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         主    文
     本件上告を棄却する。
     上告費用は上告人の負担とする。
         理    由
 上告代理人弁護士近藤亮太、加藤福蔵、寺尾元實の上告理由は、末尾添附の別紙
記載のとおりである。
 原審の認定した処によると上告人は被上告人を相手取り、借地権確認の訴を起し、
その執行保全のために、昭和二二年一二月六日本件土地及びその地上にある仮小屋
に対する被上告人の占有を解き上告人の委任する名古屋地方裁判所執行吏に、これ
が保管を命ずる、被上告人は右物件を使用し又はその現状を変更してはならない旨
の仮処分を得て、上告人の代理人弁護士鈴木正路の委任を受けた名古屋地方裁判所
執行吏Ｄは同年同月十日右仮処分命令の執行をした。そして上告人は右仮処分の執
行によつて前記執行吏の占有にある本件土地に立入り家屋を建てる工事を始めたの
で、これに対して被上告人申請による本件仮処分がなされ、本件仮処分は「本案訴
訟事件の確定に至る迄債務者は債権者所有の本件宅地上に建物の建設工事をしては
ならない、債務者は右宅地内に立入つてはならぬ、受任執行吏は適当な方法で右立
入禁止竝に建物建設工事の停止を命じなくてはならない」趣旨のものであるという
のである。按ずるに右原審の認定した事実によれば上告人の申請による前記仮処分
により既に本件土地は執行吏の保管に委せられて居り、しかもなお原審の認定した
処によると右仮処分においては執行吏は上告人に対しても右土地に立入り建築をす
ることを許可する権限も与えられて居ないというのであるから、上告人は被上告人
申請の本件仮処分を俟つまでもなく、上告人申請の前記仮処分の執行がなされた以
上、これにより本件宅地の上に建物の建設工事をすることは勿論本件土地に立入る
ことは許されないものといわなければならない。右の如く被上告人申請の本件仮処
分の有無に拘わらず上告人は本件土地に立入り建築をすることは許されないもので
ある以上本件仮処分取消による利益は上告人について存しないものといわざるを得
ない。従つて上告人の本件仮処分取消の申立を排斥した原判決は論旨所論の点の如
何に拘わらず結局正当であり論旨は総て理由なきに帰する。よつて本件上告を理由
なしとし民訴法第三九六条第三八四条第八九条第九五条に従い主文のとおり判決す
る。
 この判決は裁判官全員一致の意見である。
     最高裁判所第三小法廷
         裁判長裁判官    井   上       登
            裁判官    島           保
            裁判官    河   村   又   介
 裁判官穂積重遠は差支えにつき署名捺印することができない。
         裁判長裁判官    井   上       登

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