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平成１９年７月２５日判決言渡
平成１９年(ネ)第１００２２号損害賠償等請求控訴事件
(原審・横浜地方裁判所平成１６年(ワ)第３４６０号)
口頭弁論終結日平成１９年５月２８日
判決
控訴人Ｘ
訴訟代理人弁護士中野麻美
被控訴人Ｙ
訴訟代理人弁護士矢野千秋
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，３８５万円及びこれに対する平成１３年５月
１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，①主位的請求原因として，控訴人が制作した人形作品（以下「本
件各人形」という。）を被写体として撮影した写真等が編集・掲載された「D
REAMJOURNEYTheArtofLeatherDollsＸ夢の旅Ｘの世界」と題する
書籍（以下「本件写真集」という。ただし，控訴人の当審における表記に従
って，「本件作品集」という場合がある。）は，控訴人が創作したものであ
るから，著作権は専ら控訴人に帰属する（被控訴人に帰属しない）にもかか
わらず，被控訴人がその著作権者であるとして出版社から，本件写真集の制
作に関して金銭を受け取った行為は，本件写真集に係る控訴人の著作権を侵
害する不法行為を構成する，②予備的請求原因として，仮に，本件写真集は
控訴人が創作したものでなく，控訴人に著作権が帰属しないとされた場合に
は，本件各人形の制作者である控訴人の許諾を受けることなく，本件写真集
を制作・出版させた被控訴人の行為は，本件各人形について有する控訴人の
著作権を侵害する不法行為を構成するなどと主張して，控訴人が被控訴人に
対し，不法行為に基づく損害賠償を求めた事案である。
そして，原判決は，①本件写真集の著作権が控訴人に帰属すると認めるこ
とはできない，また，②控訴人は本件各人形を使用して本件写真集を制作・
出版することを許諾していたと認められるから，被控訴人の各行為は不法行
為を構成しないとして，控訴人（一審原告）の請求を棄却した。これに対し
て，控訴人は，原判決を不服として本件控訴を提起した。
２基礎となる事実，争点及びこれに関する当事者の主張
次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第２の２ないし
４（原判決２頁８行目から９頁２１行目まで）に記載のとおりであるから，
これを引用する（ただし，原判決２頁１５行目の「本件出版社」を「株式会
社エス・エス・アイ（以下「本件出版社」という。）」と改める。）。
以下においては，原判決の略語表示は，特に断りのない限り当審において
もそのまま用いる。なお，控訴人の主張については，その趣旨にそって，判
決で補った点がある。
（当審における控訴人の補充主張）
(1)本件作品集について，控訴人が創作したことを根拠づける間接事実
ア本件作品集の制作過程における控訴人の関与
本件作品集は，控訴人が制作した本件各人形（革人形）に込めた「夢
と遊び心」という思想を，写真という手段により表現したものである。
控訴人は，以下のとおり，本件作品集の企画，被写体である本件各人
形の選定・配列，撮影方法，撮影されたゲラ刷りの点検及び修正，本件
作品集に掲載されたエッセイ及び謝辞の作成に関与した。
すなわち，控訴人は，本件作品集の題名を発案決定し，控訴人が立て
た本件作品集の企画にそって撮影する人形作品を選定・配列し，本件作
品集に掲載する写真を選定・配列することにより，控訴人が企画したス
トーリー性を，本件作品集の表題や控訴人の作成したエッセイ及び謝辞
の文章（以下「本件文章」という。）により表現した。また，控訴人
は，写真制作の際には人形作品のポーズを指定又は修正したり，裏焼き
の写真などの訂正をさせるなど撮影されたゲラの確認をし，控訴人が決
定した本件作品集の企画や控訴人が本件各人形に込めた思想から逸脱し
ないようにチェックした。なお，控訴人が訂正を指示したものの一部に
は指示通りに訂正されていないものもあるが，これは，本件作品集の出
版までの期間的な制約から断念せざるを得なかったためである。
以上のとおり，本件作品集の表題・テーマ・骨格，撮影する被写体の
構成・思想表現のコンセプトや作品のストーリーを決定し，これらを本
件文章に表現した控訴人の行為は，本件作品集の思想表現を決定づけた
行為であり，本件作品集の創作活動の基本ないし中心というべきもので
あり，単なるアイデアの提供と評価されるものではない。
イ本件写真集に掲載された写真について，Ａらの撮影行為における創作
性の欠如
Ａらにおいて，本件各人形を撮影するに当たり，照明，構図，カメラ
アングル，背景等の選択，調整といった写真撮影における一般的な工夫
がされたとしても，本件写真集に掲載された各写真（以下「本件各写
真」という。）に，原著作物である「本件各人形」及び控訴人の作成し
た「本件文章」を超える独自の創作性が加わったとはいえない。一般的
に，「光の照射」や「背景」の選択可能性によって，写真に創作性が認
められることを前提としたとしても，本件においては，控訴人のゲラの
確認を経なければ本件作品集を出版できなかったのであるから，「光の
照射」や「背景」における選択の幅はきわめて限られたものであって，
本件各写真の撮影行為に創作性は認められない。以上のとおり，本件各
写真は，被写体である本件各人形及び控訴人の作成した本件文章による
思想表現を超える独自の創作性を有するものではない。
ウ小括
したがって，本件作品集について，これが独自の創作活動が付加され
た結果独立の著作権の対象になるとするならば上記アの理由により，ま
た，本件各人形及び本件文章の表現を超える創作性が加わっていないと
すれば上記イの理由により，いずれにしても，本件作品集の著作権は，
控訴人が有している。
(2)本件各人形の使用許諾の事実の不存在
ア控訴人は，本件各人形が使用されることに異議を唱えることなく，本
件作品集の制作に向けた活動を行った。しかし，控訴人は，制作される
本件作品集が控訴人に帰属することを前提として，このような活動を行
ったものであるから，控訴人以外の第三者が本件作品集の著作権者とな
るのであれば，控訴人は，本件各人形を使用することに際して上記のよ
うな活動をしなかった。したがって，控訴人が上記のような活動をした
からといって，控訴人が，本件各人形を被写体として使用することに許
諾を与えた根拠となるものではない。
控訴人が本件各人形の使用を許諾したというためには，本件作品集の
著作権が控訴人以外の者に帰属することを明示して控訴人に使用の許諾
を求めるべきである。控訴人は，そのようにして許諾を求められたこと
はない以上，許諾をしたといえないとともに，被控訴人も，本件作品集
の著作権は控訴人に帰属することを前提に行動したとみるべきである。
イ以上のとおり，控訴人は，控訴人以外の第三者が本件作品集の著作権
者となることを前提として本件各人形の使用を許諾した事実はない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人主張の不法行為に基づく損害賠償請求はいずれも理由
がないものと判断する。
その理由は，次のとおり，訂正付加するほか，原判決の「事実及び理由」
欄の「第３当裁判所の判断」の１及び２（原判決１０頁１行目から２０頁
３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決１１頁３行目から４行目にかけての「本件出版社（きこ書房）が行
うこと等のこと」を「本件出版社が「きこ書房」の名称を用いて行うことな
ど」と改め，１１行目から１６行目までを次のとおり改める。
「なお，本件約定は，本件写真集の監修を被控訴人（トーイズの代表取
締役）に依頼すること，本件写真集の著作権はトーイズが有すること，
本件出版社は，トーイズに対し，監修料を印税形式で支払い，その監修
料には，控訴人の印税分が含まれることなどを内容とするものであった
が，控訴人は，本件約定の締結に立ち会っておらず，本件約定の締結の
事実及び内容について，被控訴人，トーイズ及び本件出版社のいずれか
らも知らされることはなかった。
(3)ア控訴人は，前記(2)のとおり，被控訴人，Ｂとの会食において控訴
人の作品を掲載した写真集を出版する企画が話題とされた後の，翌年
の平成１３年２月２１日ころ，被控訴人から，Ｂが写真集の一部を買
い取ること及び同年５月１５日にＢの新作発表会で配布することなど
について電話で知らされた。
控訴人は，同年２月２７日，Ｃから，本件写真集のプロデュースを
担当することになった旨メールで連絡を受けた後，関係者が集まって
打合せをすることとなった。また，控訴人は，そのころ，Ｃから，控
訴人の手元にある人形作品の写真を送って欲しいと要請されたが，手
元にあった初期の作品は技術的に未熟であると考えて，その要請を断
った。
控訴人は，同年３月６日，宮崎県から上京し，Ｂ，Ａ夫婦，Ｃと会
食をした。その席上，控訴人は，控訴人の作品のテーマは「夢と遊び
心」なので，そこから写真集の題名を作り，テーマごとに作品をグル
ープ分けして配列することなどの提案をした。なお，同日までに，Ｂ
及び被控訴人との間で，写真撮影の対象とする控訴人の人形作品につ
いては，Ｂ又は被控訴人が既に購入した本件各人形（３４点）とする
ことが決められた。被控訴人は，被写体の選定について関与していな
い。
控訴人は，同月７日，Ａが代表取締役を務めるハロースタジオの撮
影現場を訪れた。控訴人が撮影スタジオを訪れたときには，本件各人
形がスタジオに搬入され，撮影は開始され，進行していた。控訴人
は，撮影のために組み立てられた本件各人形のうち，人形制作を完成
した本来の姿勢と異なるものについては，その点を指摘して，姿勢を
正した。
Ａは，本件各人形，控訴人の肖像，控訴人が持参した小道具（工
具，革，ブーツ）等も併せて撮影した。その際，控訴人は，構図，カ
メラアングル，照明，絞り・シャッター速度等の撮影方法について意
見を述べたり，希望を出すことはなかった。」
２原判決１１頁２１行目末尾に次のとおり加える。
「すなわち，控訴人は，本件写真集に掲載する写真の選択，配列，レイアウ
ト，写真以外の掲載記事を含む本件写真集全体の構成・内容等の打合せに
参加することはなかった。」
３原判決１３頁末行末尾に次のとおり加える。
「控訴人は，その点に満足しなかったが，出版の期限が切迫していたため再
撮影ができないとの説明を受けたため，本件写真集の掲載写真に対して異
議を述べることはなかった。」
４原判決１４頁２行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「控訴人は，平成１３年８月，横浜市内の百貨店で開催された被控訴人の
アートコレクションの展示会において，控訴人に事前の相談なく，本件写
真集に掲載された写真の一部がポストカード（甲２８の１ないし４）とし
て販売されていることを知った。控訴人は，そのころ，主催者側に抗議す
るとともに，被控訴人に対して不信感を抱き，調査した結果，トーイズと
本件出版社との間で本件約定が取り交わされていること，前記のとおり本
件約定に基づいて本件出版社からトーイズに本件写真集の初版分の印税名
目で３８０万円が支払われたことを知るに至った。
控訴人は，前記のとおり，被控訴人ないしトーイズから３０万円の支払
を受けていたが，トーイズに上記のとおり３８０万円が支払われたことを
知り，被控訴人に対し，その差額相当額及び弁護士費用相当額の支払を求
めて，本訴を提起した。」
５原判決１４頁６行目冒頭の「ア」及び１５頁１４行目から末行までをいず
れも削除する。
６原判決１６頁７行目から８行目にかけての「認められない。」の後に行を
改めて次のとおり加える。
「すなわち，前記１(3)ア及びイの認定事実によれば，本件写真集に掲載さ
れた本件各人形の写真の撮影は，約２０日間にわたって，Ａによって行わ
れたが，控訴人は，撮影に１回立ち会っただけであり，構図，カメラアン
グル，照明，絞り・シャッター速度等の写真撮影に対して意見を述べた
り，希望を出したことはなかった。もっとも，控訴人は，上記撮影に立ち
会った際，本件各人形の姿勢を修正したことがあるが（前記１(3)ア），こ
れは，Ａらが，控訴人の制作した人形作品について，撮影のため設置した
姿勢に誤りがある点を指摘して，正したものにすぎない。以上のとおり，
控訴人は，本件写真集に掲載された本件各人形の写真の撮影行為を行った
ものではないことはもとより，その撮影方法について特段の指示・要請等
をしたものでもないから，控訴人が上記写真の著作者であると認めること
はできない。」
７原判決１７頁７行目の「原告の上記行為は」から１８行目末尾までを次の
とおり改める。
「さらに詳述すれば，①前記１(3)イ認定のとおり，控訴人は，本件写真集
に掲載する写真の選択，配列，レイアウト，写真以外の掲載記事を含む本
件写真集全体の構成・内容等の打合せに参加したことはなく，また，②控
訴人は，本件写真集のゲラ刷りの確認をし，裏焼き等の写真があることを
指摘し，写真の差替え又は再撮影の要請をし，その要請を受けて裏焼き写
真の一部が差し替えられたことがあったが，控訴人のこれらの行為は，明
らかな誤りを指摘したものにすぎず，確認ないし校正作業の域を出るもの
ではない（控訴人は，本件写真集のゲラ刷りにつき，本件各人形の作品名
の誤記を指摘し，修正するよう要請をしているが，この指摘・要請も確認
ないし校正作業の域を出るものではない。）。これらの事実経緯に照らす
ならば，控訴人が，本件写真集の掲載写真について作品のテーマごとにグ
ループ分けして配列することなどを提案した点は，アイデアの提供あるい
は助言にすぎないというべきであり，控訴人の行為をもって，Ａらによっ
て撮影された本件各人形の相当数の写真の中から本件写真集に掲載された
写真を取捨選択し，選択した写真の配列，レイアウト等を決定し，本件各
人形の写真の選択及びその配列をしたという，創作的な表現活動であると
評価することはできない。」
８原判決１９頁２行目から１１行目までを次のとおり改める
「(カ)小括
以上のとおり，控訴人は，本件写真集に掲載された各写真の撮影をす
ることもなく，また，撮影に創作的に関与したものではないから，各写
真に係る著作権を取得することはない。また，本件写真集が，独立の著
作物，編集著作物又は二次的著作物のいずれかに該当するか否かはさて
おいて，控訴人は，本件写真集の制作に当たって，当該写真集に掲載し
た素材の選択又は配列などの創作的な表現に関与したと評価することは
できないから，控訴人が，本件写真集に係る著作権を取得することはな
い。
(キ)控訴人の当審における補充主張に対する判断
控訴人は，本件写真集は，控訴人が製作した本件各人形に込めた「夢
と遊び心」という思想表現を写真という形態に移し変えて表現すること
を目的としたもので，本件作品集に掲載された写真自体は，被写体であ
る原著作物（本件各人形）と原著作者である控訴人が作成した本件文
章（謝辞等）による思想表現を超える独自の創作性を付与するものでは
ないから，本件写真集の著作権は，控訴人に帰属すると主張する。
しかし，控訴人の主張は，以下のとおり理由がない。
前記(1)の認定事実によれば，本件写真集に掲載された本件各人形の写
真は，本件各人形の形状・色彩等をただ単に写真の形式を借りて平面的
に改めたものではなく，Ａらにおいて，被写体として選択した本件各人
形ごとに構図，カメラアングル，背景，照明等の組合せを選択，調整す
るなど，さまざまなアイデア，工夫を凝らして撮影し，作品として完成
したものであり，正に，撮影者であるＡらの思想又は感情を創作的に表
現したものであるから，二次的著作物としての創作性が認められること
に疑いを入れる余地はない。
控訴人は，上記掲載写真自体は，本件各人形と控訴人作成の本件文章
による思想表現を超える独自の創作性を付与するものではないと主張す
るが，独自の理論を前提とするものであって，採用の限りでない。」
９原判決２０頁３行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「３争点(2)（本件各人形の使用許諾の欠如等による不法行為の成否）につ
いて
(1)控訴人は，本件各人形が使用されることに異議を唱えることなく，
本件写真集（本件作品集）の制作に向けた活動を行ったのは，制作さ
れる本件写真集の著作権が控訴人に帰属することを前提とするもので
あり，自己以外の第三者が著作権者となる本件写真集に本件各人形を
使用することを許諾した事実はないから，被控訴人が，控訴人からア
イデアのすべてを提供させ，制作を進めて本件写真集を出版させたこ
とは，本件各人形について控訴人が有する著作権を侵害する不法行為
を構成する旨主張する。
しかし，控訴人の主張は，以下のとおり理由がない。
ア本件写真集の制作について，控訴人が創作的な表現に関与したと
評価するに足りる行為を行っていないことは，前記２(2)イ(カ)のと
おりである。また，前記１(7)認定のとおり，控訴人と被控訴人は，
本件写真集の著作権の帰属についての具体的な話合いをしたことは
ないのであるから，被控訴人が制作される本件写真集の著作権を控
訴人に帰属させ，又は移転したということもできない（かえって，
乙８及び被控訴人の原審における供述によれば，被控訴人は，本件
写真集自体の著作権が控訴人に帰属するものとは考えていなかった
ことが認められる。）。
また，本件全証拠によっても，被控訴人において，控訴人をして
本件写真集の著作権が自己に帰属するものと誤信させるよう控訴人
を欺罔した事実は認められず，被控訴人が控訴人の誤信に乗じて本
件各人形の使用を許諾させた事実も認められない。
イもっとも，前記１(2)及び(7)認定のとおり，被控訴人が代表取締
役を務めるトーイズは，本件出版社との間で，本件写真集の監修を
被控訴人（トーイズの代表取締役）に依頼すること，本件写真集の
著作権はトーイズが有すること，本件出版社は，トーイズに対し，
監修料を印税形式で支払い，その監修料には，控訴人の印税分が含
まれることなどを内容とする本件約定を締結したこと，本件約定に
基づいて本件出版社からトーイズに本件写真集の初版分の印税名目
で３８０万円が支払われたことを，被控訴人は，控訴人に知らせて
おらず，また，本件の経過によれば，控訴人は，本件約定の内容を
了承していなかった。しかし，そのことによって，被控訴人が本件
各人形について控訴人が有する著作権を侵害したということはでき
ない。
ウしたがって，控訴人主張の被控訴人の不法行為は成立しない。
(2)以上のとおりであるから，被控訴人による本件各人形の著作権の侵
害を前提とする控訴人の不法行為に基づく損害賠償請求も理由がな
い。」
第４結論
１補足して以下の点を述べる。
本件は，本件紛争の実体に照らして，以下の点で，控訴人（一審原告）の
主張の整理が十分に尽くされていないとも解される。すなわち，①控訴人が
著作権の保護を求めようとする著作物は何か（本件各人形か，本件各人形を
被写体とする各写真か，控訴人の作成した本件文章か，本件写真集か），②
著作権の保護の対象が本件写真集であるとすれば，原著作物との関係はどの
ようなものか（独立の著作物か，二次的著作物か，編集著作物か），③控訴
人が著作権を取得した原因は何か（具体的にどのような創作的な活動を実施
したか），④被控訴人のいかなる具体的行為を著作権侵害行為に当たる不法
行為と主張するのか（被控訴人が本件出版社をして本件写真集を出版させた
行為か，被控訴人が本件出版社から金銭を受領した行為か），⑤被控訴人の
行為は，控訴人の有するいかなる具体的な支分権（複製権，翻案権など）と
の関係で侵害行為となるのか，⑥主位的主張と予備的主張とはどのような関
係に立つのか等の各事項において，整理の尽くされていない点が残る。
しかし，これらの点については，既に，原審の第１回弁論準備手続期日に
おいて，裁判所において控訴人（一審原告）に釈明を求めた審理経過を踏ま
え，当審においては，控訴人（一審原告）が釈明した結果に基づいて，若干
の補足をした上で，控訴審としての審理を終了した（なお，当審では，職権
で和解勧試をし，和解手続も経由した。）。
２結語
以上のとおり，控訴人の本件控訴は理由がない。よって，主文のとおり判
決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官飯村敏明
裁判官大鷹一郎
裁判官嶋末和秀

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