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　　　　　　　　　主　　　　文
　　　　　原判決を破棄する。
　　　　　本件を千葉地方裁判所に差し戻す。
　　　　　　　　　理　　　　由
　本件控訴の趣意は、弁護入笈川義雄作成の控訴趣旨記載のとおりであり、これに
対する検察官の答弁は、検察官検事塚谷悟作成の答弁要旨および答弁要旨（追加）
記載のとおりであるから、それぞれこれを引用し、これに対し当裁判所は次のよう
に判断する。
　控訴趣意第一点について
　所論は、本件公訴事実のうち商標権侵害にかかる部分は、被告人ら両名が共謀の
上、（Ａ）昭和三九年九月初旬ころから約二〇日間にわたり本件商標を無断印刷し
ておいた包装用紙箱約五〇九箱に調味料「ハイ・ミー」を詰めてこれに封印を施
し、（Ｂ）そのころ同用紙箱約一、四〇〇箱に同じく「ハイ・ミー」を詰めてこれ
に封印を施し、（Ｃ）さらに、昭和四〇年一月九日ころから約一〇日間にわたり前
同様の紙箱三〇〇箱に同じく「ハイ・ミー」を詰めてこれに封印を施し、もつて登
録商標を勝手に使用してその商標権を侵害したという三個の訴因で構成されている
ところ、その後、原審検察官において右（Ａ）（Ｂ）二個の訴因を全面的に撤回し
たのにかかわらず、原審がその部分について公訴棄却の決定をしなかつたのは、審
判の請求を受けた事件について判決をしない違法があると主張する。
　なるほど、記録によれば、原審検察官は、昭和四一年三月二五日の原審第四回公
判で、同年月二三日付「起訴状公訴事実の一部訂正並びに訴因変更申立書」と題す
る書面（記録第三冊、六五一丁）にもとづいて、前記（Ａ）（Ｂ）の各訴因の撤回
を含む公訴事実の補正ならびに訴因変更の申立をなし、越えて同年六月一七日の原
審第六回公判で、弁護人のこれに対する意見（弁護人は、右訴因の撤回につき異議
がない旨を述べている。）を聴いた上、原審が右申立を許容したことが認められる
（もつとも、右原審第六回公判調書にはこの申立を許容する旨の決定のなされたこ
とが明記されていないが、弁護人が右訴因の撤回および他の訴因の変更等の申立に
ついての意見を述べた後、「訴因を訂正および変更して被告事件に対する陳述」と
して、変更された右訴因についての弁護人の陳述がなされた旨の記載があるから、
これによれば、原審が、弁護人の意見を聴いた上、前記訴因の撤回および他の訴因
の変更等を一括許容する旨の意思を表示した事実を窺うことができる。）。そし
て、本件においては原審検察官が、前記（Ａ）（Ｂ）（Ｃ）三個の訴因を具体的に
特定明示することにより被告人らの行為が商標法第七八条の商標権侵害罪に該当す
る包括一罪を構成するものとして起訴した趣旨であることは、本件起訴状の公訴事
実および罰条ならびに前記訴因変更等の申立書の各記載に徴し明らかであるから、
原審が右訴因の撤回等を許容した以上、右各訴因の撤回により一個の公訴事実の範
囲内において審判の対象の限界がそれだけ縮少されたに止まり、もとより公訴が取
り消されたわけではないから、これに対して公訴棄却の決定をする必要のないこと
は当然である（この理は、撤回された訴因が本件商標登録前の事実に属し、撤回さ
れない訴因が右登録後の事実に属するものであつても異るところはないのであ
る。）。論旨は理由がない。
　所論は、また、前記「起訴状公訴事実の一部訂正並びに訴因変更申立書」が公訴
取消の趣旨であるとすれば、それは刑事訴訟規則第一六八条に違反するもので許さ
れず、前記（Ａ）（Ｂ）の事実は依然原審に係属しているわけであるから、原審が
これに対しなんらの判断を示さなかつたのは、審判の請求を受けた事件について判
決をしない違法があると主張するけれども、本件訴因の変更が一部訴因の撤回であ
つて、公訴の取消しと解すべきでないことは前記のとおりであるから、所論は、そ
の前提を欠くもので、採用することができない。
　控訴趣意第二点について
　所論は、本来商標権の効力は類似商標又は類似商品に拡大されない、しかし、そ
れでは、類似商標、類似商品の使用を他人に許すこととなり商標登録を通じて商品
の取引秩序を確保しようとする商標保護の制度目的にも反すことになるから、とく
に商標法第三七条という商標権の侵害行為を擬制する規定を設けた、したがつて、
右第三七条にいわゆるみなす侵害行為のうちには商標権者自身の商品を表彰するば
あいは含まれないと解すべきところ、本件被告人らの行為は、当該商標権者自身の
商品を表彰するためにしたものであるから、右法条の侵害行為に該当しないばかり
でなく、登録商標を指定商品以外の他類の商品について使用してもさしつかえない
と同様許された行為であると主張し、商標権者から専用使用権の設定を受けていな
い第三者の登録商標の使用は、なかみが商標権者の製品であるかどうかは侵害の成
否に関係ない旨を判示した原判決は、理由不備又は法令の適用を誤つた違法がある
というのである。
　おもうに、商標権者は、指定商品について登録商標を使用する権利を専有する
（商標法第二五条本文）。そして、ここにいう使用とは、同法第二条第三項第一号
ないし第三号に列挙してある行為をいい、商標権の侵害は正当な理由なしに登録商
標をその指定商品について使用する行為によつてひき起されるのであるから、この
侵害行為の内容となるものは本来商標権者のみがなしうべき商標の使用行為、すな
わち、法第二条第三項に列挙してある使用行為であることはいうまでもない。要す
るに、商標は、自己の業務に係る商品に使用するのであるから、これらの使用行為
は、すべて登録商標の、指定商品についての一定の定型的な使用行為であつて、商
標権の効力は、類似商標ないし類似商品に拡大されないし、また、前記のように登
録商標の「使用」とされている定型的な行為以外にも及ばない。しかし、それでは
商標権、専用使用権の保護が十分でないから、法は、特に第三七条を設けて商標
権、専用使用権の保護の範囲を擬制的に拡大したものと解せられるのである。した
がつて、右第三七条は、単に第二条第三項の商標の使用にあたる行為の範囲を類似
商標と類似商品に拡大したばかりでなく、さらに、第二条によつて登録商標の「使
用」とされている以外の一定の予備的な行為による商標権の侵害をも擬制している
（間接侵害）ことに留意しなければならない。本件についてこれをみると、第二条
第三項第二号は、商品又は商品の包装に標章を附したものを譲渡し、引渡し、譲渡
もしくは引渡のために展示し又は輸入する行為を「使用」の一態様としているのに
対し、第三七条第二号は、指定商品又はこれに類似する商品であつて、その商品又
はその商品の包装に登録商標又はこれに類似する商標を附したものを譲渡又は引渡
のために所持する行為をいわゆるみなす侵害の一つとして挙げているのであつて、
つまり、指定商品の包装に登録商標を附したものを譲渡しもしくは引渡す行為およ
び譲渡もしくは引渡のために展示し又は輸入する行為が本来的「使用」の一態様と
されているのを拡大して、指定商品、すなわち商標権者自身の商品の包装に正当な
理由なしに登録商標を附したものを譲渡又は引渡のために所持する行為すなわち、
譲渡又は引渡に密接したその予備的<要旨第一>行為も、また、当該商標権を侵害す
るものとみなされるのである。被告人らが業者に注文して本件包装用紙箱 一>に印刷表示した「ハイ・ミー」という標章は、真正の登録商標「ハイ・ミー」よ
りその文字がいくらか小さく、活字の色もやや薄いが、その全体の文字構成や形状
においてほとんど完全に近いまで登録商標「ハイ・ミー」に似ているから、これを
商品の包装に附することは、とりもなおさず、登録商標を附することにほかならな
い。したがつて、被告人らが、このような標章を附した本件包装用紙箱に現実に
「ハイ・ミー」を詰め、これをパチンコ業者らに販売する目的で所持する行為は
「指定商品である調味料ハイ・ミーであつて、その商品の包装に登録商標を附した
ものを譲渡のために所持する行為」に該当するから、まさに商標法第三七条第二号
にあたるものと解せられる。原判決が「商標法二五条により、商標権者は指定商品
につき登録商標の独占的使用を保障されているから、商標権者から専用使用権の設
定を受けていない第三者が登録商標を使用することが商標権の侵害となることは明
白であつて、中味が商標権者の製品であるかどうかは侵害の成否に関係ない」と説
示しているのも右と同一の見解に立つものと解せられるのであつて、登録商標を指
定商品以外の他類の商品について使用するばあいや、正当に登録商標を附した指定
商品を商標権者から譲り受けた第三者がこれをそのまま他に販売するばあい等を無
差別に包含させる趣旨でないことは明らかであるから、原判決の右判断は相当であ
つて、理由不備又は法令適用の誤りなどの違法はなく、論旨は採用することができ
ない。
　控訴趣意第三点について
　所論は、本件段ボール箱は、縦二二・五センチメートル、横二〇・五センチメー
トル、高さ二〇センチメートル、厚さ〇・五センチメートルで、茶色の地はだその
ままのものであつて美観要素はなく、もつぱら運搬用と商品保護用のものにすぎな
いから、商標法第三七条第二号にいわゆる包装には当らないのに、原判決がこれを
「商品の包装」と認定したのは事実誤認であると主張する。
　<要旨第二>しかし、商標法にいわゆる「商品の包装」に商品を収容した容器が含
まれることは否定しがたいところであつて、本件段ボール箱も、また、
それが現に商品を収容し、それが当該商品の容器として使用されている以上、「商
品の包装」に当るものと解すべきである。そして、原判決は、登録商標「ハイ・ミ
ー」を印刷した判示段ボール箱約三〇〇箱に販売用の調味料「ハイ・ミー」が詰め
られ封印も施されていた旨を判示しているのであつて、この事実は証拠上認められ
るのであるから、右段ボール箱が商品「ハイ・ミー」を収容する容器として使用さ
れていたもの、すなわち商品「ハイ・ミー」の包装に当ると解すべきことについて
は疑いを容れる余地がない。したがつて、原判決には事実誤認の違法はなく、論旨
は理由がない。
　しかし、職権により審按するに、先にも一言したとおり、商標権の内容を保護
し、その機能が阻害されないようにするためには、商標権の内容すなわち専用権の
当然の効果として認められる禁止権により第三者の侵害を排除するだけでは十分で
ないから、商標法は、法の擬制により登録商標に類似する商標を指定商品と同一ま
たは類似の商品に使用する場合をも侵害とみなすことによつて禁止権の範囲を商標
の類似範囲にまでひろげるとともに、侵害の予備的な行為についても商標権の侵害
とみなし、いわゆるみなす侵害（間接侵害）の規定（法第三七条）を設けているの
である。したがつて、この点に依拠して、法第三七条第二号に、「指定商品であつ
て、その商品の包装に登録商標を附したもの」とあるのは、当該侵害行為者以外の
第三者が他人の商標を指定商品の包装に附した、その商品を侵害行為者が譲渡のた
め所持するばあいのみをいうのであつて、当該行為者自身が、はじめから自己にお
いて指定商品の包装に登録商標を附した当該商品を譲渡のために引続き所持するば
あいは本来的な商標権侵害行為を構成するは格別、右法条のみなす侵害には含まれ
ないとする傾聴すべき見解もありうると思う。しかしながら、法第二条第三項の一
号と二号とは、同じく商標の使用とはいつても、その使用の態様を異にしているも
のである。したがつて、同一人が正当な理由なく他人の登録商標を指定商品の包装
に附し、かつこれを譲渡したときは、その両者を包括して一個の商標権侵害行為を
構成するものと解する<要旨第三>のが相当であろう。ところで、法第三七条第二号
にいわゆる「指定商品であつて、その商品の包装に登録商標<／要旨第三>を附した
ものを譲渡のために所要する行為」は、法第二条第三項の二号にいう商標使用の予
備的行為であるから、もし同一人がこのようなものを譲渡のために所持しかつ、こ
れを現実に譲渡したばあいには、前者の予備的行為は、後者の譲渡行為そのものに
吸収されて別罪を構成しないけれども、同一人が正当な理由なく他人の登録商標を
指定商品の包装に附し、かつ、これを譲渡のために所持するばあいには、後者は、
前者に対し予備的行為の関係に立つものではないから、これに吸収されるものと解
すべきではなく、あたかも、法第二条第三項の一号と二号との関係と同様、これを
包括的に観察して一個の商標権侵害の行為を構成するものと解すべきである。とこ
ろで、本件において、原判決の認定した事実は、被告人ら両名が、「一旦パチンコ
業者に卸売した甲株式会社の製造販売に係る調味料「ハイ・ミー」をパチンコ遊戯
者から買い集めこれを新しい包装箱に詰め替え、恰も新品のように装つて再び右業
者に卸売して古物として他に売捌くよりも有利に処分しようと互に意思相通じ、被
告人丙において昭和四〇年一月九日頃東京都内において、段ボール包装箱五〇〇箱
に甲株式会社の登録商標「ハイ・ミー」（登録番号第六六三、二八三号）を擅に印
刷してこれを被告人乙に送付し、同被告人においてその頃から同年二月初旬頃まで
の間に、その中約三〇〇箱に調味料「ハイ・ミー」を詰めて封印を施し、」販売の
目的で所持したものであるというのであるから、これによれば、被告人乙が、被告
人丙の意を受けて、その送付にかかる包装用紙箱（被告人丙が他に依頼して、登録
商標「ハイ・ミー」を擅に印刷させてあるもの）に商品を詰めてその外装に封印を
施したときに、指定商品の包装に登録商標を附した行為が完成し、これによつて、
被告人ら両名にかかる本来的な商標権侵害行為が成立したものといわなければなら
ない。けだし、本件のように、「包装用容器に商標を附したもので商品を包装す
る」行為も、また、すなわち、「商品の包装に商標を附する」行為にほかならない
と解せられるからである（なお、被告人ら自身が右「ハイ・ミー」の商標を印刷し
ないで、他に註文依頼してこれを印刷させたからといつて、別段、この結論に消長
を来すものでないことは、多くいうまでもない。）。したがつて、被告人ら両名の
この本来的な商標権侵害行為とその後におけるこれらのものの販売のための所持と
は、包括的に観察して一個の商標権侵害行為を構成するものと解するのを相当とす
る。原判決の趣旨とするところが、右両者の行為を包括して、結局、法第七八条に
該当するというのか又は前者の行為は別段犯罪を構成しないが、ただ、後者の行為
だけが法第三七条第二号に該当するというのか、必ずしも明らかでないが、前記の
ような訴因の変更を許可した経緯や原判決の「弁護人の主張に対する判断」の項に
おける説示を弁護人の「弁論要旨」の記載と対比して考察すると、原判決は、むし
ろ後者の見解をとつているようにも見うけられる（しかし、その理由が、法第二
条、第三六条、第三七条、第七八条等関係条文の解釈のいかんに由来するのか、あ
るいは証拠判断に基づく事実の認定―たとえば被告人ら両名の共謀の範囲等―によ
るのか理解しかねる。）。もし、そうだとすると原判決は、罪となるべき事実（前
記の本来的な商標権侵害の行為）を判示しながらこれに対する法令の適用を示さな
かつた点において理由のくいちがいが<要旨第四>あるのみならず、ひいては、遡つ
て、検察官が前記のような関係部分についての訴因変更の申立（本件起訴状に 旨第四>よると、検察官は、当初、被告人らの行為が本来的な商標権侵害にあたると
いう訴因構成で起訴した趣旨に解せられる。）をした際、その理由を十分釈明し
て、検察側の訴因構成に関する法律的見解を明白にさせ、争点を整理しておくべき
筋合いであると思われるのに、この措置をとらず、単に弁護人の意見を聴いただけ
で（ちなみに、弁護人は、右関係部分の訴因変更の申立について異議を述べてい
る。）、右訴因変更の申立を許容し、前記のような訴因構成の下に有罪判決をした
のは、（なお、また、原判決記載の段ボール包装箱五〇〇箱（（ちなみに、公訴事
実には、五〇〇箱という数字は出ていない。））について原判決が判示している被
告人らの行為、すなわち、それらの箱に甲株式会社の登録商標「ハイ・ミー」を擅
に印刷させた行為は、法第三七条五号のみなす侵害に該当すると思われるが、原判
決はどういう趣旨でこの別個の構成要件に該当する事実を認定判示したのか、その
訴訟法的根拠が必ずしも明らかでない。）、訴訟手続の法令に違反したもので、そ
の違反が判決に影響を及ぼすことが明らかであるといわなければならない。
　<要旨第五>なお、本件公訴事実によれば、被告人乙において本件包装用紙箱三〇
〇箱に「ハイ・ミー」を詰めてこれに封印を施し、販売のために所持し
ていた期間を昭和四〇年一月九日ころより約一〇日間となつているのに、原判決
は、訴因変更の手続を経ないで、これを昭和四〇年一月九日ころから同年二月初旬
ころまでの間と認定しているが、このように販売のための所持ということを構成要
素としているばあいに、訴因変更の手続をとらずにいきなりこれを二倍以上の長期
に認定することは、被告人らに不意打ちの打撃を与え、その防禦に実質的な不利益
を及ぼす虞れがあるといわなければならない（ことに、原判決が、前記のように、
商品「ハイ・ミー」を詰め、封印を施した段ボール外箱三〇〇箱を販売のために所
持していた事実のみを有罪として認定していると推察される本件においては、右所
持の期間の長短は、被告人らの罪責の軽重に実質的な影響を及ぼすものと思われ
る。）。したがつて、原審が、訴因変更の手続を経ないて右所持の期間を前記のよ
うに長期に認定したのは、やはり、訴訟手続の法令に違反し、その違反が判決に影
響を及ぼすことが明らかであるといわざるを得ない。原判決は破棄を免れない。
　（その余の判決理由は省略する。）
　（裁判長判事　樋口勝　判事　小川泉　判事　金末和雄）

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