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主文
本件控訴を棄却する。
理由
本件控訴の趣意は，主任弁護人永井康之，弁護人村上文男連名作成の控訴趣意書
に記載のとおりであり，これに対する答弁は，検察官長崎正治作成の答弁書に記載
のとおりであるから，これらを引用する。
１原判決と論旨
原判決は，被告人が，任天堂株式会社が商標登録を受けている「Ｗｉｉ」及び
「Ｎｉｎｔｅｎｄｏ」の各商標を付した家庭用テレビゲーム機Ｗｉｉについて，Ｗ
ｉｉ専用アプリケーション以外の各種アプリケーションのインストール及び実行も
可能になるように内蔵プログラム（後出の「ファームウエア」）等を改変した上で，
上記各商標を付したまま前後３回にわたり計３名に販売して譲渡した行為（原判示
第１）が，任天堂の商標権を侵害する行為として商標法７８条の罪に該当し，また，
自宅においてそのように内蔵プログラムの改変をしたＷｉｉ４台を譲渡のために所
持した行為（原判示第２）が，同法３７条２号の商標権侵害とみなされる行為とし
て同法７８条の２の罪に該当する旨の判断を示して，被告人に有罪を言い渡した。
これに対し，論旨は，要するに，被告人は無罪であり，原判決には，次の(1)な
いし(3)のような判決に影響することが明らかな法令解釈適用の誤り又は事実誤認
があると主張するものである。
(1)各行為に係るＷｉｉ（以下「本件Ｗｉｉ」という。）は，いずれも任天堂
が正規に流通に置いた真正なＷｉｉ（以下「真正品」という。）に対し，部品の交
換・変更等ハードウエア面における変更は一切加えず，書換えが可能かつ予定され
ているその内蔵プログラムを改変したにとどまり，かつ，その改変も，Ｗｉｉ本体
が備えている初期化機能や内蔵プログラムのアップデート（更新）により，改変前
と機能上同程度に復元できるものであるから，本件Ｗｉｉは，商標権の出所表示機
能を損なうような同一性の欠如は来していない。それにもかかわらず，真正品との
同一性を失ったと認定し，本件各行為が商標権侵害（以下，特に断らない限り，商
標法３７条所定のみなし侵害を含む。）に当たると認めた点において，原判決には，
事実誤認ないし法令解釈適用の誤りがある。
(2)被告人は，本件Ｗｉｉを初期化することにより改変前の状態に復元できる
と認識していたから，同一性を損なうような改変をしたという認識を欠き，商標権
侵害の故意が存在しない。原判決は，商標権侵害罪の故意が成立するためには，他
人の登録商標であると認識（未必の故意の場合も含む。）して商標を使用すること
をもって足りるとして，真正品と改造品の同一性の喪失を根拠づける事実の認識を
問うことなく，故意を認定した点において，事実誤認及び法令の解釈適用の誤りが
ある。
(3)被告人は，原判示第１の行為当時，ＭＯＤチップなどの部品を付加する改
造をしたＷｉｉの出品は禁止されていて違法であると認識していたが，本件Ｗｉｉ
のような内蔵プログラムだけを改変したものについてはそのような制限がなく，そ
の後，インターネット上の質問サイトにおいても，出品は適法であるとの回答が寄
せられていたから，違法性の意識の可能性はなく，被告人に違法性の意識を期待で
きるのは，せいぜいその後にヤフーオークションへの出品制限がかけられてからで
ある。原判決は，原判示第１の行為当時の違法性の意識の可能性の有無に関係しな
い事後的な事情や，被告人の供述調書などに対して誤った推論や評価をすることに
より違法性の意識の可能性を認めたという事実の誤認がある。
２論旨に対する当裁判所の判断
そこで，原審記録を調査し，当審事実取調べの結果も参酌して検討すると，論旨
(1)の点について，原判決が，内蔵プログラムを改変した本件Ｗｉｉは，真正品と
同一性を欠いていると認め，原判示第１及び第２の各行為が客観的に商標権侵害を
構成するものであると認定したことは，結論において是認できるから，そこに所論
がいうような事実誤認又は法令の解釈適用上の誤りは認められない。また，論旨
(2)の点については，被告人には，上記各行為につき，法の禁止に直面するに足り
る事実の認識があることは明らかで，かつ，同(3)の点についても，違法性を認識
する可能性が欠けていなかったことが明らかであるから，故意ないし責任も阻却さ
れないのであって，この点についての原判決の判断にも，判決に影響するような事
実認定上及び法律の解釈適用上の誤りは認められない。
以上のとおり，論旨はいずれも理由がないが，所論にかんがみ，上記のように判
断した理由につき，項を改めて補足して説明する。
３本件Ｗｉｉに加えられた改変と真正品との同一性（前記１(1)の論旨）につ
いて
(1)商標法は，商標権者が指定商品について登録商標の使用をする権利の専有
を認め（同法２５条），かつ，商標の「使用」の概念については，同法２条３項が
形式的にこれに属する行為を定めているから，商標権者以外の者が，指定商品に登
録商標を付したものをその許諾を得ずに譲渡するなど，「使用」に当たる行為をす
れば，商標権の侵害を構成することはいうまでもない。しかしながら，商標権者又
はその許諾を得た者により，適法に商標が付され，かつ，流通に置かれた商品（真
正商品）が，転々と譲渡等される場合は，商標の機能である出所表示機能及び品質
保証機能は害されないから，このような場合における各譲渡等による商標使用は，
実質的な違法性を欠き（最高裁平成１５年２月２７日第一小法廷判決・民集５７巻
２号１２５頁参照），商標権侵害の罪は成立しないものと解すべきである。所論
（当審弁論を含む。以下同じ。）は，同様の結論を導く根拠を，当該商品について
商標権者により一度は商標権が行使され，これが用い尽くされていることにより消
滅しているという，いわゆる消尽論に求めているが，上記判例及び現在の商標権に
関する裁判実務は，そのような解釈を採用していないから，これにくみすることは
できない。そして，上述の観点からすれば，当初は，商標権者又はその許諾を得た
者により，適法に商標が付され，かつ，流通に置かれた真正商品であっても，それ
ら以外の者によって改変が加えられ，かつ，その改変の程度が上記出所表示機能及
び品質保証機能を損なう程度に至っているときには，これを転売等して付されてい
る商標を使用することにつき，実質的違法性を欠くといえる根拠が失われているこ
とも自明である。したがって，本件において，原審の主要な争点であり，また，所
論も問題としている本件Ｗｉｉと真正品との同一性は，その改変の程度が，実質的
に出所表示機能及び品質保証機能を損なう程度に至っているかどうかという観点か
ら判断されるべきものと解される。
所論のうち，これと異なる見解に立って原判決の法令解釈適用を論難している点
は，いずれも前提を誤るものであり，採用することができない。
(2)当審事実取調べの結果を含む関係各証拠によれば，本件Ｗｉｉに加えられ
た改変に関し，以下の事実関係が明らかである。
アＷｉｉは，任天堂が製造・販売する家庭用ゲーム機であるが，その本体内部
の書換え可能な内蔵メモリの特定の番地にファームウエアと呼ばれるプログラムが
インストールされている。真正品のＷｉｉにおいて，同社がインストールし，ある
いは更新のため正規に配布したアップデートプログラムにより導入されたファーム
ウエアは，(a)ハードウエアであるＷｉｉの各モジュールを制御し，ゲーム等のア
プリケーションソフトが所期の作動をするための基盤を提供するもので，ゲーム機
としてのＷｉｉの機能を規定する機能を営むとともに，(b)Ｗｉｉのために任天堂
が製作・提供するアプリケーション又は同社の許諾を得て製作・提供された正規の
アプリケーション以外のプログラムはインストールしたり実行したりすることがで
きないようにして，不正なプログラムを排除する機能（記録中では，任天堂関係者
により「セキュリティ機能」と呼称されている。）も果たすものでもある。
なお，ファームウエアは，不具合（バグ）等の修正やシステム機能の追加，不正
なプログラムに対するセキュリティ対策等のために，任天堂により，不定期にアッ
プデート（更新）のためのプログラムがインターネット配信や正規のアプリケーシ
ョンへの添付などの形でユーザーに配布され，ユーザーがこれを用いて自身の手で
内蔵メモリのファームウエアを最新のものに書き換えることが予定されているが，
このような任天堂提供の正規のファームウエアに代えて，ユーザーにおいて同様の
働きをする任意のプログラムをインストールして使用することは予定されていない。
原判示犯罪事実記載の「内蔵プログラム」とは，真正品にあらかじめインストー
ルされ，あるいは正規のアップデートプログラムにより更新された，このようなＷ
ｉｉ内蔵メモリ内のファームウエア全体を指すものであることが，原審の審理経過
及び証拠全体の趣旨から明らかである。なお，記録中の鑑定報告書（原審甲５添付
のもの，甲３１及び甲４５）には，上記(b)のセキュリティ機能と区別して「内蔵
プログラム」という表現を用いている部分があり，文意から同(a)のモジュール制
御等の部分を指しているものと解されるが，原判示事実についての上記理解を妨げ
るものではない。
イ被告人は，インターネットオークション等で真正品のＷｉｉを入手しては，
「ハック」と称し，部品の交換・変更等ハードウエア面の変更は一切加えずに，後
記ウのようにしてファームウエアを書き換えるなどし（以下単に「ハック」とい
う。），原判示第１のとおり，インターネットオークションにおいて，本件Ｗｉｉ
３台を販売して譲渡し，また，原判示第２のとおり，そのように譲渡する目的で本
件Ｗｉｉ４台を所持していた。なお，いずれのＷｉｉも，真正品に付された前記各
商標はハック後もそのままにされており，また，これらを打ち消す何らの表示もさ
れていないから，被告人が「ハック済み」であることを明示してインターネットオ
ークションに出品していることは，商標権侵害の成否を左右する有意の事情とはい
えない。
ウ被告人が真正品に対して加えていたハックは，あらかじめインターネットオ
ークションを通じて入手したハック方法のマニュアルＤＶＤ及びその中に入ってい
たソフトウエアを使い，次の①ないし③のような手順でＷｉｉのファームウエア等
を書き換えるものであった。
①Ｗｉｉ本体のＳＤカードスロットに挿入したＳＤカードから直接アプリケー
ションを起動することは，真正品のＷｉｉではできないように設定されているが，
これをできるようにするため，上記ソフトウエア中のインストーラーによりＨｏｍ
ｅｂｒｅｗチャンネル（ＨＢＣ）という非正規のアプリケーションをインストール
する。
②ＨＢＣを介し，ファームウエアの書換え（既存ファームウエアのダウングレ
ードと新たなファームウエアの追加）を行う。
③Ｗｉｉ以外のゲーム機用のアプリケーションを動作させることができるよう
にするエミュレータ数種やＵＳＢ接続したハードディスク内のゲームプログラムを
起動させることができるようにするＷｉｉｆｌｏｗなどのアプリケーションを，Ｈ
ＢＣを介してインストールする。
エ被告人が行ったハックにより，本件Ｗｉｉはファームウエアが書き換えられ，
真正品と機能，動作において次の点で異なるものとなっている。
①真正品では前記ア(b)のセキュリティ機能によりインストール及び実行がさ
れるはずのない上記ＨＢＣ，Ｗｉｉｆｌｏｗ，各種エミュレータなど，正規のもの
でなく，かつ，Ｗｉｉ専用のものでもないアプリケーションが，インストールされ
て実行可能となっている。
②真正品では前記ア(a)のモジュール制御及び同(b)のセキュリティ機能により
実行することが不可能とされている，ＳＤカードスロットやＵＳＢ接続されたハー
ドディスク等の外部記憶装置から，そこに複製されたＷｉｉ専用ではないゲームプ
ログラム等を実行することが，上記ウ①③で不正にインストールされたＨＢＣやＷ
ｉｉｆｌｏｗを実行することにより可能になっている。
(3)以上の事実関係によれば，本件Ｗｉｉは，ハードウエアそのものに何ら変
更は加えられていないが，被告人が行ったハックによりファームウエアが書き換え
られたため，真正品が本来備えていたゲーム機としての機能が大幅に変更されてい
ることが明らかである。
ところで，ファームウエアは，あくまでソフトウエアであり，ハードウエアであ
るＷｉｉとは別個の存在と観念できる。しかし，ファームウエアは，前記(2)ア(a)
及び(b)のとおり，ゲーム機としてのＷｉｉの機能及び個性を規定するもので，か
つ，Ｗｉｉにおいて，ファームウエアが担う機能について，性質上，メーカーが提
供するプログラム以外のものをユーザーが任意に用いることが予定されていないこ
とも明らかである（このような関係は，多くの電子機器商品において公知に属す
る。）から，ファームウエアは，ハードウエアとしてのＷｉｉと不可分一体かつ不
可欠の構成要素であると認められる。そうすると，その改変は，それ自体において，
商品としてのＷｉｉの本質的部分の改変に外ならないというべきである。
そして，このようなファームウエアが改変された本件Ｗｉｉの品質の提供主体は，
もはやいかなる意味においても，付された商標の商標権者である任天堂であると識
別し得ないことは明らかである。また，商標権者である任天堂が配布したものでは
ない非正規のファームウエアによっては，ゲーム機としての動作を保証できないこ
とも明らかであるから，需要者の同一商標の付された商品に対する同一品質の期待
に応える作用をいう商標の品質保証機能が損なわれていることも疑いを入れない。
したがって，いずれの意味においても，前記(1)の法理における実質的違法性が阻
却される根拠はないといわざるを得ず，被告人の原判示第１及び第２の各行為が任
天堂の商標権を侵害するものであることは明らかである。
原判決の判断は，同一性を論じる意味合いの点を含め，必ずしも整理されたもの
とはいい難いが，被告人のハックにより加えられた改変の内容，程度が，商品とし
ての同一性を失わせるものであり，商標の持つ出所表示機能及び品質保証機能を害
する程度に至っているとして，本件各行為につき商標権侵害を肯定したことは，正
当であるから，そこに判決に影響するような経験則違背による事実の誤認及び法令
の解釈適用の誤りは認められない。
(4)これに対し，所論は，①Ｗｉｉ本体の初期化機能により，本件Ｗｉｉは，
容易に真正品と機能上の差異はない状態に復元できるし，また，ファームウエアの
アップデートによっても，正規なものに更新できる，②ファームウエアは書換え可
能な内蔵メモリに記録されており，ユーザーが書き換えることが本来予定されてい
る，③被告人の行ったハックにおいても，ＨＢＣをインストールする（前記(2)ウ
①）際にバックアップを取れば，メモリの内容も完全にハック前の状態に復元でき
る，などと指摘して本件Ｗｉｉが真正品と同一性を失ったとはいえない旨主張する。
しかし，本件の問題は，ファームウエアが改変された本件Ｗｉｉを，その状態で，
原判示の商標を付したまま譲渡等することが許されるかどうかの問題であるから，
所論の指摘は，いずれも前提を異にした失当な立論であり，採用できない。もっと
も，一般ユーザーにおいて，ごく簡単に真正品と同じ状態に原状回復ができる場合
には，そもそも本質的部分の改変があるとはいえないと解する余地があるとの仮定
的な前提に立ち，念のため所論に立ち入って検討しても，次のとおり，本件は，い
ずれもそのような場合ということはできず，採り上げるに由ない。すなわち，まず，
所論①の初期化は，Ｗｉｉ本体の機能として一般ユーザーが容易に行い得る方法で
あるが，出荷状態に復元するものではなく，ユーザーがインストールしたアプリケ
ーションや保存したデータ等を消去するもので，ファームウエアは改変された状態
のままにとどまる。また，ファームウエアのアップデート（更新）も，ファームウ
エアのバージョンがより新しいものになる場合でなければ，メモリ内の不正プログ
ラムの上書きはされず，対応しない番地のプログラムは動作しない状態になるもの
のそのままメモリ内に残存するというのであり，ファームウエア全体が正規の状態
に復するわけではなく，また，メモリ内に不正データが残ってしまうことにより容
量が圧迫され，任天堂において提供するアプリケーションの運用において，将来，
予期しない不具合が生じる可能性があることが認められる。したがって，これらの
方法により，本件Ｗｉｉが真正品と同じ品質に復元できるとは到底認められないか
ら，このような方法をもって真正品への原状回復とはいえない。所論は，任天堂が
行った鑑定や調査において，ハック後初期化やアップデートした機体について，ゲ
ームがプレイできないなどの不都合が具体的に生じたとはされていないというが，
それでも，不正なファームウエアやそれにより変化したメモリ内容が把握できるわ
けではない以上，もはや任天堂においてユーザーに対し動作保証をなし得る状態に
ないことに変りはなく，そのような本件Ｗｉｉについて，前記(3)に論じたとおり，
その品質の提供主体は，任天堂であると識別し得ないし，前示の意味における商標
の品質保証機能が損なわれていることは同じであるから，上記評価の結論を左右し
ない。
また，所論②のファームウエアが書換え可能であるという点についても，前記
(2)アのようなファームウエアの性質や機能に照らし，同(3)のとおり，任天堂又は
その許諾を得た者が提供するもの以外のプログラムを，ユーザーが正規のファーム
ウエアに代えて任意に用いることを予定しているわけではないことは動かないので
あり，構造的に書換えが可能ないし予定されているからといって，ファームウエア
の改変が，Ｗｉｉの本質的部分の改変であるという評価は左右されない。おって，
所論が，ＷｉｉにはＳＤカードスロットがあり，パソコンと同じフォーマットのＳ
Ｄカードの読書きができることや，任天堂は，説明書及び保証書において，ソフト
ウエアの改変について明示的に製品保証や修理の対象外とはしていなかったと指摘
する点も，同様にこの点の評価を左右するものではない。
さらに，所論③の完全復元の点は，所論の方法によって内蔵メモリ内のファーム
ウエアが完全にハック前の状態に復元されるのだとしても，被告人は，本件Ｗｉｉ
のハックに当たり，所論のいうようなバックアップの措置を何ら執っていないので
あるから，本件について論ずる前提をおよそ欠いている。
その他，所論は，本件各行為が商標権侵害の客観的要件を満たすものではない旨
るる主張するが，いずれも失当である。
４被告人の認識と商標権侵害の故意の成否（前記１(2)の論旨）及び違法性の
意識の可能性（前記１(3)の論旨）について
(1)本件Ｗｉｉは，いずれも被告人が前記３(2)ウのようにして自らハックした
ものであり，被告人は，これによりファームウエア等が書き換えられ，真正品では
なし得ない不正規アプリケーションのインストールや実行，外部記憶装置に複製さ
れたアプリケーションの実行等が可能になるなど，ゲーム機としての個性及び機能
が真正品とは大きく変わっていることを認識していたことは明らかである。その上
で，被告人は，真正品と同じ商標を付したままの本件Ｗｉｉを，販売して譲渡し，
又は，譲渡する目的で所持したものであり，これら各行為についての認識にも欠け
るところはない。そうである以上，被告人の商標権侵害に当たる事実の認識に何ら
欠けるところはなく，同罪の故意が優に認められる。
所論は，被告人は，本件Ｗｉｉは初期化機能等により改変前の状態に復元できる
と認識していたから，同一性を損なうような改変をしたという認識を欠いていたと
主張する。しかし，既に述べたように，被告人は，本件Ｗｉｉを初期化などせず，
ハックした状態で譲渡等しているのであるから，被告人が初期化機能等により改変
前の状態に復元できると認識していたとしても，商標権侵害の故意が阻却されるも
のではないというべきである。また，前記３(4)と同様に，仮に，被告人が初期化
によりごく簡単に真正品と同じ状態に原状回復ができると認識していた場合には，
本質的部分の改変に当たるかどうかについての錯誤があるという余地があると解す
るとしても，被告人の初期化についての認識は，起動時のメニューは真正品と同じ
状態に戻るが，それ以上の確認はしていないという程度のものである（被告人供述
調書２８丁，３０丁）から，自身が行ったハックの性質，内容との関係で，真正品
の本質的な部分に改変を加えたことの認識を妨げるようなものとは認められない。
ところで，原判決は，本件事案において，商標権侵害罪の故意が成立するために
は，真正品と改造品の同一性の喪失を根拠づける事実の認識が必要である，とする
所論と同旨の原審弁護人の主張に対し，他人の登録商標であると認識して商標を使
用することをもって足りると説示し，商標が登録されたものであることの認識が認
められることを根拠に商標権侵害の故意を認めている。しかし，本件のような登録
商標の付された真正品を改変して譲渡等する場合における商標権侵害の事実の認識
として，真正品の本質的部分に改変が加えられていることの認識が必要であること
は当然であるから，これを認定することなく故意を認めた原判断は，誤った法令解
釈の下，必要な事実の認定を欠く誤りを犯しており，所論が指摘する事実誤認及び
法令適用の誤りがあるといわざるを得ない。しかし，既に述べたように，被告人に
その認識があることは証拠上明らかであるから，これを含んだ商標権侵害の故意を
認めることができるのであり，原判決の上記誤りは，判決に影響するものとは認め
られない。
(2)そして，被告人に以上のような商標権侵害に当たる事実の認識がある以上，
自己の行為が違法であることを認識することは十分可能であって，被告人が，自己
の行為が法に触れるとは思わなかったというのは，単なる法の不知にすぎず，故意
ないし責任を阻却するに由ないことは明らかである。違法性の意識の可能性を肯定
し，故意責任を肯定した原判断は正当であり，事実誤認はない。
所論は，被告人は，大手業者が開設するインターネットオークションにおいて，
部品を付加するなどの改造をしたＷｉｉの出品は禁止されていて違法であると認識
していたが，本件Ｗｉｉのような内蔵プログラムだけを改変したものはそのような
制限がなく，その後，インターネット上の質問サイトにおいても，出品は適法であ
るとの回答が寄せられていたから，違法性の意識の可能性はなかった旨主張する。
しかし，原判決が９頁(7)において説示するとおり，上記のものをはじめ，所論が
種々指摘する諸事情中に，適法性について権威のある機関の見解に従ったなど，適
法性についての誤信がやむを得なかったと認めるに足りる事情は，何ら含まれてお
らず，記録中にもこれをうかがうことはできないから，違法性の意識の可能性がな
い旨の主張は，失当というほかなく，前記１(3)の原判決の認定判断を種々論難し
ている点を含め，この点に関する他の所論は，採り上げるに値しない。
(3)原判決が原判示第１の各行為につき商標法７８条の罪を認めたことにつき，
所論のいうように憲法３１条の解釈適用を誤った違法があるとはいえず，その他所
論がるる主張する点も，いずれも採用することはできない。
５結語
よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却することとし，当審における訴訟
費用を被告人に負担させないことにつき同法１８１条１項ただし書を適用して，主
文のとおり判決する。
平成２５年１月２９日
名古屋高等裁判所刑事第２部
裁判長裁判官柴田秀樹
裁判官前田巌
裁判官新井紅亜礼

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