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平成一〇年(ワ)第一一六七四号意匠権及び実用新案権侵害差止等請求事件
判決
原告　　　　　　有限会社川原商店
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　薄　　　木　　　昌　　　信
右補佐人弁理士【Ｂ】
被告　　　有限会社大西化成商事
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　本　　　渡　　　諒　　　一
同　　　　　　　　　　　　　　木　　　島　　　喜　　　一
右補佐人弁理士【Ｄ】
　主文
　　原告の請求をいずれも棄却する。
　　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求　
　一　被告は、別紙被告製品目録記載の包装用かごを製造、販売してはならない。
二　被告は、前項記載の包装用かご及びその半製品を廃棄し、その製造用金型を
除去せよ。
三　被告は、原告に対し、金三〇〇〇万円及びこれに対する平成一〇年一一月五
日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　基礎となる事実（いずれも争いがないか弁論の全趣旨により認められる。な
お、以下、書証の掲記は甲１などと略称し、枝番号のすべてを含む場合はその記載
を省略する。）
１　原告の意匠権
(一)　原告は、次の意匠権を有している（以下、この意匠権を「本件意匠
権」、この意匠権に係る登録意匠を「本件登録意匠」という。）。
出願日　　平成二年五月一四日（意願平二ー一六一九〇）
登録日　　平成六年八月二五日
登録番号　第九一三〇八六号
意匠に係る物品　包装用かご
登録意匠の内容　別添意匠公報のとおり
(二)　本件登録意匠の構成は、別紙「本件登録意匠の構成」記載のとおりで
ある。
２　被告製品の製造、販売
　被告は、別紙被告製品目録記載の包装用かごを製造、販売している（以
下、右製品を「被告製品」といい、被告製品に係る意匠を「被告意匠」という。そ
の現物が検甲１である。）。
３　本件登録意匠と被告意匠の異同点
　本件登録意匠と被告意匠とを比較すると、別紙「本件登録意匠と被告意匠
の構成の対照」の「被告意匠の構成」欄に「同左」とある構成において共通してお
り、その余の構成において相違している。
二　原告の請求
　本件は、被告意匠は本件登録意匠に類似するから、被告製品を製造、販売す
ることは本件意匠権を侵害するとして、原告が被告に対し、①意匠法三七条一項に
基づき右行為の差止め、②同条二項に基づき被告製品等の廃棄、③意匠権侵害に基
づく損害賠償を請求した事案である（なお、実用新案権侵害を理由とする請求に係
る訴えは、取下げで終了した。）。
三　争点
１　被告意匠は本件登録意匠に類似するか。
２　被告は先使用による通常実施権を有するか。
３　損害額及び時効
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１（本件登録意匠と被告意匠の類似性）について
【原告の主張】
１　本件登録意匠の包装用かごは、鍔部などの外周形状が直線的でシャープな
印象を与える四個の単位かごを、全体形状がすっきりと軽く田字形に連結してい
る。このように、四個の単位かごを連結した包装用かごのすっきり感、軽量感が、
被告が指摘する公知意匠と異なる本件登録意匠の特徴である。そして、被告意匠も
本件登録意匠のこの特徴を具備している。
２　他方、本件登録意匠と被告意匠との相違点はわずかなものにすぎない。
(一)　構成Ｂ(2)とｂ(2)の底板の網目の形状の相違については、共に底板に
四角形状の小孔を多数形成したもので、網目としては同じ形状である。
(二)　構成Ｅ(5)とｅ(5)の補強リブ41等が形成されている位置（底面の裏面
のみか表面もか）の相違については、本件登録意匠においても、正面図と背面図の
いずれからでもこの補強リブ41等は見えているから、この相違点は全体の美感に影
響を及ぼすものではない。
(三)　構成Ｆとｆの包装用かご中央部のリブの形状の相違については、この
部分は包装用かご全体から見れば小さな部分で、しかも、被告意匠においても、四
方に放射するリブの長さがすべて同じであることから円状に配設されているような
印象を与える。したがって、この相違点は全体の美感に影響を及ぼすものではな
い。
(四)　構成Ｊとｊの連結部の形状の相違については、被告意匠における連結
部は正面や背面からはほとんど見えない部位であり、単位かご間の空隙も小さい隙
間であってほとんど視認することはできない。両意匠間における連結部を切断する
手段が異なるのは被告主張のとおりであるとしても、連結部の形状が物品の形状の
中に埋没して見えない状態であるから、この相違点は全体の美感に影響を及ぼすも
のではない。
(五)　その他の相違点も、いずれも全体観察の中では些細なものであり、全
体の美感に影響を及ぼすものではない。
３　したがって、被告意匠は本件登録意匠と類似する。
【被告の主張】
１　意匠の類否は、全体観察を前提とするが、全体は個々の要素からなり、そ
の個々の要素が公知の部分意匠と同一であれば、全体意匠としても同一の意匠とな
る。そして、新しい意匠というものは、公知の意匠を基礎とし、その上に何らかの
新規な創作を加えたものであり、この新規な創作部分が従前の意匠と区別させる。
この意味において、新規な創作部分があることによって意匠登録をされたときは、
この新規な創作部分は当該意匠の要部となり、他との類否を判断するときの基準と
なると解すべきである。
　本件登録意匠の出願前の公知意匠としては、乙１（登録第三五一二一三号
の意匠公報）、乙２（登録第四〇七五七八号の意匠公報）、乙３（登録第四〇七五
七八号の類似１の意匠公報）、乙４（実開昭五八ー一三六四二八号公開実用新案公
報）、乙５の１（登録第六四七三四四号の意匠公報）、乙６の１（登録第六九四三
七七号の意匠公報）が存在した。これらと比較して本件登録意匠を検討すると、本
件登録意匠の構成はすべて公知の意匠に存在し、そこには何らの創作性もないが、
本件意匠が登録されていることを尊重して、何らかの新規な創作部分を探すと、包
装用かご１の中央部が、前記四個のコーナーリブ21が略円形を形成するようになっ
ている点（構成Ｆ）がそれに当たり、これが本件登録意匠の要部となると解すべき
である。
２　被告意匠と本件登録意匠を比較すると、次のような相違点が存する。
(一)　構成Ｂ(2)とｂ(2)の底板の網目の形状の相違については、容器の底部
を、湯通しをよくするために網目形状にすることは慣用のことであるが、この網目
形状をどのように形成するかは、湯通しの効率という機能的側面から重要であり、
またそれゆえに機能美を異にするというべきであり、本件登録意匠の底板形状と被
告製品の底板形状は全く異なっている。
(二)　構成Ｅ(5)とｅ(5)の補強リブ41等が形成されている位置（底面の裏面
のみか表面もか）の相違については、補強リブ41等は底板の強さを補強するために
設けられるが、本件登録意匠では裏面だけに補強リブが設けられているのに対し
て、被告意匠では表面と裏面の二面に補強リブが設けられているので両者の美感は
異なる。
(三)　構成Ｆとｆの包装用かご中央部のリブの形状の相違については、単位
容器におけるコーナーリブは、単位容器を重ねるときに、上の容器が下の容器にす
っぽりと嵌まりこまないようにするために設けるものであるから、コーナーリブの
審美性は機能的審美性であるというべきところ、本件登録意匠と被告意匠とは、単
位かごを田字形に連結した包装用かごの中央部の形状が円形状リブを配設したか、
放射状リブを配設したかの構成において全く異なる形状を有しており、これらの形
状はそれぞれ創作性が必要とされ、意匠の要部というべきであるから、本件登録意
匠と被告意匠とでは意匠の要部において大きな相違がある。
(四)　構成Ｊとｊの連結部の形状の相違については、当業者にとって、連結
部は各単位かごを分離するにつき重要な部分である。すなわち、本件登録意匠では
各単位かごの分離にハサミやナイフを用いるが、被告製品ではハサミやナイフは不
要で手で簡単に分離できる。したがって、その形状は需要者が最も関心をもつ部分
であり、商品の異同を見分ける部分でもあるところ、本件登録意匠における単位か
ご同士の連結は、鍔部の全長にわたり横方向の薄板によって連結されていて、単位
かご同士の間には空隙がないのに対し、被告意匠における単位かご同士の連結は、
両単位容器の連結側鍔部裏面で単位容器の側壁外側に、括れ部と割り口を有する板
体を縦方向に（上下方向に）連続させて、側壁同士が複数のリブで連接している外
観を与えており、本件登録意匠と被告意匠とは全く異なっている。
(五)　構成ＫとｋのＬ字状脚の有無については、全体形状としての異同を区
分する要素の一つでもある。
(六)　構成ｌの位置ずれ防止リブの有無については、位置ずれ防止リブはそ
の機能的審美性を現すものであるから、位置ずれ防止リブの有無は、本件登録意匠
と被告意匠が異なるとするところの一つの要素である。
３　以上述べたとおり、本件登録意匠と被告意匠は重要な部分において大きな
相違があるので、被告意匠は本件登録意匠と類似しない。
二　争点２（先使用）について
【被告の主張】
１　いかなごを茹で、かつそれを搬送し、陳列する容器としてプラスチック
製の容器（包装用かご）が市場に出回るようになったのは、昭和五〇年以前からで
あるが、昭和五七年以前は、一枚の単位かごから構成されているもの（一枚物）が
主流であった。
　被告は、従前から一枚物の包装用かごを製造、販売していたが、昭和六
二年に三枚物と四枚物の製造、販売を企画し、金型製造業者である株式会社とおる
化成に三枚物及び四枚物製造用の金型を製造させた上、別紙被告旧製品目録記載の
四枚物の包装用かご（以下「被告旧製品」といい、これに係る意匠を「被告旧意
匠」という。）については、岡田製作所及び三進化学工業株式会社に製造させて、
昭和六三年一月ころから、被告の商品として淡路島を初めとする各地の業者に販売
した。その後、被告は、岡田製作所及び三進化学工業株式会社との製造下請契約を
解消し、平成元年一〇月からは、旧商品のすべてを自ら製造することになった。
　ところで、被告の取締役である【Ｅ】は、平成三年一一月二九日、原告
から、当時被告が製造、販売していた三枚物の包装用かごを右【Ｅ】が製造、販売
しているとの前提の下に、その行為が原告の有する実用新案権（登録第一七九一〇
三六号）を侵害するとして、その差止めを求める訴訟を提起された。被告は、右訴
訟における原告の主張が理由のないものであることは十分に分かっていたが、原告
が被告の得意先に対して、被告が実用新案権を侵害している旨を吹聴すれば、営業
に差支えると考えて、平成四年ころに三枚物及び四枚物（被告旧製品）の連結部の
薄膜を左右二か所に部分的に設けるように改造した（検乙３）。
　さらに平成五年に、右の【Ｅ】らが実用新案登録第二五七七八六五号の
考案（甲３の５）を創作したことから、被告は、被告旧製品（連結部を一部改良し
たもの）の連結部を、現在の被告製品の形状に変更するとともに、また、被告旧製
品にあったＬ字状脚を取り除いた。これが現在の被告製品である。そして、被告
は、現在の被告製品を、平成六年から本格的に販売した。
２　このように被告は、本件登録意匠の出願前から、被告旧製品及びその一
部改造品を製造、販売していたのであり、現在の被告製品は、それらの商品につき
被告が本件意匠権に対して有していた先使用権の範囲の中で変更した商品であるの
で、被告は、被告製品に関しても、本件意匠権に対して先使用権を有している。
【原告の主張】
１　被告主張の事実は不知。むしろ、被告の【Ｅ】らが平成五年五月一七日
に実用新案登録出願した考案（後に第二五七七八六五号として登録された。）の願
書に添付した明細書に記載された実施例の図面においては、四枚物のコーナーリブ
は三角状になっており、その中央部分のリブは四角状になっている。一般に、重要
な技術の出願を行うときには、不都合のあることがわかっている図面や実施もしな
い図面を記載したりしないから、右からすれば、被告は、右出願の時点において、
四枚物容器の中央部に放射状の縦リブを有する容器を製造、販売していなかったと
いうべきである。
２　現在の被告製品は、被告が主張する被告旧製品及びその一部改造品と
は、特にその連結部において使用形態と機能及び目的性が異なっているから、仮に
被告が、被告旧製品を本件登録意匠の出願前に製造、販売していたとしても、それ
による先使用権の効力は、現在の被告製品には及ばない。
３　したがって、被告の先使用の主張は失当である。
三　争点３（損害及び時効）について
【原告の主張】
１　被告は、本件意匠権の登録日である平成六年八月二五日から平成一〇年度
のシーズンまでの間に、被告製品を少なくとも年間一五〇万枚製造、販売し、それ
により少なくとも合計三〇〇〇万円の利益を受けたから、これが原告が被った損害
の額と推定される。
２　被告の時効の主張は争う。
【被告の主張】
１　原告の損害額の主張は争う。
２　原告は、平成七年一月の時点では、被告が被告製品を製造、販売している
ことを知っていたから、本訴提起よりも三年以上前である平成七年一月一日から同
年四月一七日までの被告製品の製造、販売による原告の損害については消滅時効が
完成しており、原告はそれを援用する。
第四　争点に対する当裁判所の判断
一　争点１（本件登録意匠と被告意匠の類似性）について
１　本件登録意匠と被告意匠の異同について
　前記のとおり、本件登録意匠と被告意匠の構成とは、別紙「本件登録意匠
及び被告意匠の構成の対照」において「同左」と記した部分において共通し、その
余の部分において相違していると認められる。
２　本件登録意匠の要部について
(一)　甲１の２によれば、本件登録意匠の意匠登録出願の願書には、説明と
して、「本物品は、小魚を入れる合成樹脂材製の包装用かごに関する。正面図にお
いて横寸法約三七〇㎜、たて寸法二三〇㎜、深さ三〇㎜である。」との記載がある
ことが認められ、右事実と弁論の全趣旨によれば、本件登録意匠に係る包装用かご
は、いなかご等の小魚を各単位かごに入れて、そのまま茹で、輸送し、陳列するた
めの容器として使用されるものであり、店頭での陳列に際しては連結した単位かご
を分離して使用するものであると認められる。
　このような包装用かごの使用方法と大きさに照らすと、需要者たる小魚
取扱業者は、本件登録意匠に係る包装用かごを観察する場合、通常、斜め上方から
全体が視野に収まる程度の距離をおいて観察することになると考えられる。そし
て、そのように観察した場合に外観上目立つ部分は、第一にその基本形状、すなわ
ち、包装用かご１は、４枚の単位かご２を上から見て横長の田字形に連結したもの
であり（構成Ａ）、各単位かご２は、多数の小さな通水孔３を網目状に形成した底
板４を有し、この底板４の周囲に立ち上げた側壁５を設けた上面開口の容器であっ
て（構成Ｂ(1)）、単位かご２を上、下から見ると、いずれも隅丸長方形であり（構
成Ｃ）、単位かご２は開口部から底部にかけて漸次下すぼまりになっており（構成
Ｄ）、単位かご２の上端には、外方向に折り返した鍔部24が形成されている（構成
Ｉ）点にあると認められる。また、前記のような角度と距離から本件登録意匠を観
察した場合、単位かご２の四隅には、その上端からやや下がった位置にほぼ四分の
一円形状のコーナーリブ21が設けられており、包装用かご１の中央部は、前記コー
ナーリブ21の四個が略円形状を形成するようになっている点（構成Ｆ）も、その幾
何学的な模様が外観上目立つものと認められる。
　この点について原告は、右構成Ｆは包装用かご全体から見れば小さな部
分であると主張する。確かに右部分は決して大きい部位であるとはいえないが、正
面図を見ると、右部分は、網目模様の底部を有する略長方形の同形の単位かごが四
個連結されている中で形態上のアクセントとなって強い印象を与えるものと認めら
れるから、原告の右主張は採用できない。
(二)　次に、本件登録意匠の出願前に公知であった包装用かごの意匠につい
て検討する。
(1)　乙１ないし６（これらはいずれも本件登録意匠の出願前に日本国内で
頒布された刊行物であることが明らかである。）に示された公知意匠について
ア　乙４は「樹脂製連結容器」の考案に係る公開実用新案公報（実開昭
五八ー一三六四二八号）であるが、そこには、多数の小さな通水孔を網目状に形成
した底板を有し、この底板の周囲に立ち上げた側壁を設けた上面開口の隅丸長方形
状の各単位かごを四個田字形に連結した包装用かごが開示されているが、各単位か
ご２の側壁は、開口部から底部にかけて下すぼまりにならずに垂直に下ろされ、単
位かご２の上端には外方向に折り返した鍔部が形成されていない上、各単位かごの
コーナーリブも、四個を連結した状態で端の角を構成する部分にのみ内側に向けた
縦板状リブが合計四枚設けられているにすぎない。
イ　乙５の１は「運搬用かご」に係る意匠（登録番号第六四七三四四
号）についての意匠公報であり、乙５の２は右意匠権についての出願書類である
が、そこでは、多数の小さな通水孔を網目状に形成した底板を有し、この底板の周
囲に立ち上げた側壁を設けた上面開口の隅丸長方形状の各単位かごを四個田字形に
連結した包装用かごが開示されており、しかも各単位かごは、開口部から底部にか
けて漸次した下すぼまりになり、単位かご２の上端には外方向に折り返した鍔様の
部位が形成されている。しかし、右鍔様の部位は、四個の単位かごを連結したとき
に田字の外縁を構成する部分にしか設けられておらず、そのために、田字の外縁の
口状部分のみが内部に比べて一段高くなっている。また、各単位かごのコーナー部
には、リブが設けられていない。
ウ　乙６の１は「運搬用かご」に係る意匠（登録番号第六九四三七七
号）についての意匠公報であり、乙６の２は右意匠権についての出願書類であると
ころ、そこでは、前記本件登録意匠の単位かごの基本形状（前記構成Ｂ(1)、Ｃ、Ｄ
及びＩ）を具備した単位かごを二枚連結した包装用かご（運搬用かご）の意匠が開
示されているが、各単位かごにはコーナーリブは設けられていない。
エ　右の乙４及び乙５の１に示された包装用かごの公知意匠を見ると、
前記本件登録意匠の外観上目立つ部分の一つである基本形状のうち、鍔部を除いて
は既にこれらの意匠に示されていたものと認められる。そして、鍔部を含めた本件
登録意匠における各単位かごの基本形状をすべて備えた単位かごは既に乙６の１に
開示されていたことを併せ考えると、乙６の１と本件登録意匠とでは、単位かごの
連結個数が異なるものの、本件登録意匠の前記基本形状に公知意匠と異なる特徴が
あるということはできない。したがって、この点に本件登録意匠の特徴があるとす
る原告の主張は採用できない。
　他方、前記本件登録意匠の外観上目立つ部分である単位かごのコー
ナーリブの形状については、単位かごを四個連結させた乙４及び５の１はもとよ
り、乙１ないし３及び６のいずれにおいても具備するものがない。
(2)　被告旧製品について
ア　被告は、現在の被告製品と連結部及びＬ字状脚の形状のみが異なる
被告旧製品を昭和六三年ころから製造、販売したと主張するので、この点について
検討する。
イ　証拠（後掲各書証、証人【Ｅ】）及び弁論の全趣旨によれば、次の
事実が認められる。
(ア)　被告は、昭和六二年ころは二枚物及び三枚物のいかなご用容器
（包装用かご）を販売していたが（乙17、22、32、43、44）、昭和六二年八月ころ
に四枚物の金型を株式会社とおる化成に製造させた上（乙11）、同年一一月ころ以
降、少なくとも三進化学工業株式会社に商品を製造させて（乙13）、昭和六三年一
月ころから販売するようになった（乙17ないし47）。（なお、乙12及び49には、四
枚物の金型と三枚物の金型を株式会社とおる化成が製造したのは同じ時期であるか
のような記載があるが、前記証拠に照らせば、三枚物の製造、発売の方が時期が早
いと認められる。）
(イ)　原告外一名は、平成三年一一月二九日、神戸地方裁判所に対
し、大西化成こと【Ｅ】外四名に対して、原告らが有する実用新案権（登録番号第
一七九一〇三六号）に基づいて、右【Ｅ】らが製造、販売するとする小魚用容器の
製造、販売等の差止め等を求める訴えを提起したが、その訴状の中で、原告は、右
【Ｅ】は昭和六一年ころから右訴状添付の物件目録(二)記載の三枚物の容器（包装
用かご）を販売していると主張した（乙９）。右訴状添付の物件目録に記載された
包装用かごは、コーナーリブが四分の一円状である点を含めて現在の被告製品とほ
ぼ同様の単位かご（ただしＬ字状脚があるなど若干の点で異なる。）を三個、本件
登録意匠と同様に薄板で連結したものである。そして、これに対して右【Ｅ】は、
右事件の答弁書において、右【Ｅ】は個人としては右物件を製造、販売したことは
ないと答弁した（乙51）。
ウ　右イで認定した事実からすれば、原告らが同(イ)の訴訟において差
止めの対象とした三枚物の包装用かごは、右【Ｅ】個人ではなく被告が製造、販売
していたものであり、同(ア)において被告が昭和六二年ころに販売していたものと
同一物であると推認するのが合理的である。そして、そのような三枚物の包装用か
ごを製造、販売していた被告が、新たに四枚物の包装用かごを開発するに当たって
は、特段の不都合がない限り、三枚物の包装用かごにおいて使用したのと同様の形
状の単位かごを採用して連結するのが自然であると考えられる。
　そして、この点について被告の取締役である証人【Ｅ】は、四枚物
の包装用かごを開発するに当たっては、包装用かごの中央部のコーナーリブのみを
現在の被告製品のように放射状の縦板状リブとしたとし、その理由として、先に販
売していた三枚物の包装用かごに対して、需要者から、他の容器からいかなご等の
小魚を移す際に特に中央の単位かごの四分の一円状のコーナーリブの部分に小魚が
入って、包装用かごを積み重ねた際に小魚が潰れて汚くなるので、四枚物を作ると
きにはその問題点を是正するよう求められていたことから、最も小魚が入りやす
く、かつ強度上の問題の少ない中央部分のみを放射状の縦板状リブに変更したと証
言しており、この証言は具体的かつ合理的であって、信用することができる。
　以上を踏まえると、被告が昭和六三年から販売をした四枚物の包装
用かご（被告旧製品）の形状に関する乙12、15、48、49の記載及び証人【Ｅ】の証
言はこれを信用することができ、被告旧製品の形状は、別紙被告旧製品目録記載の
形状のものであったと認められる。
エ　この点について原告は、被告の取締役である証人【Ｅ】らが平成五
年五月一七日にした実用新案登録出願の願書に添付した明細書（その公開実用新案
公報が甲３の１）の図８では、各単位かごのコーナーリブはすべてコーナーと合わ
せて三角形を形成するものが記載されているから、右時点での被告の製造、販売に
係る四枚物の包装用かごのコーナーリブは三角形状であったはずであると主張す
る。
　しかし、実用新案登録出願の願書に添付する明細書中の図面の記載
は、実施例をよく説明するために記載されるものであるから、その記載から直ちに
当時被告が実際に製造、販売していた製品の形状を特定することはできない。ま
た、証人【Ｅ】の証言によれば、被告は昭和六二年ころから製造、販売していた三
枚物の包装用かごはコーナーリブが四分の一円形状のものであったが、その形状の
ものは成型上、不良品ができやすいために、平成四年ころに新たに金型を製造する
際にコーナーリブを三角形状に変更したというのであるから、四枚物の包装用かご
において、平成五年当時は三角形状であったコーナーリブを、その後に現在の被告
製品のように四分の一円形状に変更するというのは考え難いところである。したが
って、原告の右主張は採用できない。
オ　以上によれば、本件登録意匠の出願前に、被告旧製品の意匠が公然
知られていたと認められるところ、本件登録意匠と被告旧製品の意匠とを対比する
と、被告旧製品の意匠の基本形状は、前記本件登録意匠の基本形状と同一であり、
また、各単位かごのコーナーリブ形状も、中央部が放射状の縦板状リブとなってい
る以外は同一である。
(3)　以上認定のような本件登録意匠の出願前に頒布された刊行物（乙１な
いし６）に記載された意匠及び公然知られた意匠（被告旧製品の意匠）を参酌する
と、前記(一)で認定した本件登録意匠の外観上目立つ部分のうち、単位かごのコー
ナーリブの形状、特に各単位かごの四隅がすべて四分の一円形状に形成されてお
り、単位かごを四枚連結した状態の中央部分が、各コーナーリブ四個によって略円
形状を形成している点（構成Ｆ(2)）が、公知意匠とは異なる新規な形状であって、
看者の注意を惹く意匠の要部に当たるものと認めるのが相当である。
３　本件登録意匠と被告意匠との類否について
(一)　以上を前提に本件登録意匠と被告意匠との類否を検討すると、両者は
いずれも、全体形状が四枚の単位かご２を上から見て横長の田字形に連結した包装
用かご１である点、（構成Ａとａ）、各単位かご２の基本形状が、①多数の小さな
通水孔３を網目状に形成した底板４を有し、この底板４の周囲に立ち上げた側壁５
を設けた上面開口の容器であり（構成Ｂ(1)とｂ(1)）、②上、下から見ると、いず
れも隅丸長方形であり（構成Ｃとｃ）、③開口部から底部にかけて漸次下すぼまり
になっており、包装用かご１及び単位かご２を積み重ねることができ（構成Ｄと
ｄ）、④単位かご２の上端には、外方向に折り返した鍔部24が形成されており、鍔
部24の垂れ壁27は単位かご２の高さの約６ないし７分の１くらいで短い（構成Ｉと
ｉ）という基本形状の点で共通しているが、前記のとおり、これらの形状は、本件
登録意匠固有の特徴部分ではないから、この点が類似しているからといって、本件
登録意匠と被告意匠とが類似しているとはいえない。
　また、本件登録意匠と被告意匠との間には、その他の共通点（Ｅ(1)ない
し(3)とｅ(1)ないし(3)、Ｇとｇ、Ｈとｈ）も存するが、いずれも乙５、乙６及び被
告旧製品の単位かごに見られるものと大差のないありふれた形状であるから、この
点が類似しているからといって、本件登録意匠と被告意匠とが類似しているとはい
えない。
(二)　他方、本件登録意匠と被告意匠は、包装かご１の中央部のコーナーリ
ブの形状を異にしており（Ｆ(2)とｆ(2)）、この点は前記のとおり、本件登録意匠
の外観上目立つ部分であって、しかも公知意匠には見られない特徴的部分における
相違であり、相違の程度も、本件登録意匠では中央部が全体として円形状を形成し
ているのに対し、被告意匠では中央部が全体として×状を形成しているというよう
に大きく異なっているから、この相違が全体の美感の相違に与える影響は無視し得
ないというべきである（なお本件登録意匠と被告意匠との間には他にも種々の相違
点があるが、いずれも目立たない小さな部分であり、意匠全体の美感という観点か
ら見た場合には、その相違による影響はわずかなものというべきである。）。
(三)　これらの検討からすれば、本件登録意匠と被告意匠との間には、その
基本的な形状を含めて共通点が多々存するものの、相違点の印象が共通点の印象を
凌駕し、意匠全体としては視覚的印象を異にするというべきであるから、被告意匠
は本件登録意匠と類似するとはいえない。
二　争点２（先使用）について
　前記１で判示したところからすれば、原告の請求はその余の争点の判断に進
むまでもなく、いずれも理由がないことに帰するが、念のために被告の先使用の主
張についても判断することにする。
１　前記認定のとおり、被告は、昭和六三年ころから被告旧製品を製造、販売
したと認められるが、証人【Ｅ】の証言によれば、被告は、前記神戸地裁の事件が
提起された後に、被告旧製品の連結部の形状を、隣接する単位かごの接辺のほぼ全
長にわたって薄板が設けられていたものから、右接辺の二か所のみを薄膜で連結す
る形状に変更した（その現物が検乙３である。）と認められ、さらに、その後、平
成五年ころに、証人【Ｅ】らが出願した前記考案（甲３の５）を開発したことに対
応して、連結部をそれに応じた形状のものに変更するとともに、Ｌ字状脚を、ラッ
プを巻く際に引っかかって破れる等の苦情が需要者からなされたことから取り払う
変更を行い、これによって現在の被告製品となったことが認められる。
２　このように被告が製造、販売していた四枚物の包装用かごは、本件登録意
匠の出願前の被告旧製品から、出願後に連結部の改造がなされ、さらに現在の被告
製品へと形状が変更されていることから、原告は、仮に被告旧製品の意匠について
は被告に先使用権が成立するとしても、被告旧製品と現在の被告製品とでは形状が
変更されているから、現在の被告製品には先使用権の効力は及ばないと主張する。
　そこで検討するに、意匠法二九条は、「意匠登録出願に係る意匠を知らな
いで自らその意匠若しくはこれに類似する意匠の創作をし、…意匠登録出願の際…
現に日本国内においてその意匠又はこれに類似する意匠の実施である事業をしてい
る者」は、「その実施…をしている意匠…の範囲内において、その意匠登録出願に
係る意匠権について通常実施権を有する」と規定するが、ここにいう「実施をして
いる意匠の範囲」とは、登録意匠の意匠登録出願の際に先使用権者が現に日本国内
において実施をしていた具体的意匠に限定されるものではなく、その具体的意匠に
類似する意匠も含むものであり、したがって、先使用権の効力は、意匠登録出願の
際に先使用権者が現に実施をしていた具体的意匠だけではなく、それに類似する意
匠にも及ぶと解するのが相当である。なぜなら、意匠の創作的価値は、当該具体的
意匠のみならずそれと類似する意匠にも及び、意匠権者は登録意匠のみならずそれ
と類似する意匠も実施をする権利を専有する（意匠法二三条）という制度の下にお
いて、先使用権制度の趣旨が、主として意匠権者と先使用権者との公平を図ること
にあることに照らせば、意匠登録出願の際に先使用権者が現に実施をしていた具体
的意匠以外に変更することを一切認めないのは、先使用権者にとって酷であって、
相当ではないからである。
　ところで、被告が本件登録意匠の出願当時に実施していた被告旧製品と現
在の被告製品の各意匠については、前記のとおり、連結部の形状とＬ字状脚の有無
の二点において相違がある。このうちまず、連結部の形状の相違は、各連結容器を
分離する機能の面からすれば、カッターが必要か否かという相違があるから、重要
な構造であるとはいえるものの、意匠全体の美感という観点からすれば、包装用か
ごを手にとって斜め上方から観察した場合でも、ほとんど視界に入らないものであ
って、意匠全体の美感に影響を及ぼすものとはいえない（そしてこの点は、原告自
身も、本件登録意匠と被告意匠との類否の争点において主張するところであ
る。）。また、Ｌ字状脚も、包装用かごの底部の四隅に設けられた小さな突片にす
ぎないから、その有無が意匠全体の美感に影響を及ぼすものとはいえない。
　したがって、現在の被告製品の意匠は、被告旧製品の意匠の類似範囲に属
するというべきであるから、被告は、被告意匠について、先使用権を有するという
べきである。
第五　結論
以上によれば、その余について判断するまでもなく、原告の請求はいずれも理
由がないから、主文のとおり判決する。
　（平成一二年六月二二日口頭弁論終結）
　　　　大阪地方裁判所第二一民事部
　　
　　　　　　裁判長裁判官　　　　小　　　松　　　一　　　雄
　　　裁判官　　　　高　　　松　　　宏　　　之
　　　裁判官　　　　安　　　永　　　武　　　央
（別紙）　被告製品目録
１　添付の図面代用写真で示す。なお、写真をコピーしたものに引出し先及び符号
を付したものを添付した。
２　図面の説明
　平面図　　包装用かごを側面から見た図面
　正面図　　包装用かごを上から見た図面
　背面図　　包装用かごを下から見た図面
　右側面図包装用かごを側面から見た図面
　斜視図　　包装用かごを斜め上方から見た図面
　連結部の拡大図
３　被告製品の説明
ａ　包装用かご１は、４枚の単位かご２を上から見て横長の田字形に連結したも
のである。
ｂ(1)　各単位かご２は、多数の小さな通水孔３を網目状に形成した底板４を有
し、この底板４の周囲に立ち上げた側壁５を設けた上面開口の容器である。
(2)　底板の網目は、平面底板全面に多数の四角状の小孔を設けた形状となって
いる。
ｃ　単位かご２を上、下から見ると、いずれも隅丸長方形である。
ｄ　単位かご２は開口部から底部にかけて漸次下すぼまりになっており、包装用
かご１及び単位かご２を積み重ねることができる。
ｅ　底板４には　
(1)　単位かご２のはすに対向する隅部間をつなぐ斜め補強リブ41がＸ字状に設
けられ、斜め補強リブ41の交点42は円形に形成され、
(2)　Ｘ字状斜め補強リブ41の交点42を通り対向する横側壁51間をつなぐ縦中央
補強リブ43が設けられ、
(3)　前記交点42を通り対向する縦側壁52間をつなぐ横中央補強リブ44が設けら
れ、
(4)　前記縦中央補強リブ43と両縦側壁52間の中央に縦補強リブ45が設けられ、
(5)　補強リブ41、縦中央補強リブ43、横中央補強リブ44、縦補強リブ45は底板
の表面及び裏面の両面に形成されている。
ｆ(1)　単位かご２の三隅には、その上端からやや下がった位置にほぼ四分の一の
円形状のコ－ナ－リブ21が、残りの一隅には容器内部に放射する形で縦板状リブ
22が設けられている。
(2)　包装用かご１の中央部は、前記縦板状リブ22が四方に放射するように形成
されている。
(3)　中央補強リブ43、横中央補強リブ44、補強リブ45と接する側壁には、その
接点から三角状縦板補強リブ54が設けられている。
ｇ　側壁５には、単位かご２の上端から底部に向けてくさび形の湯通し長孔53を
一定の間隔で形成している。この湯通し長孔53は、縦側壁52に４個、横側壁51に
10個が形成されている。
ｈ　側壁５の内側面には、上から下に順次幅広となる、側面から見て直角三角形
の内リブ54が形成され、側壁５の外側面にはややくさび形の外リブ55が２条で縦方
向に平行に併設されている。
ｉ　単位かご２の上端には、外方向に折り返した鍔部24が形成されている。鍔部
24の垂れ壁27は単位かご２の高さの約６分の１くらいで短い。
ｊ(1)　単位かご２と単位かご２の連接部側壁には鍔部の両端付近に、中央部に括
れ部25ｃを有する長方形状の板体及び板体の下部に割り口25ｂを配設した構成から
なる連結部25が縦方向（上下方向）に設けられている。
(2)　単位かご２と隣接する単位かご２の間は、空隙が形成されている。
ｋ　単位かご２の底部裏面四隅部にＬ字状脚が配設されていない。
ｌ　包装用かご１の四隅鍔部上面に、平面視で略Ｌ字状の積み重ね時位置ずれ防
止リブ57が設けられている。
平面図・正面図・背面図　右側面図・斜視図（写真）
平面図・正面図・背面図　右側面図・斜視図（コピー）
連結部の拡大図
（別紙）　本件登録意匠の構成
Ａ　包装用かご１は、４枚の単位かご２を上から見て横長の田字形に連結したも
のである。
Ｂ(1)　各単位かご２は、多数の小さな通水孔３を網目状に形成した底板４を有
し、この底板４の周囲に立ち上げた側壁５を設けた上面開口の容器である。
(2)　底板の網目は、平面底板に更に多数の四角状の凹状段下げ部を設け、さら
に、この凹状段下げ部に四角状小孔を底板全面に設けた形状となっている。
Ｃ　単位かご２を上、下から見ると、いずれも隅丸長方形である。
Ｄ　単位かご２は開口部から底部にかけて漸次下すぼまりになっており、包装用
かご１及び単位かご２を積み重ねることができる。
Ｅ　底板４には　
(1)　単位かご２のはすに対向する隅部間をつなぐ斜め補強リブ41がＸ字状に設
けられ、
(2)　Ｘ字状斜め補強リブ41の交点42を通り対向する横側壁51間をつなぐ縦中央
補強リブ43が設けられ、
(3)　前記交点42を通り対向する縦側壁52間をつなぐ横中央補強リブ44が設けら
れ、
(4)　前記縦中央補強リブ43と両縦側壁52間の中央に縦補強リブ45が設けられ、
(5)　補強リブ41、縦中央補強リブ43、横中央補強リブ44、縦補強リブ45は底板
の裏面に形成されている。
Ｆ(1)　単位かご２の四隅には、その上端からやや下がった位置にほぼ４分の一円
形状のコ－ナ－リブ21が設けられている。
(2)　包装用かご１の中央部は、前記コ－ナ－リブ21の４個が略円形状を形成す
るようになっている。
Ｇ　側壁５には、単位かご２の上端から底部に向けてくさび形の湯通し長孔53を
一定の間隔で形成している。この湯通し長孔53は、縦側壁52に６個、横側壁51に
10個が形成されている。
Ｈ　側壁５の内側面には、上から下に順次幅広となる、側面から見て直角三角形
の内リブ54が形成され、側壁５の外側面にはややくさび形の外リブ55が形成されて
いる。
Ｉ　単位かご２の上端には、外方向に折り返した鍔部24が形成されている。鍔部
24の垂れ壁27は単位かご２の高さの約７分の１くらいで短い。
Ｊ　各単位かご２の連結部25は、薄板26で形成されている。
Ｋ　単位かご２の底部裏面四隅部にＬ字状脚56が配設されている。
（別紙）本件登録意匠と被告意匠の構成の対照
（別紙）被告旧製品目録　旧商品の意匠

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