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         主    文
     本件上告を棄却する。
     上告費用は上告人らの負担とする。
         理    由
 上告代理人津島宗康の上告理由第一、二点について。
 論旨は、原判決には経験法則、諭理法則ないし法律の解釈を誤つた違法がある、
というにある。しかし、原判決は、当事者間に争のない事実および挙示の証拠によ
り、昭和三一年一一月二七日当時原判示小学校の二年生であつた被上告人の五女Ｄ
が同小学校の校舎で学友らと「鬼ごつこ」をして遊戯中、当時同小学校の一年生で
あつた上告人Ａが附近に立つていたので、Ｄが学友から追つかけられていた際であ
り、逃げるためにＡに「背負うて」と頼むと、Ａはこれを承諾して背を向けたので、
Ｄは急いでＡの背に負われると同時に「走つてんか」といつてＡに走るよう促した
ところ、Ａは走ろうとしてその場にＤを背負うたまま転倒し、そのためＡが原判示
傷害を負うた旨、の事実を認定し、よつて、Ａ自身も「鬼ごつこ」遊戯に加つたも
のとして、Ｄの右行為は客観的にみて条理上是認しうべきものであつて違法性を欠
く旨、判定していることは原判文上明白である。そして、原判決挙示の証拠関係に
徴すると、上告人Ａの原判示負傷は加害者とされるＤら児童の「鬼ごつこ」なる遊
戯行為中Ａがそれに関与した上で発生したものと認められるから、所論「Ａ自身も
その時右の遊戯に加つたものとみなければならない」との原判決の判定は、結局に
おいて、所論のように経験則、社会通念ないし条理に反するものとは認め難い。さ
らにまた、自己の行為の責任を弁識するに足りる知能を具えない児童が「鬼ごつこ」
なる一般に容認される遊戯中前示の事情の下に他人に加えた傷害行為は、特段の事
情の認められない限り、該行為の違法性を阻却すべき事由あるものと解するのが相
当であるから、Ｄの原判示行為は客観的にみて条理上是認しうべきものであつて、
違法性を欠く旨の原判決の判定は正当である。従つて、上告人ら主張の本件不法行
為は、その客観的成立要件である違法性を欠くから、成立しないとして、上告人ら
の本件請求を排斥した原判決の判断は正当であり、原判決には所論のように民法七
〇九条、同七一二条、同七一四条等の解釈を誤つた違法はない。所論は、ひつきよ
う、原判決を正解せずして原判決の認定に副わない事項に立脚するかないしは独自
の見解に基いて、原判決を論難するもので、採用できない。論旨はすべて理由がな
い。
 同第三点について。
 論旨は、原判決には民法一条、同条の二の法意に違背した違法がある、というに
ある。しかし、原判決の判断の正当であることは、第一、二点について説示したと
おりであるから、原判決には所論の違法を認めえない。論旨は理由がない。
 よつて、民訴四〇一条、九五条、八九条、九三条に従い、裁判官全員の一致で、
主文のとおり判決する。
     最高裁判所第三小法廷
         裁判長裁判官    河   村   又   介
            裁判官    垂   水   克   己
            裁判官    石   坂   修   一
            裁判官    五 鬼 上   堅   磐

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