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平成１５年（ネ）第５４６号　著作権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁
判所平成１３年（ワ）第２１１８２号）
平成１５年７月１０日判決言渡、平成１５年５月２９日口頭弁論終結
　　　　　判　　　　決
　控訴人（原告）　　株式会社フロントウイング
　　　訴訟代理人弁護士　　　岡邦俊、近藤夏
　　　被控訴人（被告）　　Ａ（以下「被控訴人Ａ」という。）
　　　被控訴人（被告）　　　有限会社ガンホー（以下「被控訴人ガンホー」とい
う。）
　　　被控訴人（被告）　　　株式会社サカモト（以下「被控訴人サカモト」とい
う。）
　　　被控訴人ら訴訟代理人弁護士　　寒河江孝允、武藤元　　　
　　　　　　　　　主　　　　文
　　　本件控訴を棄却する。
　　　控訴人の当審における予備的請求を棄却する。
　　　控訴費用（予備的請求によって生じた費用を含む。）は控訴人の負担とす
る。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
　１　原判決を取り消す。
　２　被控訴人らは別紙目録記載のゲームソフト（被控訴人製品）を製作、頒布し
てはならない。
　３　被控訴人らは、控訴人に対し、連帯して５３２４万円及びこれに対する平成
１３年１０月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　当審における予備的請求
　　　被控訴人らは、控訴人に対し、連帯して５３２４万円及びこれに対する平成
１３年１０月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。　
５　訴訟費用は第１、２審とも被控訴人らの負担とする。
　６　仮執行の宣言
第２　事案の概要
　１　控訴人は、被控訴人らに対し、選択的に、以下の(1)及び(2)の請求をした
が、原判決は、ゲームソフト「グリーン・グリーン」（以下「グリーン・グリー
ン」という。）に関する別紙著作権目録記載の基本シナリオ（本件基本シナリオ）
の著作者は控訴人ではなく被控訴人ガンホーであるから著作権侵害は認められない
とし、また、控訴人の主張する債務不履行及び不法行為による損害賠償責任は認め
られないとして、控訴人の請求をいずれも棄却した。控訴人はこれを不服として控
訴し、当審において、予備的に、以下の(3)の契約締結上の過失等に基づく請求を追
加した。
　(1)　差止請求と損害賠償請求につき著作権侵害
　被控訴人製品を製作・販売する被控訴人らの行為は、控訴人が著作権を有する本
件基本シナリオを翻案する行為であり、控訴人の著作権を侵害すると主張して、被
控訴人製品の製作、頒布の差止めと損害賠償の支払を求めた。
　(2)　損害賠償請求につき債務不履行（被控訴人Ａ及び同ガンホー）と不法行為
（被控訴人サカモト）
　被控訴人製品を製作する被控訴人Ａ及び同ガンホーの行為は、同被控訴人ら両名
と控訴人との間で締結された業務委託契約の不履行を構成すると主張し、また、被
控訴人製品を販売する被控訴人サカモトの行為は、控訴人に対する不法行為を構成
すると主張して、損害賠償の支払を求めた。
　(3)　損害賠償請求につき契約締結上の過失（被控訴人ガンホー）とその加担者と
しての責任（その余の被控訴人ら）
　被控訴人ガンホーが「グリーン・グリーン」の製作業務に関する請負契約を締結
すべく控訴人と被控訴人ガンホーとの間で行われていた契約交渉を打ち切った行為
は、信義則上の義務違反を構成するから、被控訴人ガンホーは、契約締結上の過失
による責任を負う（その余の被控訴人らは加担者として責任を負う。）と主張し、
損害賠償の支払を求めた。
　２　本件において前提となる事実、争点及び当事者の主張は、以下の(1)ない
し(3)のとおり当審における控訴人の主張を付加するほかは、原判決の「事実及び理
由」欄の「第２　事案の概要」の「２　前提となる事実」及び「２（「３」の誤
記）争点及び当事者の主張」に記載のとおりである。
(1)　著作権侵害の争点（本件基本シナリオの著作者）について
　本件基本シナリオの著作者は、被控訴人ガンホーではなく、控訴人である。仮に
そうでないとしても、控訴人は、本件基本シナリオの共同著作者である。
　　ア　被控訴人Ａと控訴人の関係
　被控訴人Ａが平成１２年１０月１日に被控訴人ガンホーに雇用されたこと、被控
訴人ガンホーが同年１１月ころから「グリーン・グリーン」の脚本の製作を始めた
こと等の外形的事実が認められるとしても、被控訴人Ａが被控訴人ガンホーに雇用
された目的は、控訴人の発意による「グリーン・グリーン」の製作を円滑に遂行す
るためであった。現に、平成１３年１月２９日に控訴人と被控訴人Ａとの間で締結
された本件業務委託契約では、同被控訴人の主たる業務が「グリーン・グリーン」
の「プロデュース」であることが明記されている。「グリーン・グリーン」の製作
は、同被控訴人にとって、控訴人及び被控訴人ガンホーの双方に対する契約上の義
務であった。被控訴人ガンホーが同Ａの指揮監督について控訴人よりも優位に立っ
たことはない。
　以上のように被控訴人Ａと控訴人とは実質的な雇用契約関係にあったから、「グ
リーン・グリーン」の基本シナリオである本件基本シナリオについては、控訴人と
の関係で、著作権法１５条１項の職務著作が成立する。
　　イ　被控訴人ガンホーと控訴人との関係
　「グリーン・グリーン」は、控訴人が企画し、被控訴人ガンホーに製作を依頼し
たものである。控訴人と被控訴人ガンホーとの間には、「グリーン・グリーン」の
作成について、控訴人を注文主とする請負契約が実質的に成立しており、本件基本
シナリオは同契約に基づき「特注品」として作成されたものである。被控訴人ガン
ホーが控訴人から「あらかじめ資金を受け取る」予定であったこと、支出した資金
を「控訴人から確実に受け取る必要があったこと」等の原判決認定の事実は、控訴
人が被控訴人ガンホーにとって不特定の販売先ではなく、特定の注文主であったこ
とを示すものである。
　　ウ　以上のことから、控訴人は、著作権法１５条１項により本件基本シナリオ
の著作者と認められるべきであり、少なくとも、共同著作者として、本件著作権を
被控訴人ガンホーと共有していると判断されるべきである。
　(2)　債務不履行等の争点について
　　ア　本件業務委託契約による被控訴人Ａの義務は、基本的には、控訴人の発意
によるゲームソフトである「グリーン・グリーン」の製作を円滑に遂行することで
あり、同ゲームソフトの単なる広報活動に限定されるものではない。被控訴人Ａ
は、控訴人のために「グリーン・グリーン」を完成させることがなかったのである
から、控訴人に対する債務不履行責任を負うべきことは当然である。
　　イ　平成１３年１月５日、控訴人と被控訴人ガンホーとの間で取り交わされた
本件覚書（甲４）は、被控訴人Ａが平成１２年１０月１日に被控訴人ガンホーに雇
用されて控訴人及び被控訴人ガンホーのために開始していた「グリーン・グリー
ン」の製作業務や平成１２年１２月２６日付けの機密保持契約（甲５）の締結等に
よって、既に開始され、履行が一部先行していた「グリーン・グリーン」の製作に
関する契約関係について、控訴人からの解除権の行使を制約する目的で、被控訴人
ガンホーの代表者の要請に基づき、締結されたものである。本件覚書は、その前文
にも明記されているとおり、契約として締結されているから、被控訴人は、債務不
履行による法定解除権の行使によるか、被控訴人からの解除権について定めた第３
条所定の事由によるのでなければ、本件覚書を解除して同覚書上の義務を免れるこ
とはできないものである。本件覚書は、被控訴人ガンホーに、控訴人との間で「グ
リーン・グリーン」の開発に関する正式契約を締結する義務及び開発成果を控訴人
に納品すべき義務を負わせることを内容とするものであり、これらの義務を履行し
なかった控訴人ガンホーは、債務不履行の責任を負う。義務を認めなかった原判決
の判断は誤りである。また、原判決は、被控訴人Ａ及び同ガンホーについて債務不
履行が成立しないことを前提として、被控訴人サカモトについて、債権侵害に基づ
く不法行為の成立を否定する判断をしたが、前提が誤っているから、その判断も誤
りである。
　(3)　契約締結上の過失責任等（当審追加の予備的請求の請求原因）
　控訴人と被控訴人ガンホーとの間には、遅くとも本件覚書が作成された平成１３
年１月５日の時点で、「グリーン・グリーン」の製作に関して実質的な請負契約関
係が既に成立し、契約書作成のみを残す状態となっていた。このような契約交渉の
最終段階に至って一方的に交渉を打ち切った被控訴人の行為は、信義に反し、控訴
人の契約成立への正当な期待を裏切ったものである。原判決は、契約締結に向けて
の交渉は、条件が折り合わないために決裂したと認定したが、被控訴人ガンホーの
対応は、到底、契約交渉の「決裂」といえるようなものではなく、なんら理由や対
案を示さない一方な中止行為であった。
　このような事実関係の下では、控訴人らは、仮に契約関係上の義務の不履行によ
る責任を負わないとしても、「契約締結上の過失」の法理により（控訴人ガンホー
以外の被控訴人らは加担者として）、控訴人に対し損害賠償責任を負う。
第３　当裁判所の判断
　１　本件基本シナリオの著作者について
　　(1)　証拠（甲１、２、４、６、８、９、１９、乙２、５ないし７、１０ないし
２１。なお、枝番号の記載は省略する。以下同様である。）及び弁論の全趣旨によ
れば、本件基本シナリオの製作過程、被控訴人ガンホーと控訴人との関係、被控訴
人Ａと控訴人との関係について、原判決１３頁１５行から１８頁２３行に認定した
とおりの事実が認められ、この認定を覆すに足る証拠はない。
　本件において前提となる事実（原判決２頁末行から４頁１９行）と上記認定事実
を総合すると、本件基本シナリオは、被控訴人ガンホーの発意に基づき、同被控訴
人の従業員らが共同して職務上作成したものであり、また、同被控訴人名で公表す
ることが予定されたものであるから、著作権法１５条１項により、同被控訴人が著
作者であるというべきである。その理由は、原判決１８頁２５行から２０頁１０行
に記載のとおりであるから、これを引用する。
なお、当審における控訴人の主張（控訴理由）にかんがみ、以下のとおり判断の
理由を補足する。
　(2)　原審の認定判断のうち、①「グリーン・グリーン」の製作スタッフは、被控
訴人ガンホーが組織したもので、そのメンバーは、被控訴人ガンホーの役員、従業
員ら及び同被控訴人が業務委託契約を締結したフリーのシナリオライター等であっ
たこと（原判決１３頁１９行から１５頁７行）、②上記製作スタッフは、平成１２
年１１月ころから「グリーン・グリーン」の脚本の製作を開始し、平成１４年２月
末日の時点では、本件基本シナリオの段階まで作成していたが、本件基本シナリオ
の製作に当たり、控訴人が上記製作スタッフに対して指示を与える等の行為をする
ことはなかったこと（同１４頁１、２行、１５頁７行から１１行）、③控訴人代表
者その他の控訴人の従業員ら（ただし、被控訴人Ａの関与の内容及び控訴人との関
係については、争いがある。）は、本件基本シナリオの創作に関与していないこと
（同１９頁７行から１５行）、以上の点は、控訴人が当審において争わないところ
である。
　これらの控訴人に争いのない事実関係に照らすと、本件基本シナリオは、被控訴
人ガンホーの業務に従事する者がその職務上作成したものというべきである。被控
訴人Ａについても、次の(3)のとおり、控訴人の業務に従事する者としての立場で本
件基本シナリオの作成に関与したとは認められないから、被控訴人Ａの関与に基づ
き、本件基本シナリオについて控訴人が著作者（被控訴人ガンホーとの共同著作
者）となるということはできない。
　(3)　控訴人は、控訴人が著作権法１５条１項による本件基本シナリオの著作者で
あるとする理由として、控訴人と被控訴人Ａとの関係を主張する。その主張は、原
審における主張と合わせると、要するに、被控訴人Ａと控訴人との間には業務委託
契約に基づく実質的な雇用関係が存在しており、本件業務委託契約もこれを前提と
して締結されたものであって、同被控訴人は、控訴人の契約社員として、又は本件
業務委託契約に基づいて、本件基本シナリオの作成に関与したのであるから、同被
控訴人の関与に基づき控訴人について著作権法１５条１項に基づくいわゆる職務著
作が成立するというものである。しかし、控訴人の上記主張は、前記引用に係る原
判決の認定判断（原判決２頁末行から４頁１９行、１３頁１５行から１８頁２３
行、１８頁２５行から２０頁１０行）と関係証拠（以下の当該箇所に掲記）によれ
ば、採用することができない。
　　ア　被控訴人Ａと控訴人との間には本件業務委託契約の締結前に業務委託契約
が締結されていたことがあった（原判決３頁４行から７行の事実摘示参照）が、同
契約による被控訴人の業務内容は、控訴人の前作であるゲームソフト「カナリア」
の営業・外注管理に関するものにすぎなかったと認められ（弁論の全趣旨）、「グ
リーン・グリーン」に関する業務については、本件業務委託契約が締結されるま
で、控訴人と被控訴人Ａとの間で上記以外の契約関係はなかった。
　　イ　本件業務委託契約は、平成１３年１月２９日に締結されたが、これに先立
ち、「グリーン・グリーン」の製作、販売については、被控訴人ガンホーを開発
元、控訴人を販売元とする旨が了解された（弁論の全趣旨）。本件業務委託契約
は、これを前提として締結されもので、控訴人が「グリーン・グリーン」の販売元
となるとの想定に基づき、同契約における被控訴人Ａの業務は、「グリーン・グリ
ーン」のプロデュース、広報営業活動全般、開発請負先の管理・折衝とされてい
た。なお、本件業務委託契約（甲２）には、「プロデュース」が被控訴人Ａの業務
内容として記載されているが、ゲームソフトの「プロデュース」とは、製作進行、
販売契約、予算管理等を含むゲーム制作全般を統括することを意味することが多
く、実際にも、被控訴人Ａが行っていたのは、「グリーン・グリーン」の広報活動
等が中心であった。さらに、平成１３年１月１４日に被控訴人ガンホーが控訴人に
対して渡した企画提案書（甲８）及び平成１３年１月１９日時点で被控訴人ガンホ
ーの製作スタッフにより具体化されていたキャラクター設定（乙２、原判決添付別
紙「平成１３年１月１９日でのキャラクター設定」参照）によれば、本件基本シナ
リオの作成は、同被控訴人と控訴人との間に本件業務委託契約が締結された時期に
は、その大部分が完了していたと認めることができる。
　　ウ　以上の事実によって考えると、被控訴人Ａが、控訴人との契約上の地位に
基づき控訴人の従業員に準ずる者として本件基本シナリオの作成に関わる創作活動
に関与したと認定することはできないものというべきである。
　(4)　控訴人は、また、本件基本シナリオの作成については控訴人を注文主、被控
訴人ガンホーを請負人とする実質的な請負契約関係が成立しており、本件基本シナ
リオは、控訴人の「特注」により作成されたものであるから、著作者は控訴人であ
ると主張する。しかしながら、控訴人と被控訴人との間に成立していたのが実質的
な請負契約関係であり、本件基本シナリオは「特注品」であるとの控訴人の主張
は、これを認めるに足りる証拠がないのみならず、仮に控訴人の主張が証拠上認め
られたとしても、控訴人の主張する点は、本件基本シナリオの著作者は控訴人ガン
ホーであるとの前記認定を左右するものではない。すなわち、請負契約に基づき外
部の独立した請負人によって著作物が作成された場合、その著作者は、特別の事情
がない限り、請負人であると解されるのであり、このことは請負人が法人である場
合にも妥当するものであるところ、本件において請負人ではなく注文主を著作者と
すべき特別の事情は証拠上見いだすことができない。特に、本件においては、本件
基本シナリオの作成に関わったのは、もっぱら被控訴人ガンホーが組織した製作ス
タッフであり、本件基本シナリオの作成に当たって控訴人が製作スタッフに対し指
示を与える等の行為をすることもなかったのであるから、控訴人が本件基本シナリ
オについて著作権法１５条１項の規定による著作者となる余地はないというべきで
ある。
２　被控訴人らの債務不履行等の主張について
証拠（乙４、９ないし１１、１７、２０）及び弁論の全趣旨によれば、原判決２
０頁１７行から２１頁１８行に摘示のとおりの事実が認められ、この認定を覆すに
足る証拠はない。上記認定事実と、本件において前提となる事実（原判決２頁末行
から４頁１９行）及び本件基本シナリオの製作過程、被控訴人ガンホー控訴人の関
係、被控訴人Ａと控訴人との関係について前記１(1)で認定した事実（原判決１３頁
１５行から１８頁２３行参照）とに基づき、当裁判所も、被控訴人Ａの債務不履
行、被控訴人ガンホーの債務不履行及び被控訴人サカモトの不法行為についての控
訴人の主張は、いずれも理由がないと判断するものである。その理由は、原判決
「事実及び理由」欄の「第３　当裁判所の判断」の３(1)のイ、同(2)及び同(3)（２
１頁１９行から２３頁１１行）のとおりであるから、これを引用する。
　当審における控訴人の主張は、基本的に原審での主張を繰り返すものにすぎない
が、念のため本件覚書に関して補足すると、本件覚書は、その作成に至るまでに控
訴人代表者と被控訴人ガンホーの代表者との間に交わされたＥメール及び本件覚書
の記載内容を総合するならば、被控訴人ガンホーが自己負担で支出した開発資金を
原告から確実に受け取れるようにする目的で作成されたものとみられるのであっ
て、被控訴人ガンホーに、控訴人との間で「グリーン・グリーン」の開発について
正式契約を締結する義務を負わせることを内容とするものとは認められない。
　３　契約締結上の過失責任等について
　(1)　控訴人は、本件の事実関係の下では、被控訴人ガンホーについて、契約締結
上の過失の法理に基づく損害賠償責任（その他の被控訴人については加担者として
の責任）が認められるべきであると主張する。しかし、控訴人の主張は、以下のと
おり理由がない。
　既に認定判示したところによれば、控訴人と被控訴人ガンホーとは、企画中の
「グリーン・グリーン」について、被控訴人ガンホーが開発業務を、控訴人が販売
業務を担当することを前提に、平成１２年１２月ころから契約を締結すべく交渉を
行っており、平成１３年１月５日には、両者の間で「グリーン」の開発に関して、
被控訴人ガンホーが正式契約の締結に先立ち「グリーン・グリーン」の開発を開始
すること、両者に正式契約を締結する意思のあることを確認すること等を内容とす
る本件覚書が取り交わされ、その後、両者の間で正式契約の締結に向けて交渉が続
けられたが、支払その他の条件につき、結局合意を得るには至らず、被控訴人ガン
ホーは、「グリーン・グリーン」の販売元を被控訴人サカモトとすることとし、平
成１３年３月１５日付けで被控訴人サカモトとの間で商品開発契約を締結したので
ある。
控訴人は、被控訴人ガンホーが被控訴人サカモトと契約を締結し、控訴人との契
約交渉を打ち切った行為は、信義に反し、契約締結への控訴人の正当な期待を裏切
ったものであると主張するが、契約条件等が折り合わないために契約を締結するこ
とが困難と予測される場合に、交渉の打ち切りによって交渉関係から離脱すること
は、一般に契約自由（契約を締結しない自由）の範囲内のこととして許されるので
あって、特別の事情がない限り、交渉を打ち切った側に責任が生ずることはないと
いうべきである。
　とりわけ、本件においては、被控訴人ガンホーは、自ら開発資金を先行支出して
「グリーン・グリーン」の開発を進めており、契約交渉の難航に伴う開発資金の資
金繰り等の負担を負う立場にあったのであるから、本件覚書の締結から２か月余を
経過しても契約条件について合意が得られないという状況の下で、同被控訴人が契
約交渉を打ち切ったことを、不合理ないし信義に反すると評価することはできな
い。また、本件覚書は、前記認定のとおり、被控訴人ガンホーが支出した開発資金
を、販売元になる予定であった控訴人から確実に受け取れるようにする目的で作成
されたものとみられるのであり、契約が確実に締結されるであろうとの信頼を控訴
人に対して与える性格のものとは解されない。控訴人が契約締結についての期待を
抱いたとしても、その期待は、本来、被控訴人ガンホーとの間で同被控訴人に支払
うべき開発費の金額や支払時期について合意が得られ、契約締結に至った場合に初
めて満足される筋合いのものである上、本件では、リスクを負って正式契約前に開
発業務を進めていたのは被控訴人ガンホーであって、控訴人が契約交渉が継続して
いたことに起因してその地位を格別不利益に変更したというような事情も認められ
ないから、控訴人の期待は、それ自体として法的保護に値するものではないという
べきである。
　
４　結論
　以上によれば、控訴人の前記第２の１の(1)及び(2)の各請求はいずれも理由がな
く、本件控訴は理由がない。また、当審において追加された予備的請求も理由がな
い。よって、本件控訴を棄却し、予備的請求を棄却することとし、主文のとおり判
決する。
　東京高等裁判所第１８民事部
　　　　　裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　塩　　月　　秀　　平
　　　　　　　　裁判官　　　古　　城　　春　　実
（別紙）
目録著作権目録「平成１３年１月１９日でのキャラクター設定

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