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平成３０年（あ）第１３８１号わいせつ電磁的記録記録媒体陳列，公然わ
いせつ被告事件
令和３年２月１日第二小法廷決定
主文
本件各上告を棄却する。
理由
第１上告趣意に対する判断
被告人甲の弁護人森直也，同池田良太，同知花鷹一朗及び被告人乙の弁護人秋田
真志，同水谷恭史，同田篭明の各上告趣意のうち，判例違反をいう点は，事案を異
にする判例を引用するものであって，本件に適切でないか，実質は単なる法令違
反，事実誤認の主張であり，その余は，憲法違反をいう点を含め，実質は単なる法
令違反，事実誤認の主張であって，いずれも刑訴法４０５条の上告理由に当たらな
い。
第２職権判断
所論に鑑み，職権により判断する。
１警察官がリモートアクセス（コンピュータを用いてこれと電気通信回線で接
続している記録媒体にアクセスすることをいう。刑訴法９９条２項，２１８条２項
に規定されたものか否かを問わない。以下同じ。）をして記録媒体から電磁的記録
を複写するなどして収集した証拠の証拠能力について
原判決の認定及び記録によれば，本件のリモートアクセスに係る捜査の経過
等は，次のとおりである。
ア警察官は，平成２６年９月３０日，インターネットサイト「Ｘ」の運営管理
会社である株式会社Ｙ（以下「Ｙ」という。）の業務全般を共同で統括管理するＺ
（以下「Ｚ」という。）及び被告人甲並びにＹの代表取締役である被告人乙らが共
謀の上，同サイトにおいて公然わいせつ幇助，風俗営業等の規制及び業務の適正化
等に関する法律違反の各犯行に及んだことを被疑事実とする捜索差押許可状に基づ
き，Ｙ事務所及び付属設備において，捜索差押えの執行を開始した。
上記捜索差押許可状は，「差し押さえるべき物」として，「パーソナルコンピュ
ータ」等が記載されているほか，「差し押さえるべき電子計算機に電気通信回線で
接続している記録媒体であって，その電磁的記録を複写すべきものの範囲」とし
て，「差し押さえるべきパーソナルコンピュータ（中略）からの接続可能なファイ
ル保管用のサーバの記録媒体の記録領域であって，当該パーソナルコンピュータ等
の使用者に使用されているもの」，「差し押さえるべきパーソナルコンピュータ
（中略）からの接続可能なメールサーバの記録媒体の記録領域であって，当該パー
ソナルコンピュータ等の使用者のメールアドレスに係る送受信メール，その他の電
磁的記録を保管するために使用されているもの」が記載された，リモートアクセス
による電磁的記録の複写の処分（刑訴法２１８条２項）を許可した令状であった。
イ警察官は，上記捜索差押えの実施に先立ち，Ｙではアメリカ合衆国に本社が
あるＡ社の提供するメールサービス等が使用されている疑いがあり，令状に基づき
メールサーバ等にアクセスすることは外国の主権を侵害するおそれがあると考えら
れたことから，日本国外に設置されたメールサーバ等にメール等の電磁的記録が蔵
置されている可能性があることが判明した場合には，令状の執行としてのリモート
アクセス等を控え，リモートアクセス等を行う場合には，当該パソコンの使用者の
承諾を得て行う旨事前に協議していた。
ウ警察官は，上記イの方針に基づき，被告人両名を含むＹの役員や従業員らに
対し，メールサーバ等にリモートアクセスをしてメール等をダウンロードすること
等について承諾するよう求め，アカウント及びパスワードの開示を受けるなどして
リモートアクセスを行い，メール等の電磁的記録の複写を行ったパソコンについて
は，被告人乙から任意提出を受ける手続をとった（以下，この証拠収集手続を「手
続㋐」という。）。
しかし，警察官は，Ｙ関係者に対し，上記リモートアクセス等は任意の承諾を得
て行う捜査である旨の明確な説明をしたことはなく，原判決は，手続㋐について，
Ｙ関係者は上記捜索差押許可状等の執行による強制処分と誤信して応じた疑いがあ
るから任意の承諾があったとは認められない旨判断しており，この判断が不合理で
あるとはいえない。
エ上記捜索等が開始された同日以降，Ｙ事務所において，メール等を使用者の
パソコンに複写する作業等が続いたが，なお相当の時間を要すると見込まれ，終了
のめどが立っていない状況において，Ｙは，警察官に対し，よりＹの業務に支障が
少ない方法として，警察のパソコンでメールサーバ等にアクセスできるアカウント
を付与するなどしてＹ事務所以外の場所でダウンロード等ができるようにする旨の
提案を行った。その範囲や方法等について，Ｙの幹部と警察官との間で，Ｙの顧問
弁護士も交えて協議が行われ，最終的に被告人乙が同年１０月３日付けで承諾書を
作成した。警察官は，これに基づき，Ｙ事務所外の適宜の機器からリモートアクセ
スを行い，電磁的記録の複写を行った（以下，この証拠収集手続を「手続㋑」とい
う。）。
オ手続㋐，㋑の各リモートアクセスの対象である記録媒体は，日本国外にある
か，その蓋然性が否定できないものである。なお，上記各リモートアクセス等につ
いて，外国から反対の意思が表明されていたような事情はうかがわれない。
所論は，日本国外に所在するサーバへのリモートアクセスによる電磁的記録
の取得行為は，現行刑訴法によっては行うことができず，あくまで国際捜査共助に
よるべきものであるところ，警察官が，これらの点を認識した上，国際捜査共助を
回避し，令状による統制を潜脱する意図の下に手続㋐，㋑を実施した行為は，サー
バ存置国の主権を侵害するものであり，重大な違法があるから，各手続によって収
集された証拠は違法収集証拠として排除すべきである旨主張する。
しかしながら，刑訴法９９条２項，２１８条２項の文言や，これらの規定がサイ
バー犯罪に関する条約（平成２４年条約第７号）を締結するための手続法の整備の
一環として制定されたことなどの立法の経緯，同条約３２条の規定内容等に照らす
と，刑訴法が，上記各規定に基づく日本国内にある記録媒体を対象とするリモート
アクセス等のみを想定しているとは解されず，電磁的記録を保管した記録媒体が同
条約の締約国に所在し，同記録を開示する正当な権限を有する者の合法的かつ任意
の同意がある場合に，国際捜査共助によることなく同記録媒体へのリモートアクセ
ス及び同記録の複写を行うことは許されると解すべきである。
その上で，まず，手続㋐により収集された証拠の証拠能力について検討すると，
手続㋐は，Ｙ関係者の任意の承諾に基づくものとは認められないから，任意捜査と
して適法であるとはいえず，上記条約３２条が規定する場合に該当するともいえな
い。しかし，原判決が説示するとおり，手続㋐は，実質的には，司法審査を経て発
付された前記捜索差押許可状に基づく手続ということができ，警察官は，同許可状
の執行と同様の手続により，同許可状において差押え等の対象とされていた証拠を
収集したものであって，同許可状が許可する処分の範囲を超えた証拠の収集等を行
ったものとは認められない。また，本件の事実関係の下においては，警察官が，国
際捜査共助によらずにＹ関係者の任意の承諾を得てリモートアクセス等を行うとい
う方針を採ったこと自体が不相当であるということはできず，警察官が任意の承諾
に基づく捜査である旨の明確な説明を欠いたこと以外にＹ関係者の承諾を強要する
ような言動をしたとか，警察官に令状主義に関する諸規定を潜脱する意図があった
とも認められない。以上によれば，手続㋐について重大な違法があるということは
できない。
なお，所論は，令状主義の統制の下，被疑事実と関連性の認められる物に限って
差押えが許されるのが原則であり，警察官は，被疑事実との関連性を問わず包括的
に電磁的記録を取得した違法があるとも主張する。しかし，前記の事実関係に照ら
すと，前記捜索差押許可状による複写の処分の対象となる電磁的記録には前記被疑
事実と関連する情報が記録されている蓋然性が認められるところ，原判決が指摘す
るような差押えの現場における電磁的記録の内容確認の困難性や確認作業を行う間
に情報の毀損等が生ずるおそれ等に照らすと，本件において，同許可状の執行に当
たり，個々の電磁的記録について個別に内容を確認することなく複写の処分を行う
ことは許されると解される。所論は採用することができない。
Ｙ関係者の承諾の効力を否定す
べき理由はないとした原判断が不合理であるとはいえず，上記で説示したところに
も照らすと，手続㋑について重大な違法があるということはできない。
以上によれば，警察官が手続㋐，㋑により収集した証拠の証拠能力は，いずれも
肯定することができ，これと同旨の原判決の結論は正当である。
２被告人両名に対するわいせつ電磁的記録記録媒体陳列罪及び公然わいせつ罪
の各共同正犯の成否について
原判決及びその是認する第１審判決の認定並びに記録によれば，上記各罪に
関する事実関係は，次のとおりである。
アＸ，ＩＮＣ．（以下「Ｘ社」という。），Ｘ動画及びＸライブの概要等
Ｘ社は，アメリカ合衆国所在の会社であり，前記サイト「Ｘ」を管理・運営
し，Ｘ内において，平成１９年１１月以降，投稿サイト「Ｘ動画」のサービスを，
平成２２年８月以降，配信サイト「Ｘライブ」のサービスをそれぞれ提供していた
（以下，上記投稿サイト及び配信サイトを「本件各サイト」という。）。
Ｘ動画では，インターネットを通じてＸ社が契約するサーバに動画データを
投稿することができ，投稿された動画データは，無料会員用と有料会員用等の用途
に合わせて変換された後，Ｘ社が管理する配信サーバに送られ，不特定多数の視聴
者がそのサーバにアクセスすることで，その動画の内容を視聴できる。Ｘ動画で
は，有料会員については無料会員と比較して種々の特典が設けられており，視聴者
に有料会員登録を促す措置が講じられている。
また，Ｘ動画においては，視聴者が投稿動画を介して新規に有料会員登録をした
場合には，投稿者は登録料の一定割合に相当するポイントを報酬として得て，現金
化することができるなどの仕組みや，投稿された動画を視聴者に評価させる仕組み
など，投稿者により多くの動画を投稿するよう促す措置が講じられている。
Ｘ動画は，「一般」と「アダルト」のカテゴリに分けられ，Ｘ動画アダルトへの
投稿動画には，本件以前から，男女の性器等を露骨に表した無修正のわいせつ動画
（以下「無修正わいせつ動画」という。）が相当数含まれており，Ｘ動画アダルト
のサイト上には，「注目ワード」内に「無修正」（無修正わいせつ動画の意味）と
いうキーワードが表示されたり，「おすすめ動画」内に無修正わいせつ動画のサム
ネイルが多数表示されたりしていた。
Ｘライブでは，ウェブカメラ等で撮影した動画データをインターネットを通
じて生中継でＸ社管理のサーバに配信することができ，不特定多数の視聴者が当該
サーバにアクセスすることで，その動画をリアルタイムで視聴できる。
Ｘライブでは，無料配信形態と有料配信形態があり，有料配信形態の動画が視聴
された場合には，その動画の配信者は，視聴者が支払ったポイントのうちＸに手数
料として支払われる分を除いた分を報酬として得て，現金化することができる仕組
み，Ｘライブの出演者（パフォーマー）を管理する会社又は個人（エージェント）
が視聴料を設定し，前同様に，ポイントを報酬として受け取ることができる仕組
み，Ｘライブの画面上に売上上位者の名前や金額を表示する仕組みなど，配信者に
より多くの動画を配信するよう促す措置が講じられている。
Ｘライブにも，「一般」と「アダルト」のカテゴリがあり，Ｘライブアダルトに
ついても，本件以前から相当数の無修正わいせつ動画が配信されていた。
イＹの業務内容及び被告人両名らの関与の状況等
Ｙは，本件当時，Ｘに関する業務の大半を行っており，Ｘ社と共にＸ動画や
Ｘライブを含むＸの業務全般を管理・運営していた。
本件当時，被告人両名は，Ｘ社の代表者であるＺ（以下，同人と被告人両名
を併せて「被告人両名ら」ともいう。）と共に，Ｙ従業員を介して，Ｘ社の業務全
般を管理・運営していた。
Ｘ動画のアダルトカテゴリは，被告人甲とＺの方針で設けられた。
Ｘライブは，Ｚの方針で，ブログ，動画に続く収益の柱に据えるように開発さ
れ，Ｘ動画と同様にアダルトカテゴリが設けられた。Ｘライブの売上上位者の名前
や金額等のランキング等は被告人両名らに報告されていたが，売上げの９０％以上
をアダルトカテゴリが占めるようになり，被告人両名らは，多額の利益を上げてい
たエージェントを「セックス配信中心」などと称して把握していた。
本件各サイトでは，児童ポルノ，獣姦，死体写真，ひどい暴力等のコンテン
ツについては，一定の基準で凍結等の措置が採られ，特に前二者については監視体
制を設けて積極的に削除するなどの措置が講じられていた一方，無修正わいせつ動
画については，アダルトカテゴリでは基本的に放置する方針が採られており，その
結果，本件各サイトには前記のとおり相当数の無修正わいせつ動画が投稿・配信さ
れ，Ｘ動画アダルトでは無修正わいせつ動画が削除されずに長期間閲覧ができる状
態となっていた。
被告人両名らは，アメリカ合衆国の法律では問題がないとして無修正わいせつ動
画の投稿や配信を許可してきたことに関し，弁護士から，日本国内では刑事責任を
問われる可能性がある旨を繰り返し指摘されていた。しかし，被告人両名らは，Ｘ
動画のアップロード画面上の投稿者に対する警告文から「無修正ポルノ」の文言を
削除し，公然わいせつ被疑事件について捜査照会を受けていたＸライブアダルトの
配信者が逮捕された後も，他の動画投稿サイトでは削除等がされている無修正わい
せつ動画を放置するなど，上記方針を維持していた。
ウ本件における投稿等の状況等
Ｂは，過去に何度も投稿した動画が削除されることはなく，視聴者の反応を楽し
む等の欲求を満たすために，第１審判決判示第１の無修正わいせつ動画の投稿（わ
いせつ電磁的記録記録媒体陳列の犯行）に及んだ。
Ｃは，Ｘライブアダルトは視聴者がコンスタントに入り稼ぎやすいこと，前記ア
の料金設定の仕組みがあることなどを理由にエージェント登録し，利益を得る目
的で，有料設定で，Ｄと共謀の上，第１審判決判示第２の無修正わいせつ動画の配
信（公然わいせつの犯行）に及んだ。Ｅは，他のサイトでは制限されている無修正
わいせつ動画を配信しているＸライブアダルトの存在を知り，エージェント登録
し，利益を得る目的で，有料設定で，パフォーマーと共謀の上，第１審判決判示第
３の無修正わいせつ動画の配信（公然わいせつの犯行）に及んだ（以下，Ｂ，Ｃ，
Ｄ及びＥらを併せて「本件各投稿者ら」という。）。
前記の事実関係によれば，被告人両名及びＺは，本件各サイトに無修正わい
せつ動画が投稿・配信される蓋然性があることを認識した上で，投稿・配信された
動画が無修正わいせつ動画であったとしても，これを利用して利益を上げる目的
で，本件各サイトにおいて不特定多数の利用者の閲覧又は観覧に供するという意図
を有しており，前記のような本件各サイトの仕組みや内容，運営状況等を通じて動
画の投稿・配信を勧誘することにより，被告人両名及びＺの上記意図は本件各投稿
者らに示されていたといえる。他方，本件各投稿者らは，上記の働きかけを受け，
不特定多数の利用者の閲覧又は観覧に供するという意図に基づき，本件各サイトの
システムに従って前記投稿又は配信を行ったものであり，本件各投稿者らの上記意
図も，本件各サイトの管理・運営を行う被告人両名及びＺに対し表明されていたと
いうことができる。そうすると，被告人両名及びＺと本件各投稿者らの間には，無
修正わいせつ動画を投稿・配信することについて，黙示の意思連絡があったと評価
することができる。
そして，本件わいせつ電磁的記録記録媒体陳列罪及び公然わいせつ罪は，本件各
投稿者らが無修正わいせつ動画を本件各サイトに投稿又は配信することによって初
めて成立するものであり，他方，本件各投稿者らも，被告人両名及びＺによる上記
勧誘及び本件各サイトの管理・運営行為がなければ，無修正わいせつ動画を不特定
多数の者が認識できる状態に置くことがなかったことは明らかである。加えて，被
告人両名及びＺは，本件公然わいせつの各犯行については，より多くの視聴料を獲
得することについて，Ｃ，Ｄ及びＥらとその意図を共有していたことも認められ
る。
以上の事情によれば，被告人両名について，Ｚ及び本件各投稿者らとの共謀を認
め，わいせつ電磁的記録記録媒体陳列罪及び公然わいせつ罪の各共同正犯が成立す
るとした原判断は正当である。
３よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号により，裁判官全員一致の意見
で，主文のとおり決定する。なお，判示第２の１につき，裁判官三浦守の補足意見
がある。
裁判官三浦守の補足意見は，次のとおりである。
リモートアクセスをして記録媒体から電磁的記録を複写するなどして収集した証
拠の証拠能力について補足する。
電磁的記録を保管した記録媒体が外国に所在する場合に，同記録媒体へのリモー
トアクセス及び同記録の複写を行うことは，当該外国の主権との関係で問題が生じ
得るが，法廷意見が説示するとおり，その記録媒体がサイバー犯罪に関する条約の
締約国に所在し，同記録を開示する正当な権限を有する者の合法的かつ任意の同意
がある場合に，国際捜査共助によることなく同記録媒体へのリモートアクセス及び
同記録の複写を行うことは許されると解される。
本件においては，手続㋐及び㋑の各リモートアクセスの対象である記録媒体は，
日本国外にあるか，その蓋然性が否定できないものであって，同条約の締約国に所
在するか否かが明らかではないが，このような場合，その手続により収集した証拠
の証拠能力については，上記の説示をも踏まえ，権限を有する者の任意の承諾の有
無，その他当該手続に関して認められる諸般の事情を考慮して，これを判断すべき
ものと解される。
(裁判長裁判官草野耕一裁判官菅野博之裁判官三浦守裁判官
岡村和美)

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