ」のように，「バルーン」の文字を含
まない表示もある。また，「バルーン」の文字を含む表示であっても，その商
品について「バッテリーとファンを内蔵した，空気でふくらむバルーンの着ぐ
るみです。」のように，商品の説明を記載しているものもある。
このような事実からすると，現在，「バルーン」の語は，風船状のものを表
すために用いられていることがあるものの，「バルーン」の語のみでは，例え
ば，送風式で膨らませて使用する（バルーン構造）商品というような，特定の
商品を表示するものとして，取引者ないし需要者一般に認識されているものと
は認められず，その他，「バルーン」の語が，バルーン構造の仮装用衣服ない
しその品質を表示するものとして取引者ないし需要者に一般に認識される可能
性があることを認めるに足りる証拠はない。
(4)そうすると，「バルーン」は，バルーン構造の仮装用衣服ないしその品質
としては取引者ないし需要者に認識されていないから，これをその指定商品に
使用したとしても，これに接した取引者ないし需要者が，バルーン構造の仮装
用衣服であると誤認するおそれがあるとは認められない。
(5)したがって，原告登録商標は，現在，商標法４条１項１６号には該当しな
いし，また，以上の事実に照らし，原告登録商標の登録査定時においても，同
号に該当したとすることはできない。
４争点４（商標法２６条１項２号該当性）について
(1)被告は，被告標章１の「Ｂａｌｌｏｏｎ」及び被告標章２の「バルーン」
は，商品の品質を表示し，被告標章１の「Ｗａｌｋｉｎｇ」及び被告標章２の
「ウォーキング」は，商品の使用方法又は用途及び商品の効能を表示するとし
て，被告標章が商標法２６条１項２号に該当すると主張する。
(2)しかし，商標法２６条１項２号は，「当該指定商品若しくはこれに類似す
る商品の・・・品質，・・・効能，用途，・・・使用の方法・・・を普通に用
いられる方法で表示する商標」と規定しており，原告登録商標の指定商品は
「仮装用衣裳として用いられる被服」であるところ，被告標章１の「Ｂａｌｌ
ｏｏｎ」及び被告標章２の「バルーン」が「仮装用衣裳として用いられる被
服」又はこれに類似する商品の品質を表示し，被告標章１の「Ｗａｌｋｉｎ
ｇ」及び被告標章２の「ウォーキング」は，「仮装用衣裳として用いられる被
服」又はこれに類似する商品の使用方法又は用途及び効能を表示している事実
は，認められない。
(3)したがって，被告標章はいずれも商標法２６条１項２号には該当しない。
５争点５（商標法３８条２項適用の有無）について
(1)被告は，バルーン構造の仮装用衣服を取り扱っている業者は多数存在し，
被告商品の売上実績は，専ら被告の営業努力によって獲得されており，被告標
章がそのネーミング故に売上実績に寄与することはあり得ない，などとして，
本件において商標法３８条２項の適用はできないと主張する。
(2)しかし，証拠（甲７の１∼４）によれば，原告は，被告商品と同種の商品
であるバルーン構造の仮装用衣服を販売・レンタルしており，市場において競
合していることが認められるから，商標法３８条２項を適用する基礎はある。
被告の主張する点は，被告商品の売上実績に対する被告標章の寄与度として考
慮し得ることは別として，商標法３８条２項の適用を否定するには足りない。
６争点６（平成１４年６月１２日以降の被告標章の使用による原告の損害）につ
いて
(1)被告の売上げ
証拠（乙２０∼２２，２５∼２８）及び弁論の全趣旨によれば，被告商品の
売上げは，レンタルと販売を合計して，平成９年から平成１４年６月１１日以
前の分が４５９８万６５００円，平成１４年６月１２日以降の分が７２９７万
４５８５円，合計１億１８９６万１０８５円であると認められる。この算定の
過程は，各別表のとおりであり，被告の自認分【別表１−１（被告第１３準備
書面の表１−１（レンタル分），別表１−２（被告第１３準備書面の表１−２
（販売分）】に，原告指摘の欠落分【別表２−１（原告準備書面６。平成１４
年６月１１日以前分），別表２−２（原告準備書面６。平成１４年６月１２日
以降分），別表３−１（原告準備書面７。平成１２年１月１日ないし６月３０
日分），別表３−２（原告準備書面７。その他）】を加え，両者の合計額から
消費税分を控除した【別表４】。これを，平成１４年６月１１日以前分と平成
１４年６月１２日以降分に分けて整理したのが【別表５−１】である。
(2)倍額売上げの推定について
ア原告は，①被告の自認する売上げに相当金額の計上落ちがあることに加え
て，②平成１７年６月末日決算の売上げについて，被告から任意に提出され
た請求書の請求金額の合計が，決算報告書中の損益計算書記載の売上合計よ
りも約８０００万円少ないこと，③平成１２年の売上げについて，納品番号
が同じ請求書が２枚提出されているものが全部で３７件あるが，重複分も含
めた請求金額の合計が，税務申告書に添付された損益計算書記載の売上金額
とほぼ一致すること等を指摘して，被告の売上げは，被告の自認額に原告指
摘の欠落分を加えた合計の２倍程度はあるはずであるとして，これを前提に
損害額の算定をすべきであると主張するので検討する。
イ(ア)①の被告自認額に計上落ちがある点について
弁論の全趣旨によれば，被告は，被告標章を使用した売上げに含まれる
のは，請求書に被告標章の記載があるものだけに限るとの見解に立ち，そ
れ以外のものは請求書を原告に開示しながら敢えて自認額に計上しないと
いう態度をとっており，上記計上落ちの大半は，このことによるものと認
められる。かかる被告の見解を採用し得るか否かはさて措き，上記事実に
照らせば，上記計上落ちは，被告が売上げを隠匿していることを窺わせる
ものではない。
(イ)②の約８０００万円について
証拠（乙２２，３１の１，４９の１・２，５０の１∼３）及び弁論の全
趣旨によれば，被告が株式会社イー・ワークスとの間にて「バルーンビー
クルランド」に係るバルーンなどの製作・設営業務について，代金８００
０万円（消費税４００万円），平成１６年５月７日業務完了との約定で請
負契約を締結したものの，実際に業務を完了したのが平成１６年９月にず
れ込んだことから，同契約に基づく売上金額の計上等が第１２期（平成１
６年５月を含む決算期）ではなく，翌第１３期に計上されたこと，請負代
金の請求について，被告は契約書をもって請求書に代えており，改めて請
求書を発行していないこと，被告は請負代金の支払いを現に受けているこ
と，以上の事実が認められる。したがって，②の約８０００万円の差額は，
この分について請求書が発行されていないことによると認められる。
(ウ)③の請求書の重複について
証拠（乙２６）及び弁論の全趣旨によれば，上記重複ある期間（平成１
２年１月∼６月）において，重複分も含めた請求金額の合計（約４６７９
万円）が税務申告書に添付された損益計算書記載の売上金額（約４７０８
万円）とほぼ一致することが認められ，上記事実によれば，この期間中に
通常ではない何らかの会計処理（例えば売上げの二重計上による過大算定
等）が行われた可能性はあるものの，売上げが過小に算定されたものとは
認められない。
ウ以上のとおり，上記①ないし③は，いずれも，被告の売上げが被告の自認
額に原告指摘の欠落分を加えた合計の２倍程度あることを推認させる事情と
はいえず，その他に，被告の売上げが被告の自認額に原告指摘の欠落分を加
えた合計の２倍程度あることを推認させる事情は見当たらない。
(3)請求書
ア被告は，被告商品及びその包装用ケースに被告標章は付されておらず，被
告標章は専ら請求書に表示されているから，請求書に被告標章が表示されて
いない場合は，被告標章の使用があったということはできないとして，請求
書に被告標章の表示のない売上げについては，原告の損害額の算定に当たり，
被告商品の売上げには含まれないと主張する。
イしかし，証拠（甲３）によれば，被告は，そのホームページに被告標章を
付して被告商品の宣伝広告を行っていたことが認められる。
被告のかかる行為は，商標法２条３項８号に該当し，被告商品全体につい
ての被告標章の「使用」に当たると認められる。
ウしたがって，被告の上記主張は採用できない。
(4)メンテナンス
ア原告は，被告商品のメンテナンスに伴う売上げも，原告の損害額の算定に
当たり，被告商品の売上げとして計上されるべきであると主張する。
イしかし，被告標章の自他識別機能は，被告商品の販売によって発揮される
ものである。これに対して，被告商品のメンテナンスは，論理必然的に販売
者である被告がしなければならないというものではない。むしろ，バルーン
構造の仮装用衣服のメンテナンスの発注に当たっては，商品を購入して所有
権を得た需要者が，被告標章の自他識別機能とは関係なく，同種商品の維持
管理に関する知識と技術を有していることに着目して依頼するものと認めら
れる。
ウしたがって，被告商品のメンテナンスに伴う売上げは，原告の損害額の算
定に当たり，被告標章の使用によって得た利益に含まれるものとは認められ
ない。
(5)部品の販売
ア被告は，被告商品の部品の販売による売上げは，原告の損害額の算定に当
たり，被告商品の売上げの対象には含まれないと主張する。
イ確かに，過去に被告商品を購入した者に対して，その後別の時期にその部
品を販売する場合は，当該部品が原告登録商標の指定商品又はこれに類似す
る商品でなければ，原告の商標権を侵害したとはいえない。
しかし，被告商品を購入する者に対して，併せてその部品を販売する場合
は，一括して被告商品の販売に附随したものと目することができるから，当
該部品が原告登録商標の指定商品又はこれに類似する商品であるか否かを問
わず，原告の商標権を侵害する行為によって得た利益ということができる。
ウそして，被告商品の部品の販売が，被告商品の販売と併せてなされたもの
であるか否かは，被告が最もよく把握しているものであるにもかかわらず，
被告は，被告商品の部品の販売が，被告商品の販売と併せてなされたもので
ないことについて，個別に主張立証しない。
そうすると，弁論の全趣旨によれば，被告商品の部品の販売は，被告商品
の販売と併せてなされたものとして，被告商品の販売と認められる。
エなお，別表２−２において，原告が計上落ちであることを指摘した売上げ
のうち，その名目が「機材販売」，「その他」及び「不明」となっているも
のについても，上記と同様の理由により，被告商品の販売と認められる。
(6)被告の得た利益（商標法３８条２項）
平成１４年６月１２日以降の被告商品の売上げは７２９７万４５８５円であ
る。証拠（乙２０ないし２２）によって認められる被告会社の粗利益率（年度
により約３９ないし５１％），販管費の状況に弁論の全趣旨を総合して，被告
商品の売上げにより被告が得た利益は，売上げの３割と認める。また，証拠
（乙３０の１∼７）によって認められる被告の顧客側の認識，弁論の全趣旨に
よって認められる，請求書等にも被告標章が記載されていない売上げが相当数
あることを始めとする被告標章の使用の程度及び被告商品の性質を考慮して，
被告商品の売上げに対する被告標章の寄与度は１割をもって相当と認める。し
たがって，上記期間における被告商品の売上げによって被告の得た利益は，２
１８万９２３８円（７２９７万４５８５円×０．３×０．１＝２１８万９２３
８円）であると認められる。
(7)使用料相当額（商標法３８条３項）
本件全証拠によっても，平成１４年６月１２日以降の被告商品の売上げに対
する使用料相当額が，前記(6)認定の金額を超えると認めることはできない。
７争点７（平成１４年６月１１日以前の被告標章の使用による被告の利得と原告
の損失）について
平成９年から平成１４年６月１１日までの被告商品の売上げは４５９８万６５
００円であり，前記６(6)認定に係る被告の顧客側の認識，被告標章の使用の程
度，被告商品の性質を考慮すれば，原告登録商標の使用料相当額は，売上げの３
％をもって相当と認められるから，上記期間における被告の利得及び原告の損失
は，１３７万９５９５円（４５９８万６５００円×０．０３＝１３７万９５９５
円）であると認められる。
８遅延損害金の起算日について
(1)上記６より認められる損害金２１８万９２３８円のうち，訴状送達の日で
ある平成１７年６月１６日以前の売上げに対応する２１１万３６１４円（別表
６のｂ欄参照）及び上記７の利得金１３７万９５９５円の合計３４９万３２０
９円については，訴状送達の日である平成１７年６月１６日が遅延損害金の起
算日となる。
(2)上記６より認められる損害金のうち，平成１７年６月１７日以降の売上げ
に対応するものについては，不法行為の日以後の日であると認められる請求書
の日付が遅延損害金の起算日となる（別表６のｃ欄参照）。
９差止めの必要性
(1)被告は，被告商品に関する広告及び取引書類に被告標章を付して譲渡等し
ていたものであり，本訴訟において被告標章の使用が原告の商標権を侵害する
ことを争っており，今後とも被告標章を使用するおそれがあるから，その差止
めと被告標章を付した広告の廃棄を命ずる必要がある。
(2)被告が被告商品自体に被告標章を付して譲渡等をしていたと認めるに足り
る的確な証拠はない。しかし，被告は，被告商品に関する広告及び取引書類に
は被告標章を付して譲渡等していたものであるところ，被告は，被告標章を被
告商品に付して，譲渡し，貸し渡し，譲渡又は貸渡しのため展示したことを当
初認めていたことがある（答弁書２頁）。このことからすれば，被告は，被告
商品に被告標章を付すことを意識的に避けていたのではないと認められる。そ
うすると，被告が将来，広告や取引書類だけではなく，被告商品にも被告標章
を付して譲渡等をするおそれはあるものと認められるから，その差止めを命ず
る必要がある。
もっとも，前示のとおり，被告が被告商品自体に被告標章を付して譲渡等を
していたという的確な証拠はなく，現在，被告標章が付された商品が存在する
とも認められないから，その廃棄請求は理由がない。
10結論
よって，原告の請求は，被告に対し，①商標法３６条１項に基づき，被告標章
を，被告商品に付して譲渡等をし，被告商品に関する広告等に付して展示等する
ことの差止めを求め，②商標法３６条２項に基づき，送風式バルーン着ぐるみ商
品に関する広告に被告標章を付したものの廃棄を求め，③民法７０９条，商標法
３８条２項に基づき損害金２１８万９２３８円及び民法７０４条に基づき利得金
１３７万９５９５円の合計３５６万８８３２円及び内金３４９万３２０９円に対
する訴状送達の日である平成１７年６月１６日から，内金２万６５７１円に対す
る不法行為の日以後の日である平成１７年６月３０日から，内金２万６７１４円
に対する同じく平成１７年７月２０日から，内金３６００円に対する同じく平成
１７年７月３１日から，内金３４３８円に対する同じく平成１７年８月３１日か
ら，内金１万５３００円に対する同じく平成１７年１０月２２日から，それぞれ
支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金（損害賠償金について）
ないし利息金（不当利得金について）の支払いを求める限度で理由があるからこ
れを認容し，その余はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費
用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条本文を，仮執行宣言につき同法２５９
条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官山田知司
裁判官西理香
裁判官村上誠子

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